Nach­bar­wi­der­spruch gegen ein Klein­tier­kre­ma­to­ri­um

Der Wider­spruch eines Nach­barn gegen die bau­recht­li­che Geneh­mi­gung eines Klein­tier­kre­ma­to­ri­ums hat ent­ge­gen § 212 a Bau­GB auf­schie­ben­de Wir­kung, weil von der immis­si­ons­schutz­recht­li­chen Geneh­mi­gungs­be­dürf­tig­keit sol­cher Anla­gen aus­zu­ge­hen und dar­auf abzu­stel­len ist, nach wel­chem Régime die Geneh­mi­gung rich­ti­ger­wei­se hät­te erteilt wer­den müs­sen.

Nach­bar­wi­der­spruch gegen ein Klein­tier­kre­ma­to­ri­um

Die feh­ler­haf­te Wahl des bau­recht­li­chen anstel­le eines immis­si­ons­schutz­recht­li­chen Ver­fah­rens berührt den Nach­barn an sich nicht, denn der Geneh­mi­gungs­vor­be­halt des § 4 BIm­SchG ent­fal­tet für sich genom­men kei­nen Dritt­schutz 1.

Auch die Nicht­durch­füh­rung einer an sich erfor­der­li­chen Umwelt­ver­träg­lich­keits­prü­fung begrün­de­te als sol­che nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung kei­nen Auf­he­bungs­an­spruch Drit­ter (vgl. Nds. OVG, a.a.O., auch inso­weit mit zahl­rei­chen Nach­wei­sen und Hin­wei­sen zu dif­fe­ren­zie­ren­den Ansät­zen)). Aller­dings betrifft die letzt­ge­nann­te Ent­schei­dung ein Ver­fah­ren, auf wel­ches das Umwelt-Rechts­be­helfs­ge­setz noch nicht anwend­bar war. Nach des­sen § 4 Abs. 1 kann nun­mehr die Auf­he­bung einer Ent­schei­dung über die Zuläs­sig­keit eines Vor­ha­bens nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG ver­langt wer­den, wenn eine nach den Bestim­mun­gen des Geset­zes über die Umwelt­ver­träg­lich­keits­prü­fung, nach der Ver­ord­nung über die Umwelt­ver­träg­lich­keits­prü­fung berg­bau­li­cher Vor­ha­ben oder nach ent­spre­chen­den lan­des­recht­li­chen Vor­schrif­ten erfor­der­li­che Umwelt­ver­träg­lich­keits­prü­fung oder erfor­der­li­che Vor­prü­fung des Ein­zel­falls über die UVP-Pflich­tig­keit nicht durch­ge­führt wor­den und nicht nach­ge­holt wor­den ist 2. Auch hier­nach lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen für einen Auf­he­bungs­an­spruch jedoch nicht vor. Nach Nr. 8.1.2 und 3 des Anhangs 1 zum Gesetz über die Umwelt­ver­träg­lich­keits­prü­fung ist die Ver­bren­nung nicht gefähr­li­cher Abfäl­le erst ab einem Abfall­ein­satz von über drei Ton­nen pro Stun­de oder einem Ver­brauch an Depo­nie­gas von mehr als 1000 Kubik­me­ter pro Stun­de UVP-pflich­tig. Dar­un­ter kommt nur eine all­ge­mei­ne Vor­prü­fung nach § 3 c Satz 1 UVPG in Betracht. Hier­nach hat die Behör­de zunächst über­schlä­gig unter Berück­sich­ti­gung der in der Anla­ge 2 auf­ge­führ­ten Kri­te­ri­en zu prü­fen, ob das Vor­ha­ben erheb­li­che nach­tei­li­ge Umwelt­aus­wir­kun­gen haben kann, die nach § 12 UVPG zu berück­sich­ti­gen wären. Eine sol­che Prü­fung hat der Antrags­geg­ner der Sache nach vor­ge­nom­men, ist näm­lich zu dem Ergeb­nis gelangt, dass die Anla­ge man­gels denk­ba­rer Umwelt­aus­wir­kun­gen nicht (ein­mal) unter Nr. 8.1 der 4. BIm­SchV fal­le. Zu dem glei­chen Ergeb­nis ist im Übri­gen auch der vom Antrag­stel­ler vor­ge­leg­te Geneh­mi­gungs­be­scheid vom 7. Juli 2010 für ein ver­gleich­ba­res Vor­ha­ben gelangt.

