Nachträgliche Befristung einer früheren, unbefristeten Ausweisung eines Unionsbürgers

Auch bei der nachträglichen Aufhebung /Befristung von unbefristeten (Alt-)Ausweisungen / Verlust­feststellungen ist die für Drittstaatsangehörige geltende Höchstdauer von 10 Jahren ab Ausreise zu beachten.

Nachträgliche Befristung einer früheren, unbefristeten Ausweisung eines Unionsbürgers

Eine unbefristete (Alt-)Ausweisung /Verlustfeststellung darf dann nicht mehr vollzogen werden, wenn über einen Aufhebungs-/Befristungsantrag des Unionsbürgers nicht innerhalb der in Art. 32 Abs. 1 UnionsRL vorgesehenen Frist von sechs Monaten entschieden worden ist und ihm der Aufhebungs-/Befristungsanspruch bezogen auf diesen oder einen früheren Zeitpunkt bereits zusteht.

Vor dem Erlass einer Abschiebungsandrohung zur – erneuten – Vollstreckung eines Aufenthaltsverbots aus einer vor vielen Jahren ergangenen (Alt-) Ausweisung /Verlustfeststellung kann nach § 28 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG Bad.-Württ. nur dann verfahrensfehlerfrei von einer vorherigen Anhörung abgesehen werden, wenn dies aus Gründen der Effektivität der Vollstreckung geboten ist.

Rechtsgrundlage für den Erlass der Abschiebungsandrohung gegenüber einem Unionsbürger ist ausschließlich § 7 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU. Dies gilt auch, wenn die (Alt-) Ausweisung /Verlustfeststellung unanfechtbar ist.

Nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 04.09.20071 sind Unionsbürger, die bei Inkrafttreten des Freizügigkeitsgesetzes bereits bestandskräftig ausgewiesen waren, im Bundesgebiet aufgrund der Fortwirkung des Aufenthaltsverbots nicht mehr freizügigkeitsberechtigt.

Die Alt-Ausweisung wirkt als Verlustfeststellung im Sinne des § 6 Abs. 1 FreizügG/EU fort und hat sich nicht durch die Änderung der Rechtslage erledigt. Gegenstand der Ausweisung war – ungeachtet der Folgen, die sich aus §§ 8 Abs. 2, 44 Abs. 1 Nr. 1 AuslG ergaben – die für den Ausgewiesenen verbindliche Regelung seines Aufenthaltsstatus. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts steht intertemporal der Verlustfeststellung gemäß § 6 FreizügG/EU der auf einer vor Inkrafttreten des Freizügigkeitsgesetzes (01.01.2005), wie hier, bestandskräftig gewordenen Ausweisung beruhende Verlust des Freizügigkeitsrechts gleich, da sich die Rechtswirkungen der beiden Rechtsakte entsprechen2. Hiervon ausgehend findet das Einreise- und Aufenthaltsverbot aufgrund einer nach dem Aufenthaltsgesetz/EWG i.V.m. Ausländergesetz verfügten Ausweisung eines Unionsbürgers3 nun ihre Rechtsgrundlage in § 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU. Es ist weder mit Inkrafttreten des Freizügigkeitsgesetzes vom 30.07.2004 zum 01.01.2005 noch, soweit die Umsetzung der Unionsbürgerrichtlinie hierin nicht ausreichend erfolgt sein sollte, mit deren unmittelbaren Geltung ab dem 01.05.2006 entfallen. Denn sowohl die Richtlinie als auch das Freizügigkeitsgesetz sehen vor, dass es solange weiterbesteht, bis eine Aufhebung/Befristung erfolgt ist.