Zu Recht hat das Ver­wal­tungs­ge­richt ange­nom­men, dass bau­pla­nungs­recht­li­che Abwehr­an­sprü­che nicht bestehen. Das gilt dann, wenn hier von einem fak­ti­schen Dorf­ge­biet aus­zu­ge­hen ist, erst recht aber, wenn eine dif­fu­se Gemenge­la­ge mit Dorf­ge­biets­ele­men­ten anzu­neh­men wäre. Als all­ge­mei­nes Wohn­ge­biet kann der Bereich schon nach der vom Antrag­stel­ler selbst vor­ge­leg­ten Kar­te nicht ange­se­hen wer­den.

Gegen die Bewer­tung von Klein­tier­kre­ma­to­ri­en als Gewer­be­be­trie­be ist nichts ein­zu­wen­den. "Sons­ti­ge" Gewer­be­be­trie­be sind im Dorf­ge­biet nach § 5 Abs. 2 Nr. 6 BauN­VO all­ge­mein zuläs­sig, vor­aus­ge­setzt, dass sie im Sin­ne des Absat­zes 1 die­ser Vor­schrift nicht wesent­lich stö­ren und im Übri­gen all­ge­mein gebiets­ver­träg­lich sind 3. Zwar wur­de für "klas­si­sche" Tierkörperbeseitigungs­anlagen die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die­se gehör­ten im Sin­ne des § 35 Abs. 1 Nr. 4 Bau­GB in den Außen­be­reich 4. Das lässt sich auf Klein­tier­kre­ma­to­ri­en jedoch nicht über­tra­gen, weil die­se ange­sichts ihrer Posi­tio­nie­rung auf dem Markt hin­sicht­lich von Kapa­zi­tät und Arbeits­wei­se einen ganz ande­ren Zuschnitt haben. Das hier kon­kret geneh­mig­te Vor­ha­ben ist jeden­falls für ein Dorf­ge­biet nicht über­di­men­sio­niert, ganz unab­hän­gig davon, wel­chen Ein­zugs­be­reich es abdeckt. Auf vom Antrag­stel­ler ver­mu­te­te wei­te­re Absich­ten der Bei­gela­de­nen kommt es nicht an, son­dern nur auf das, was wirk­lich geneh­migt wor­den ist. Soweit das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in dem genann­ten Beschluss vom 20. Dezem­ber 2005 eine Pie­täts­hal­le in einem Gewer­be­ge­biet als nicht gebiets­ver­träg­lich ange­se­hen hat 5, besteht ein ver­gleich­ba­rer Wider­spruch in einem Dorf­ge­biet dage­gen nicht, zumal wenn dort nicht von Men­schen, son­dern "nur" von Haus­tie­ren Abschied genom­men wird.

Soweit der Antrag­stel­ler gleich­wohl einen Gebiets­er­hal­tungs­an­spruch gel­tend macht, weil die typi­sche Prä­gung als – ver­kürzt aus­ge­drückt – idyl­li­sche Dorf­ge­mein­schaft zu berück­sich­ti­gen sei, lei­tet er eine sol­che Prä­gung nicht aus Gege­ben­hei­ten ab, die nach § 9 Bau­GB in Ver­bin­dung mit der Bau­nut­zungs­ver­ord­nung bau­pla­ne­risch gesteu­ert wer­den könn­ten. Ein Dorf­ge­biet ist nicht durch "länd­li­ches Ambi­en­te" defi­niert, son­ders stellt ein länd­li­ches Misch­ge­biet dar, das glei­cher­ma­ßen Wirt­schafts­stel­len land- und forst­wirt­schaft­li­cher Betrie­be, dem Woh­nen und nicht wesent­lich stö­ren­den Gewer­be­be­trie­ben sowie der Ver­sor­gung der Bewoh­ner des Gebiets die­nen­den Hand­werks­be­trie­ben dient 6. Gera­de in Bezug auf die land­wirt­schaft­li­chen Betrie­be ist es typi­scher­wei­se mit Immis­sio­nen und dem Leben und Tod von Nutz­tie­ren ver­bun­den. Idyl­le ist weder grund­sätz­li­ches Wesens­ele­ment eines Dorf­ge­biets noch kann sie durch bau­leit­pla­ne­ri­sche Fest­set­zun­gen bewirkt wer­den.

Zwar ist ver­ständ­lich, dass der Antrag­stel­ler das strei­ti­ge Vor­ha­ben zu den­je­ni­gen zählt, deren Nach­bar­schaft viel­fach als nicht wün­schens­wert ange­se­hen wird und die die Ver­käuf­lich­keit des eige­nen Grund­stücks real erschwe­ren. Die Recht­spre­chung hat sich unter nach­bar­recht­li­chen Gesichts­punk­ten mit Fried­hö­fen, Lei­chen­hal­len, Bor­del­len, Hei­men ver­schie­de­ner Art, Spiel­hal­len und vie­len ande­ren Bau­vor­ha­ben aus­ein­an­der set­zen müs­sen, deren Her­an­rü­cken als nach­tei­lig emp­fun­den wor­den ist. Soweit jedoch sol­che Nach­tei­le nicht mit bau­recht­li­chen Kri­te­ri­en erfasst wer­den kön­nen (wie Abstand, Emis­si­ons­ver­hal­ten usw.), gibt das Bau­recht kei­ne Hand­ha­be zu ihrer Abwehr; inbe­son­de­re ein "Milieu­schutz" wird nicht gewährt 7. Auch eine Wert­min­de­rung des Grund­stücks ändert dar­an nichts, soweit sie sich nicht als finan­zi­el­ler Aus­druck einer aus ande­ren Grün­den bestehen­den Unzu­mut­bar­keit der ange­grif­fe­nen Nut­zung dar­stellt (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 12.03.2009 – 1 LA 184/​06, NVwZ-RR 2009, 630)).

Hin­sicht­lich des Maßes der bau­li­chen Nut­zung kann offen blei­ben, ob sich das strei­ti­ge Vor­ha­ben in jeder Hin­sicht ein­fügt. Ein Nach­bar kann allen­falls gel­tend machen, dass even­tu­el­le Rah­men­über­schrei­tun­gen gera­de in Bezug auf sei eige­nes Grund­stü­cke beson­de­re Span­nun­gen aus­lö­sen. Dafür ist hier nichts ersicht­lich. Eine "erdrü­cken­de" Wir­kung des Schorn­steins ist qua­si nur bei­läu­fig gel­tend gemacht und nicht ein­mal durch abstands­recht­li­che Betrach­tun­gen kon­kre­ti­siert wor­den.