Das Einreise- und Aufenthaltsverbot der als Verlustfeststellung fortgeltenden Ausweisung vom 21.10.1999 wurde auch nicht durch das Inkrafttreten der Richtlinie 2008/115/EG vom 16.12.2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger – Rückführungsrichtlinie – berührt. Die Rückführungsrichtlinie ist – ebenso wie die hierzu vom Europäischen Gerichtshof ergangene Rechtsprechung – auf den Kläger nicht anwendbar. Gemäß Art. 2 findet diese Richtlinie Anwendung auf illegal im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats aufhältige Drittstaatsangehörige. Nach Art. 3 Ziff. 1 der Richtlinie 2008/115/EG sind „Drittstaatsangehörige“ alle Personen, die nicht Unionsbürger im Sinne von Artikel 17 Absatz 1 EG-Vertrag sind und die nicht das Unionsrecht auf freien Personenverkehr nach Artikel 2 Absatz 5 des Schengener Grenzkodex genießen. Damit findet die Richtlinie auf den Kläger als Unionsbürger, unabhängig davon, ob seine Freizügigkeit hinsichtlich der Einreise- und des Aufenthalts im Bundesgebiet eingeschränkt ist, keine Anwendung.

Etwas anderes ergibt sich insoweit auch nicht aus dem unionsrechtlichen Diskriminierungsgebot. Hieraus lässt sich insbesondere nicht unter Rückgriff auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Rückkehrentscheidungen ableiten, dass die Wirkungen der als Verlustfeststellung fortwirkenden Alt-Ausweisung des Klägers bereits, ohne dass es einer Aufhebung/Befristung bedürfte, beendet sind. Der Europäische Gerichtshof4 hat in Bezug auf Rückkehrentscheidungen im Sinne Art. 3 Nr. 4 der Rückführungsrichtlinie zwar entschieden, dass es für die Erreichung des Ziels von Art. 11 Abs. 2 Richtlinie 2008/115/EG nicht genüge, wenn die Befristung eines aufgrund einer solchen Entscheidung bestehenden Einreiseverbots im innerstaatlichen Recht von einem Antrag des betreffenden Drittstaatsangehörigen abhängig gemacht wird. Dieses Ziel bestehe nämlich u.a. darin zu gewährleisten, dass die Dauer eines Einreiseverbots fünf Jahre nicht überschreite, es sei denn, die betreffende Person stelle eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung, die öffentliche Sicherheit oder die nationale Sicherheit dar. Einem Drittstaatsangehörigen, der sich unmittelbar auf die Bestimmungen der Richtlinie 2008/115/EG habe berufen können, dürfe nicht mehr entgegenhalten werden, dass später von der in Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch gemacht worden sei, da dies eine Verschlechterung seiner Situation zur Folge hätte. Damit enden im Ergebnis Einreiseverbote aus einer früheren Rück-kehrentscheidung für Drittstaatsangehörige, wenn sie vor Inkrafttreten des Richtlinienumsetzungsgesetzes 2011 bereits mehr als fünf Jahre bestanden, außer sie wurden gegen Drittstaatsangehörige verhängt, die eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung, die öffentliche Sicherheit oder die nationale Sicherheit darstellen.

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Diese Grundsätze finden aber schon deshalb auf Einreiseverbote, die aufgrund von Ausweisungen nach dem Ausländergesetz oder Aufenthaltsgesetz bestehen, keine Anwendung, weil diese Ausweisungen als solche auch gegenüber Drittstaatsangehörigen keine Rückkehrentscheidungen im Sinne i.S.d. Art. 3 Nr. 4 Richtlinie 2008/115/EG sind5. Daran hält das Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg auch nach Ergehen des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 19.09.20134 fest6. Unabhängig davon scheidet eine Schlechterstellung des Klägers gegenüber Drittstaatsangehörigen aber schon deswegen aus, weil hier ein Fall gegeben ist, in dem auch bei diesen das Einreiseverbot aufgrund einer Rückkehrentscheidung nicht nach fünf Jahren geendet hätte, da vom Kläger angesichts der der Ausweisung/Verlustfeststellung zugrundeliegenden Straftaten weiterhin eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung dargestellt hätte. Ein Verstoß des Fortwirkens der Alt-Ausweisung/Verlustfeststellung gegen das unionsrechtliche Diskriminierungsgebot lässt sich insoweit schließlich auch aus § 11 Abs. 1 AufenthG und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht herleiten, da danach unbefristete Ausweisungen von Drittstaatsangehörigen nach Ablauf von zehn Jahren ihre Wirkung nicht automatisch verlieren.

Damit lässt sich weder dem nationalen Recht noch Unionsrecht entnehmen, dass die Wirkungen der Ausweisung/Verlustfeststellung gegenüber dem Ausgewiesenen nicht grundsätzlich so lange fortdauern, bis sie aufgehoben bzw. befristet worden sind.

Nach § 7 Abs. 2 Satz 2 FreizügG/EU wird das durch die Ausweisung/Verlustfeststellung nach § 6 FreizügG/EU ausgelöste Aufenthaltsverbot auf Antrag befristet. Nach § 7 Abs. 2 Satz 4 FreizügG/EU ist über einen nach angemessener Frist oder drei Jahren gestellten Antrag auf Aufhebung innerhalb von sechs Monaten zu entscheiden. § 7 Abs. 2 Sätze 2 und 4 FreizügG/EU setzen Art. 32 Abs. 1 UnionsRL um. Zwar heißt es in der Begründung zur Einfügung des Satz 4 durch das Richtlinienumsetzungsgesetz vom 19.08.20077, der neue Absatz 2 Satz 4 setze Artikel 32 Abs. 1 der Freizügigkeitsrichtlinie um8 cc)), S. 212)). Dass hiermit aber nicht neben einer in den Sätzen 2 und 3 der Vorschrift geregelten nationalen Befristung zur Umsetzung des Art. 31 Abs. 1 UnionsRL ein zusätzliches unionsrechtliches Aufhebungsverfahren geschaffen werden sollte, auch wenn im Satz 2 weiterhin von der Befristung die Rede ist, während in Satz 4 mit dem Begriff der Aufhebung die Terminologie der Richtlinie übernommen wird, ergibt sich ebenfalls aus der Begründung zur Änderung des § 7 Abs. 2 FreizügG/EU durch das Richtlinienumsetzungsgesetz 2007. Denn dort heißt es zu Absatz 2 Satz 28 bb)), S. 212)): „Die bisherige Regelung, wonach eine Einreisesperre von Amts wegen zu befristen ist, geht über die Richtlinie hinaus. Die Sperre soll auf Antrag befristet werden.“ Der Gesetzgeber wollte somit das eingeführte Antragserfordernis für das Befristungsverfahren mit der Anfügung des Satzes 4 den Vorgaben des Art. 31 Abs. 1 UnionsRL anpassen. Dementsprechend regeln die Sätze 2 und 4 ein einheitliches Verfahren. Hiervon ausgehend lässt sich die Befristung ohne sofortige Wirkung auch als Aufhebung für die Zukunft verstehen. Die in Satz 4 eingefügte Regelung geht allerdings insofern in zulässiger Weise über die Richtlinie hinaus, als sie die Höchstfrist von drei Jahren nicht an eine erfolgte Vollstreckung knüpft.

Nach § 7 Abs. 2 Satz 4 FreizügG/EU hat ein Unionsbürger damit nach nationalem Recht spätestens drei Jahre nach Erlass der Ausweisung/Verlustfeststellung auf Antrag einen Anspruch auf eine Aufhebungs-/Befristungsentscheidung, wobei die Befristung auf sofort oder einen zukünftigen Zeitpunkt erfolgen kann. Gegen diese Entscheidung kann er einen Rechtsbehelf einlegen, wobei einer Überprüfung des neuen Antrags nicht entgegensteht, wenn er im Rahmen einer früheren Entscheidung keinen Rechtsbehelf eingelegt hat9. Auf Antrag ist eine Aufhebung/Befristung zwingend vorzunehmen, was der für Drittstaatsangehörige grundsätzlich geltenden Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 3 AufenthG10 entspricht1.

Weiterhin besteht bezüglich der Festsetzung der Dauer der Frist/des Umfangs der Aufhebung auch bei der Aufhebung/Befristung von Ausweisungen/Verlustfeststellungen kein Ermessen. Zur Regelung des § 11 AufenthG hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass die Befristungsentscheidung der Ausländerbehörde vollständig zu überprüfen ist. Hat eine Ausländerbehörde eine zu lange Frist festgesetzt oder fehlt eine behördliche Befristungsentscheidung, hat das Gericht über die konkrete Dauer einer angemessenen Frist selbst zu befinden und die Ausländerbehörde zu einer entsprechenden Befristung der Ausweisung zu verpflichten11. Der VGH Baden-Württemberg geht davon aus, dass auch bei der Aufhebung/Befristung auf der Grundlage von § 7 Abs. 2 FreizügG/EU die Bestimmung der Fristdauer bzw. des Umfangs der Aufhebung nun ebenfalls als gebundene Entscheidung anzusehen und die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 04.09.200712, nach der über die Länge der Frist im Ermessen zu entscheiden war, insoweit überholt ist.