Auch im Übri­gen sind für eine Ver­let­zung des bau­recht­li­chen Gebots der Rück­sicht­nah­me kei­ne hin­rei­chen­den Anhalts­punk­te ersicht­lich. Der Antrags­geg­ner hat ein gan­zes Geflecht von mehr oder weni­ger ein­schlä­gi­gen Vor­schrif­ten berück­sich­tigt. Dass unzu­mut­ba­re Immis­sio­nen ein­tre­ten wer­den, liegt nicht nahe. Das strei­ti­ge Vor­ha­ben hat nur eine gerin­ge Kapa­zi­tät; die Ver­bren­nung fin­det offen­bar nicht ein­mal im Dau­er­be­trieb statt. Es besteht der Ein­druck, dass der Antrag­stel­ler die rea­len Aus­wir­kun­gen des Kre­ma­to­ri­um­be­triebs unver­hält­nis­mä­ßig aggra­viert. Dass die ver­blei­ben­den Rest­stof­fe, ins­be­son­de­re die Asche, Gesund­heits­ge­fähr­dun­gen zur Fol­ge haben, drängt sich nicht auf. Auch soweit die Asche abfall­recht­lich bei einer Ent­sor­gung als "gefähr­li­cher Abfall" ein­zu­stu­fen sein soll­te, ergibt sich dar­aus für sich genom­men nicht gera­de eine Seu­chen­ge­fahr. Der Hin­weis unter Nr. 3.4.7 des vom Antrag­stel­ler vor­ge­leg­ten Geneh­mi­gungs­be­schei­des begrün­det die Ein­stu­fung als gefähr­li­cher Abfall jeden­falls nur mit dem Blei­ge­halt. War­um die nur behaup­te­te Seu­chen­ge­fahr durch Aus­hän­di­gung der Asche in Urnen an die Hin­ter­blie­be­nen gestei­gert wer­den soll­te, ist eben­so wenig erläu­tert. Die in einer Urne auf­ge­fan­ge­ne Asche stellt kei­nen besei­ti­gungs­pflich­ti­gen Abfall dar, solan­ge sie aus Pie­täts­grün­den auf­be­wahrt wird. Da der Sinn einer Urne gera­de der dau­er­haf­te Ver­bleib der Asche in ihr ist, wird die­se Asche im Regel­fall nicht in der Nähe des Kre­ma­to­ri­ums in die Umwelt gelan­gen. Ein Ver­streu­en der Asche auf dem Betriebs­grund­stück oder die Anla­ge eines Tier­fried­hofs erlaubt die Bau­ge­neh­mi­gung nicht. Wenn die Bei­gela­de­ne ent­fern­ter gele­ge­ne Außen­be­reichs­grund­stü­cke für sol­che Zwe­cke nut­zen soll­te, wäre dies der Bau­ge­neh­mi­gung nicht anzu­las­ten. Schließ­lich bestehen auch kei­ne bekann­ten Erfah­rungs­wer­te dahin, dass beim Kre­ma­to­ri­ums­be­trieb Asche unge­wollt aus­tritt.

Inwie­fern das Grund­stück des Eigen­tü­mers in Gefahr gera­ten soll, durch ver­un­rei­nig­tes Regen­was­ser "kon­ta­mi­niert" zu wer­den, zeigt der Antrag­stel­ler nicht kon­kret auf. Die dies­be­züg­li­che Neben­be­stim­mung zur Bau­ge­neh­mi­gung soll­te dies gera­de ver­hin­dern. Dass sie inzwi­schen man­gels Erfor­der­lich­keit (Art. 12 Abs. 3 VO (EG) 1774/​2002 – Ver­bren­nungs­an­la­ge mit nied­ri­ger Kapa­zi­tät) auf­ge­ho­ben wor­den ist, ändert dar­an nichts.

Die mit Nach­trag geneh­mig­te Schorn­stein­hö­he ent­spricht ersicht­lich den Anfor­de­run­gen der Nr. 5.5.2 der TA Luft. Soweit der Antrag­stel­ler hier­zu eine Stel­lung­nah­me eines Sach­ver­stän­di­gen vor­ge­legt hat, der den Ein­fluss umste­hen­der Bäu­me auf die Ent­ste­hung von Lee­wir­beln unter­schätzt sieht, ist der genann­ten Num­mer der TA Luft nur in ihrem letz­ten Absatz für gerin­ge­re Schorn­stein­hö­hen in bestimm­ten Aus­nah­me­fäl­le zu ent­neh­men, dass ein unge­stör­ter Abtrans­port der Abga­se mit der frei­en Luft­strö­mung vor­aus­ge­setzt wird. Auch Anhang 3 Nr. 10 zur TA Luft besagt nichts unmit­tel­bar zum Ein­fluss von Bäu­men, allen­falls über die Bezug­nah­me auf die Rau­hig­keits­län­ge. Die vom Sach­ver­stän­di­gen dar­aus gezo­ge­nen Fol­ge­run­gen sind nicht unmit­tel­bar nach­voll­zieh­bar. Dass hier höhe­re Anfor­de­run­gen als nach Nr. 5.5.2 Absatz 1 zu stel­len wären, müss­te aber in einer Wei­se begrün­det wer­den, die den Beson­der­hei­ten der Anla­ge, ins­be­son­de­re ihrer gerin­gen Kapa­zi­tät Rech­nung trägt.