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Maßgeblich für die Entscheidung über die Aufhebung bzw. die Befristung sind ausschließlich Änderungen der tatsächlichen Umstände nach Erlass der Ausweisung/Verlustfeststellung.

Die Durchbrechung der Bestandskraft der Ausweisung/Verlustfeststellung im Wege der Aufhebung/Befristung ist ausgeschlossen. Diese regelt von der rechtsgestaltenden Wirkung der Verfügung und den bereits eingetretenen Folgen ausgehend den Wegfall bzw. die Dauer ihrer Rechtsfolgen für die Zukunft, wobei ihr die Berücksichtigung von Änderungen der Sachlage vorbehalten ist. Dementsprechend kann die ursprüngliche Rechtswidrigkeit einer Alt-Ausweisung, die auf einer unrichtigen Tatsachen- oder Rechtsgrundlage oder fehlerhaften Beurteilung der Sach- bzw. Rechtslage beruht, für die Frage der Rücknahme einer Ausweisung/Verlustfeststellung Bedeutung haben. Auch können Änderungen der Rechtslage oder der Rechtsprechung im Rahmen der Ermessensentscheidung über den Widerruf berücksichtigt werden13. Bei der Aufhebung/Befristung bleiben diese Fragen außer Betracht.

Dabei kann hier offenbleiben, ob eine Rechtsänderung im Sinne des § 51 Abs. 1 LVwVfG durch das Inkrafttreten des Freizügigkeitsgesetzes/EU eingetreten ist oder sich die Neuregelungen aufgrund von § 102 Abs. 1 AufenthG nicht auswirken, der insoweit anordnet, dass die Ausweisung und ihre Folgewirkungen – allerdings nicht die ihr zugrundeliegenden Regelungen – fortgelten, da Ausweisungen/Verlustfeststellungen auch nach dem neuen Recht gemäß § 7 Abs. 2 Satz 1 FreizügG/EU Aufenthaltsverbote auslösen14. Denn unabhängig davon, ob diese Rechtsänderung ein Wiederaufgreifen eröffnet, sind die durch das Inkrafttreten des Freizügigkeitsgesetzes zugunsten von Unionsbürgern geänderten Voraussetzungen für den Erlass einer Ausweisung/Verlustfeststellung bei der Entscheidung über den Umfang der Aufhebung bzw. die Ermittlung der festzusetzenden Frist für die Wirkungen der Alt-Ausweisung nicht zu berücksichtigen.

Entsprechendes gilt für die Regelungen der Unionsbürgerrichtlinie. Auch unionsrechtlich ist es nicht geboten, nach Ablauf der Umsetzungsfrist den mit der Unionsbürgerrichtlinie eingeführten erhöhten Ausweisungsschutz auch zu diesem Zeitpunkt bereits bestandskräftig ausgewiesenen Unionsbürgern nachträglich im Rahmen einer Aufhebungs-/Befristungsentscheidung zugutekommen zu lassen. Etwas anderes ergibt sich nicht aus Art. 32 Abs. 1 UnionsRL, wonach Unionsbürger die Aufhebung eines Aufenthaltsverbots unter Hinweis darauf beantragen können, dass eine „materielle Änderung der Umstände eingetreten ist, die das Aufenthaltsverbot gerechtfertigt haben“, da mit einer „materiellen Änderung der Umstände“ ebenfalls nur Änderungen des Sachverhalts, nicht hingegen Rechtsänderungen gemeint sind15.

Ausgehend von der obigen Abgrenzung ist schließlich auch die mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 03.08.200416 erfolgte Änderung der bis dahin geltenden Rechtsprechung, mit der Folge, dass freizügigkeitsberechtigte Unionsbürger nach § 12 Aufenthaltsgesetz/EWG i.V.m. §§ 45, 46 AuslG nur noch auf der Grundlage einer ausländerbehördlichen Ermessensentscheidung ausgewiesen werden durften und § 47 AuslG als Rechtsgrundlage ausschied, im Rahmen der hier zu beurteilenden Befristungsentscheidung ohne Bedeutung.

Bei Änderungen der Sachlage ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts demgegenüber ein Rückgriff auf die allgemeine Vorschrift des § 49 LVwVfG auch schon vor der Ausreise grundsätzlich oder jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn es um die Berücksichtigung von Sachverhaltsänderungen geht, die für den Fortbestand des Ausweisungszwecks erheblich sind17. Solche Änderungen sind nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 11 Abs. 1 Satz 2 AufenthG18 im Ergebnis auch dann ausschließlich bei der Befristung zu berücksichtigen, wenn sie grundsätzlich einen Widerruf der bestandskräftigen Ausweisung wegen Unverhältnismäßigkeit mit sofortiger Wirkung rechtfertigen würden (vgl. § 51 Abs. 5 und § 49 Abs. 1 LVwVfG).

Die damit allein zu stellende Frage, ob der damalige – sich hier aus den der Ausweisung zugrunde liegenden Straftaten ergebende – Ausweisungszweck unter Berücksichtigung der seit Erlass der Ausweisung eingetretenen tatsächlichen Änderungen die Fortdauer des Aufenthaltsverbots weiterhin bis zum 31.12.2016 rechtfertigt oder, wie der Kläger meint, nur noch bis zum 31.01.2012 gerechtfertigt hat, ist allerdings mit Blick auf die Anforderungen des § 6 Abs. 1 und 2 FreizügG/EU, Art. 27 ff. UnionsRL19 zu beantworten.

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Weiterhin ergibt sich aus der Frist des § 7 Abs. 2 Satz 4 FreizügG/EU i.V.m. Art. 32 Abs. 1 Unterabsatz 2 UnionsRL, wonach die Behörde verpflichtet ist, über den Anspruch auf Aufhebung/Befristung spätestens nach Ablauf von sechs Monaten zu entscheiden, u.a., dass spätere Veränderungen der tatsächlichen Verhältnisse nicht mehr zu Lasten des Unionsbürgers berücksichtigt werden dürfen. Schon die Formulierung der verschiedenen Sprachfassungen (muss binnen … eine Entscheidung treffen, shall reach a decision … within, se prononcer … dans) lässt erkennen, dass es dem Richtliniengeber darum ging, die Dauer des Verfahrens ausnahmslos auf sechs Monate zu begrenzen, so dass danach das Aufenthaltsverbot entweder beendet ist oder aber auf der Grundlage einer aktuellen Prüfung zunächst weitergilt, wobei die Behörde es nicht in der Hand haben soll, die Realisierung dieses Anspruchs durch eine Verzögerung der Bescheidung des Antrags zumindest zu erschweren.

Abs. 1 UnionsRL dient entsprechend dem Erwägungsgrund 27 u.a. dazu, dass die Mitgliedstaaten gegen Unionsbürger kein Aufenthaltsverbot auf Lebenszeit verhängen bzw. aufrechterhalten. Nachdem Art. 30 Abs. 1 des Vorschlags der Kommission mit dem Verbot der Ausweisung auf Lebenszeit entfallen und inhaltlich in den Erwägungsgrund 27 des Gemeinsamen Standpunkts übernommen worden war, sollte der jetzige Art. 32 Abs. 1 die zeitliche Begrenzung des Aufenthaltsverbots gewährleisten. Erwägungsgrund 27 lautet: „Im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs, wonach die Mitgliedstaaten gegen die Begünstigten dieser Richtlinie kein Aufenthaltsverbot auf Lebenszeit verhängen dürfen, sollte bestätigt werden, dass ein Unionsbürger oder einer seiner Familienangehörigen, gegen den ein Mitgliedstaat ein Aufenthaltsverbot verhängt hat, nach einem angemessenen Zeitraum, in jedem Fall aber nach Ablauf von drei Jahren nach Vollstreckung des endgültigen Aufenthaltsverbots, einen neuen Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbots stellen kann“. In diesem Sinne stellt nun der Aufhebungs-/Befristungsanspruch sicher, dass das an eine Ausweisung/Verlustfeststellung anknüpfende Aufenthaltsverbot als Ausnahme vom Grundprinzip der Freizügigkeit jedenfalls auf Antrag nicht ohne erneute Prüfung unbegrenzt weiterwirkt. Die in Unterabsatz 2 dieser Vorschrift bestimmte Entscheidungsfrist ist in diesem Zusammenhang zu sehen. Sie garantiert, dass diese Prüfung nicht zu Lasten des Unionsbürgers verzögert wird. Damit dient die Entscheidungsfrist der effektiven Durchsetzung des Anspruchs auf Aufhebung/Befristung eines anfänglich unbefristeten Aufenthaltsverbots und stellt nicht lediglich eine verfahrensrechtliche Ordnungsfrist dar. Da der Unionsbürger dementsprechend einen uneingeschränkten subjektiven Anspruch auf Aufhebung/Befristung eines noch unbefristeten Aufenthaltsverbots innerhalb von sechs Monaten hat, darf ihm eine in diesem Zeitpunkt zustehende materielle Rechtsposition nicht mehr genommen werden, wenn die Behörde unter Missachtung dieser Frist erst verspätet entscheidet.