Dass in nen­nens­wer­tem Umfang Fein­stäu­be und Gerü­che auf­tre­ten wer­den, ist ange­sichts des kon­kre­ten Inhalts der Bau­ge­neh­mi­gung Spe­ku­la­ti­on. Soweit sich der Antrag­stel­ler zunächst auf Erfah­run­gen in einem ande­ren Klein­tier­kre­ma­to­ri­um beru­fen hat, hat die Bei­gela­de­ne ihrer­seits Wert auf die Fest­stel­lung gelegt, dass sie eine ande­re Brenn­an­la­ge ver­wen­det. Es kann nicht unbe­se­hen unter­stellt wer­den, dass die­se Funk­ti­ons­män­gel auf­weist.

Mit­hin kommt es maß­geb­lich auf die for­ma­le Fra­ge an, ob der Antrags­geg­ner dem Wider­spruch des Antrag­stel­ler zu Unrecht auf­schie­ben­de Wir­kung abge­spro­chen hat. Dies ist in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur – soweit ersicht­lich – offen­bar nur punk­tu­ell erör­tert wor­den. Das Ver­wal­tungs­ge­richt Mainz hat in einem ver­gleich­ba­ren Fall 8 maß­geb­lich dar­auf abge­stellt, dass "nun ein­mal" eine Bau­ge­neh­mi­gung erteilt wor­den sei. Dem ist das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Rhein­land-Pfalz in Koblenz in sei­ner Beschwer­de­ent­schei­dung 9 nicht gefolgt. Aus­ge­hend von der Annah­me, dass ein Klein­tier­kre­ma­to­ri­um zwar nicht nach Nr. 7.12, aber nach Nr. 8.1 des Anhangs zur 4. BIm­SchV geneh­mi­gungs­be­dürf­tig ist, hat es aus­ge­führt:

"Zwar ver­kennt der Senat nicht, dass die streit­ge­gen­ständ­li­chen Beschei­de vor­lie­gend als bau­auf­sicht­li­che Zulas­sungs­ent­schei­dun­gen ergan­gen sind, bei denen gemäß § 212 a Bau­GB der dage­gen gerich­tet Wider­spruch grund­sätz­lich kei­ne auf­schie­ben­de Wir­kung hat. Inso­weit han­delt es sich bei die­ser gesetz­li­chen Rege­lung um eine Aus­nah­me vom Grund­satz des § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die­se Aus­nah­me kann im vor­lie­gen­den Fall aber des­halb nicht ein­grei­fen, weil sich hier die Antrags­geg­ne­rin – was noch unten dar­zu­le­gen sein wird – einer fal­schen Geneh­mi­gungs­form bedient hat. Eine sol­che Hand­lungs­wei­se darf jedoch nicht zu Las­ten des Dritt­be­trof­fe­nen gehen und nicht dazu füh­ren, dass die vom Gesetz­ge­ber grund­sätz­lich gewoll­te auf­schie­ben­de Wir­kung nach § 80 Abs. 1 VwGO kei­ne Anwen­dung fin­det und der Dritt­be­trof­fe­ne mit sei­nem Begeh­ren auf vor­läu­fi­gen Rechts­schutz ver­fah­rens­recht­lich nur des­halb schlech­ter­ge­stellt wird, weil die Behör­de nicht das rich­ti­ge Ver­wal­tungs­ver­fah­ren und somit auch nicht die rich­ti­ge Geneh­mi­gungs­form gewählt hat. Viel­mehr müs­sen hier die Antrag­stel­ler auch in Bezug auf den vor­läu­fi­gen Rechts­schutz nach § 80 VwGO ver­fah­rens­recht­lich so gestellt wer­den, wie sie ste­hen wür­den, wenn hier anstel­le der ("Inkor­rek­ten") bau­auf­sicht­li­chen Geneh­mi­gungs­ent­schei­dung das erfor­der­li­che immis­si­ons­schutz­recht­li­che Ver­fah­ren durch­ge­führt wor­den wäre."

Dem folgt das Nie­der­säch­si­sche Ober­ver­wal­tungs­ge­richt im Ergeb­nis. Zunächst spricht hier Über­wie­gen­des für eine Geneh­mi­gungs­be­dürf­tig­keit nach dem Bun­des-Immis­si­ons­schutz­ge­setz. Der Antrags­geg­ner kann sich zwar für die Auf­fas­sung, "Kleinst­an­la­gen" der hier vor­lie­gen­den Art sei­en von Nr. 8.1 der 4. BIm­SchV nicht gemeint, auf die fach­li­che Ein­schät­zung des Gewer­be­auf­sichts­am­tes und auf all­ge­mei­ne Aus­füh­run­gen bei Feld­haus, Bun­des­im­mis­si­ons­schutz­recht, B 2.4, 4. BIm­SchV § 1 Rdnr. 4, und Landmann/​Rohmer, Umwelt­recht, 4. BIm­SchV vor § 1 Rdnr. 6 stüt­zen. Ent­spre­chen­de Fall­grup­pen schei­nen sich in der immis­si­ons­schutz­recht­li­chen Pra­xis aber noch nicht her­aus­ge­bil­det zu haben, abge­se­hen von dem kaum ver­gleich­ba­ren Fall der von Künst­lern betrie­be­nen Kleinst­an­la­gen zur Her­stel­lung von Kup­fer­sti­chen unter Ver­wen­dung von Fluss- oder Sal­pe­ter­säu­re. Ins­be­son­de­re spricht aber gegen eine sol­che ein­schrän­ken­de Aus­le­gung, dass die Anla­ge zur 4. BIm­SchV in der Spal­te 2 zwar zum Teil nur obe­re Schwel­len­wer­te nennt, in ande­ren Fäl­len aber auch "nach unten" abgrenzt. Das spricht dafür, dass in den erst­ge­nann­ten Fäl­len jeden­falls regel­mä­ßig auch alle Klein- und Kleinst­an­la­gen geneh­mi­gungs­be­dürf­tig sein sol­len.

Die (fal­sche) Wahl eines bau­recht­li­chen anstel­le eines immis­si­ons­schutz­recht­li­chen Ver­fah­rens hat aller­dings nicht gleich­sam auto­ma­tisch und von Ver­fas­sungs wegen zur Fol­ge, dass § 212 a Bau­GB nicht anwend­bar ist. Effek­ti­ver Rechts­schutz bleibt auch dann mög­lich, wenn die Fol­gen der Ver­fah­rens­wahl im Rah­men eines Nach­bar­an­trags auf Anord­nung der auf­schie­ben­den Wir­kung gewür­digt wer­den. Ins­be­son­de­re ver­hält es sich nicht so, dass Art. 19 Abs. 4 GG in Ver­bin­dung mit § 80 Abs. 1 VwGO den Nach­barn vor einem "auf­wän­di­gen Rechts­streit" schützt, des­sen Ergeb­nis von einer Abwä­gungs­ent­schei­dung abhängt (so die Beschwer­de­be­grün­dung). Denn auch der Bauherr/​Vor­habenträger kann sei­ner­seits die Anord­nung der sofor­ti­gen Voll­zie­hung der ihm erteil­ten Geneh­mi­gung und inso­weit auch gericht­li­chen Rechts­schutz bean­tra­gen, wobei der wider­spruchs­füh­ren­de Nach­bar bei­zu­la­den ist. Abge­se­hen von den abwei­chen­den Betei­lig­ten­rol­len ergeht die gericht­li­che Ent­schei­dung in bei­den Fäl­len nach den glei­chen Abwä­gungs­maß­stä­ben, denn in mehr­po­li­gen Rechts­ver­hält­nis­sen die­ser Art sind nach der Recht­spre­chung des Nie­der­säch­si­schen Ober­ver­wal­tungs­ge­richts immer die Inter­es­sen aller Ver­fah­rens­be­tei­lig­ter ange­mes­sen zu gewich­ten 10. Dies steht auch im Ein­klang mit der jüngs­ten Kam­mer­recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts 11. Aus der wei­te­ren Kam­mer­ent­schei­dung zum Akten­zei­chen 1 BvR 2395/​09 12 lässt sich für die­se Fall­ge­stal­tun­gen dage­gen nichts her­lei­ten, weil sie ohne Dritt­be­tei­li­gung nur das zwei­po­li­ge Ver­hält­nis Staat – Bür­ger betrifft.