a)) Bei der Entscheidung über den Umfang der Aufhebung bzw. der Länge der Frist sind das Gewicht des Grundes für die Ausweisung/Verlustfeststellung sowie der mit der Maßnahme verfolgte spezialpräventive Zweck zu berücksichtigen. Es bedarf der Prüfung im Einzelfall, ob die vorliegenden Umstände auch jetzt noch das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbots als Dauereingriff in das Freizügigkeitsrecht mit Blick auf die hohen Anforderungen des § 6 Abs. 1 und 2 FreizügG/EU tragen. Die Behörde hat dazu auch das Verhalten des Betroffenen nach der Ausweisung zu würdigen und im Wege einer Prognose auf der Grundlage einer aktualisierten Tatsachenbasis die (Höchst-)Frist nach dem mutmaßlichen Eintritt der Zweckerreichung zu bemessen. Im Falle einer langfristig fortbestehenden Rückfall- bzw. Gefährdungsprognose ist nach der Vorstellung des Gesetzgebers aber auch bei Unionsbürgern ein langfristiger Ausschluss der Wiedereinreise nicht ausgeschlossen20. Die an der Erreichung des Zwecks der Verlustfeststellung orientierte äußerste Frist muss sich in einem zweiten Schritt an höherrangigem Recht, d.h. unionsrechtlichen Vorgaben und verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen messen und ggf. relativieren lassen. Dieses normative Korrektiv bietet der Ausländerbehörde ein rechtstaatliches Mittel dafür, fortwirkende einschneidende Folgen des Einreise- und Aufenthaltsverbots für die persönliche Lebensführung des Betroffenen zu begrenzen. Dabei sind insbesondere die in § 6 Abs. 3 FreizügG/EU genannten schutzwürdigen Belange des Unionsbürgers, z.B. familiäre Belange des Betroffenen, die nach der Ausweisung an Gewicht gewonnen haben, in den Blick zu nehmen1.

Weiterhin ist das unionsrechtliche Diskriminierungsverbot bei der Entscheidung über den Umfang der Aufhebung bzw. der Länge der Frist zu beachten. Für Drittstaatsangehörige gilt nach § 11 Abs. 1 Satz 4 AufenthG, dass die Frist fünf Jahre nur überschreiten darf, wenn der Ausländer aufgrund einer strafrechtlichen Verurteilung ausgewiesen worden ist oder wenn von ihm eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgeht. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu dieser Vorschrift stellt bei der im ersten Schritt vorzunehmenden prognostischen Einschätzung, wie lange das Verhalten des Klägers, das der zu spezialpräventiven Zwecken verfügten Ausweisung zugrunde liegt, das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr zu tragen vermag, in der Regel ein Zeitraum von maximal zehn Jahren den Zeithorizont dar, für den eine Prognose realistischer Weise noch gestellt werden kann21. Die Dauer dieser bereits bei Erlass der Ausweisung zu bestimmenden Frist darf damit nach nationalem Recht für Drittstaatsangehörige in der Regel nicht länger als fünf Jahre und nach den Darlegungen des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich nicht länger als 10 Jahre sein, wobei diese Fristen nach der Ausreise – ohne dass es darauf ankommt, ob der Ausweisungszweck noch fortbesteht und vorbehaltlich der Möglichkeit einer Verkürzung – ablaufen22.