Infol­ge­des­sen lie­ße sich mit guten Grün­den auch argu­men­tie­ren, schon aus Grün­den der Rechts­klar­heit müs­se für § 212a Bau­GB dar­auf abge­stellt wer­den, wel­che Rechts­grund­la­ge sich die ange­grif­fe­ne Geneh­mi­gung selbst bei­legt.

Es ver­bleibt dann aller­dings als belas­ten­de Aus­wir­kung der fal­schen Ver­fah­rens­wahl, dass der betrof­fe­ne Nach­bar in die Rol­le des­je­ni­gen gedrängt wird, der über sei­nen Wider­spruch hin­aus vor­läu­fi­gen behörd­li­chen und gericht­li­chen Rechts­schutz bean­tra­gen muss. Das woll­te ihm der Gesetz­ge­ber im Fal­le immis­si­ons­schutz­recht­li­cher Geneh­mi­gungs­be­dürf­tig­keit nicht zumu­ten 13. Unab­hän­gig davon, ob hier etwa aus dem Regel-Aus­nah­me-Ver­hält­nis in § 80 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 VwGO her­ge­lei­tet wer­den kann, ent­spricht es jeden­falls der Inten­ti­on des Gesetz­ge­bers, den Nach­barn immis­si­ons­schutz­recht­lich zu geneh­mi­gen­der Anla­gen in einer ver­fah­rens­recht­lich vor­teil­haf­te­ren Posi­ti­on zu belas­sen als den Bau­nach­barn. Dies spricht dafür, den "wah­ren" Cha­rak­ter des Vor­ha­bens aus­schlag­ge­bend sein zu las­sen, und zwar schon vor der Schwel­le einer miss­bräuch­lich fal­schen Ver­fah­rens­wahl, für wel­che hier kei­ne Anhalts­punk­te vor­lie­gen.

Zwar mutet es auf den ers­ten Blick wider­sprüch­lich an, dem Wider­spruch eines Nach­barn auf­schie­ben­de Wir­kung gera­de in Fäl­len bei­zu­mes­sen, in denen im Haupt­sa­che­ver­fah­ren die dritt­schüt­zen­de Wir­kung des Geneh­mi­gungs­vor­be­halts in § 4 BIm­SchG ver­neint wird. Das Ver­fah­ren des vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes ver­folgt jedoch ande­re
Zwe­cke als das Haupt­sa­che­ver­fah­ren; in ihm geht es der Sache nach nur um Auf­schub, bis eine "Voll­prü­fung" vor­ge­nom­men wer­den kann. Ist – wie hier – jeden­falls the­ma­tisch der Anwen­dungs­be­reich der 4. BIm­SchV unmit­tel­bar berührt, wovon auch die Antrags­geg­ne­rin aus­geht, recht­fer­tigt der Umstand, dass eine Anla­ge emit­tiert, grund­sätz­lich eher ein Hin­aus­schie­ben ihrer Rea­li­sie­rung als bei "nor­ma­len" Bau­vor­ha­ben, bei denen even­tu­el­le Emis­sio­nen typi­scher­wei­se nicht im Vor­der­grund ste­hen.

Dass es nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers auf den "wah­ren Cha­rak­ter" des Beschei­des und nicht sei­ne Bezeich­nung ("Über­schrift") ankommt, dürf­te schließ­lich in § 67 Abs. 9 BIm­SchG zum Aus­druck kom­men. Dar­in (§ 67 Abs. 9 Satz 3, Halbs. 2 iVm Satz 1 BIm­SchG) hat der Gesetz­ge­ber ange­ord­net, Geneh­mi­gun­gen für Wind­ener­gie­an­la­gen, wel­che auf Bau­an­trä­ge erteilt wur­den, die vor dem 1. Juli 2005 gestellt wor­den sei­en, gäl­ten (nur) als Geneh­mi­gun­gen nach die­sem Gesetz. Das hat zur Fol­ge, dass sie mate­ri­ell­recht­lich zwar als immis­si­ons­schutz­recht­li­che Geneh­mi­gun­gen anzu­se­hen sind. Im Hin­blick auf ihre Voll­zieh­bar­keit aber sind sie selbst dann mit der Fol­ge als Bau­ge­neh­mi­gun­gen anzu­se­hen, dass der Bau­herr in den Genuss des § 212a Bau­GB kommt, wenn die­se nach dem 1. Juli 2005 erteilt wor­den sind 14. Das zeigt: Der Gesetz­ge­ber muss­te eigens anord­nen, dass es bei der Rechts­wohl­tat des § 212a Bau­GB bleibt, wenn die erteil­te Geneh­mi­gung eine ande­re Rechts­na­tur als die eines Bau­scheins hat. Dar­aus folgt wei­ter: Nur dann, wenn der Gesetz­ge­ber eine aus­drück­li­che Bestim­mung dahin trifft, die Voll­zieh­bar­keit sol­le sich – und sei es über­gangs­wei­se – nach ande­ren Kri­te­ri­en bestim­men als sie nach der wah­ren Rechts­na­tur des Beschei­des gel­ten wür­den, ist es gerecht­fer­tigt, sich hin­sicht­lich der Voll­zieh­bar­keit allein/​entscheidend von der Bezeich­nung des Beschei­des lei­ten zu las­sen. Eine sol­che aus­drück­li­che Bestim­mung besteht für die hier zu behan­deln­de Sach­la­ge nicht.

Nie­der­säch­si­sches Ober­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 11. Novem­ber 2010 – 1 ME 193/​10

  1. vgl. Nds. OVG, Urteil vom 01.06.2010 – 12 LB 31/​07, DVBl. 2010, 1039 mit zahl­rei­chen Nach­wei­sen[]
  2. vgl. dazu z.B. Appel, NVwZ 2010, 473[]
  3. vgl. zu letz­te­rem: BVerwG, Beschluss vom 28.02.2008 – 4 B 60.07, NVwZ 2008, 786; Beschluss vom 20.12.2005 – 4 B 71.05, NVwZ 2006, 457[]
  4. vgl. Grü­ne­wald, UPR 2002, 303, 305[]
  5. vgl. hier­zu nun­mehr auch OVG NRW, Urteil vom 25.10.2010 – 7 A 1298/​09[]
  6. BVerwG, Urteil vom 23.04.2009 – 4 CN 5.07, DVBl. 2009, 1178[]
  7. BVerwG, Urteil vom 23.08.1996 – 4 C 13.94, BVerw­GE 101, 364 = NVwZ 1997, 384[]
  8. VG Mainz, Beschluss vom 15.12.2009 – 3 L 1220/​09.MZ[]
  9. OVG RLP, Beschluss vom 16.02.2010 – 1 B 11384/​09[]
  10. Nds. OVG, Beschluss vom 25.01.2007 – 1 ME 177/​06, BauR 2007, 1394[]
  11. BVerfG, Beschluss vom 01.10.2008 – 1 BvR 2466/​08, NVwZ 2009, 240[]
  12. BVerfG, Beschluss vom 30.10.2009 – 1 BvR 2395/​09, NJW 2010, 1871[]
  13. vgl. OVG LSA, Beschluss vom 19.07.2010 – 2 M 64/​10[]
  14. so zutref­fend OVG NRW, Beschluss vom 15.09.2005 – 8 B 1074/​05, NVwZ-RR 2006, 173[]