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Um eine Benachteiligung von Unionsbürgern zu vermeiden, müssen zumindest diese Höchstgrenzen auch für die auf Antrag erfolgende nachträgliche Aufhebung/Befristung der Wirkungen von Ausweisungen/Verlustfeststellungen beachtet werden. Das Verwaltungsgerichtshof verkennt nicht, dass das Bundesverwaltungsgericht die allgemeine Höchstgrenze von 10 Jahren damit begründet, dass keine weiter in die Zukunft gehende Prognose getroffen werden kann und diese Überlegung bei der Entscheidung über einen neun Jahre nach der Abschiebung erfolgten Aufhebungs-/Befristungsantrag nicht greift. Diese Rechtsprechung hat aber u.a. zur Folge, dass nach Erlass einer anfänglich aufgrund einer Prognose rechtmäßig befristeten Ausweisung eines Drittstaatsangehörigen begangene – ggf. auch einschlägige – weitere Straftaten oder unerlaubte Einreisen den Ablauf der Frist nicht unterbrechen oder hemmen.

Auch wenn in der Begründung des Referentenentwurfs des Bundesministeriums des Innern zum Gesetz zur Neubestimmung des Bleiberechts und der Aufenthaltsbeendigung (Stand: 07.04.2014, Zu Nummer 8) zum dort vorgesehenen Absatz 8 der Neuregelung des § 11 AufenthG, der eine Unterbrechung des Fristablaufs durch eine unerlaubte Einreise vorsieht, ausgeführt wird, die Regelung stelle klar, dass der Ablauf des Einreise- und Aufenthaltsverbots nach einer unerlaubten Wiedereinreise nicht im Bundesgebiet abgewartet werden könne, entspricht dies nicht der jetzigen Rechtslage, da § 11 AufenthG in der derzeitigen Fassung keinen Hinweis auf eine solche Unterbrechung der Frist enthält, so dass die Frist nach der ersten maßgeblichen Ausreise oder Abschiebung allein durch den anschließenden Zeitablauf endet23, ohne dass es auf danach eintretende Ereignisse ankommt.

Eine behördliche Bestimmung der Hemmung des Fristablaufs stünde zwar – anders als die Bestimmung des Neubeginns (früher: Unterbrechung) – nicht im Widerspruch zur gesetzlichen Regelung, dass die Frist mit der Ausreise beginnt. Denn sie berührt den Fristbeginn nicht, sondern modifiziert ausschließlich den im Gesetz nicht ausdrücklich geregelten Ablauf der von der Behörde zu setzenden Frist. Dennoch ist auch die Regelung einer Hemmung aber derzeit nicht im Rahmen und als Teil der Bestimmung der Fristdauer möglich, sondern bedarf einer gesetzlichen Grundlage. Auch dies entnimmt das Verwaltungsgerichtshof der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Befristung nach § 11 AufenthG24. Darin hat das Bundesverwaltungsgericht nicht nur betont, dass es sich bei der Befristung um eine gerichtlich vollständig überprüfbare Prognoseentscheidung handelt, auf die ein Rechtsanspruch besteht, sondern es hat selbst in Fallkonstellationen, in denen besonders gefahrbringende Gewohnheiten oder persönliche Eigenschaften vorlagen, dem jeweiligen Kläger einen Anspruch auf unbedingte Befristung unter zehn Jahren zugesprochen, ohne bei der Festsetzung dieser Fristdauer eine solch naheliegende Bestimmung zum Fristablauf wie die Hemmung z.B. im Falle der unerlaubten Einreise bis zur erneuten Ausreise überhaupt in Betracht zu ziehen25.

Entsprechendes gilt für die Frage, ob die Befristungsentscheidung nach § 11 Abs. 1 Satz 3 AufenthG mit Bedingungen versehen werden kann26. Insofern verkennt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, dass es sich um eine Prognoseentscheidung handelt, auf die ein Rechtsanspruch besteht, so dass § 36 Abs. 2 LVwVfG nicht anwendbar ist, und dass das Bundesverwaltungsgericht durchaus auch in Fallkonstellationen, in denen es keine Anhaltspunkte dafür gab, dass der Ausweisungszweck vor Ablauf von 10 Jahren entfallen könnte, dem jeweiligen Drittstaatsangehörigen einen Anspruch auf unbedingte Befristung unter zehn Jahren zugesprochen hat.

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Schließlich kommt auch die Verlängerung einer prognostisch auf zehn Jahre festgesetzten Frist gemäß § 49 Abs. 2 Nr. 3 LVwVfG schon deswegen nicht in Betracht, weil diese Fristbestimmung, wie dargelegt, unabhängig von nachträglich eintretenden Tatsachen erfolgt und erfolgen muss und eine erneute Straffälligkeit zudem Grundlage des Erlasses einer weiteren Ausweisung auch noch vor Ablauf der Frist sein kann27. Weiterhin ist auch eine nachträgliche Verlängerung vom Bundesverwaltungsgericht bisher nicht in die Betrachtung einbezogen worden, das die Möglichkeit der Verkürzung der Frist auf erneuten Antrag regelmäßig betont und im Übrigen lediglich unter Hinweis auf § 5 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG darlegt, dass der Ablauf der Frist nicht dazu führe, dass bei einem Fortbestehen des Ausweisungsgrundes oder der Verwirklichung neuer Ausweisungsgründe eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden müsste28.

Ist es aber grundsätzlich so, dass eine Ausweisung eines Drittstaatsangehörigen nach nationalem Recht auf höchstens 10 Jahre zu befristen ist und läuft diese Frist unabhängig davon ab, ob der Ausweisungszweck fortbesteht und/oder neue Ausweisungsgründe verwirklicht werden, so dass ihm deren Wirkungen spätestens nach Ablauf von 10 Jahren ab Ausreise nicht mehr entgegen gehalten werden können, hat dies zur Folge, dass auch eine auf Antrag nach § 7 Abs. 2 FreizügG/EU vorzunehmende Aufhebung/Befristung jedenfalls nach erfolgter Ausreise über diese Zeitspanne regelmäßig nicht hinausgehen darf. Etwas anderes ergibt sich schließlich nicht daraus, dass der Drittstaatsangehörige auch nach Ablauf der Befristungsdauer für die Einreise einen Aufenthaltstitel benötigt, der u.U. versagt werden kann, wenn weiterhin oder erneut Ausweisungsgründe vorliegen. Denn diesem Aspekt steht das besondere Gewicht der Freizügigkeit des Unionsbürgers gegenüber, in die das Aufenthaltsverbot bei diesem eingreift.

Im Übrigen zeigt die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Befristung, dass es sich auch in der Sache um eine, sich nicht nur aus der begrenzten Vorhersehbarkeit zukünftiger Entwicklungen ergebende, sondern jedenfalls grundsätzlich maßgebliche Höchstgrenze handelt29. Denn das Bundesverwaltungsgericht reduziert diese 10-Jahresfrist auch bei Fehlen von Anhaltspunkten für einen früheren Wegfall des Ausweisungszwecks regelmäßig aus prognoseunabhängigen bzw. prognoseindifferenten Gründen der Verhältnismäßigkeit und ausgehend von den aktuellen persönlichen Verhältnissen des Drittstaatsangehörigen. Es verweist sie selbst dann, wenn der für den Fristlauf maßgebliche Zeitpunkt der Ausreise30 und die zu diesem Zeitpunkt vorliegenden persönlichen Verhältnisse (z.B. Alter der Kinder, Fortbestand der Ehe, Erwerbstätigkeit etc.) noch in keiner Weise abschätzbar sind, nicht unter Ausschöpfung der 10-Jahresfrist auf die Möglichkeit einer nachträglichen Fristverkürzung. So hat das Bundesverwaltungsgericht in einem Verfahren, in dem der Kläger wegen Vergewaltigung seiner damaligen Ehefrau zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten auf Bewährung und wegen sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen in 11 Fällen und Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten verurteilt worden war, ausgeführt, vor dem Hintergrund der allgemeinen Rückfallgefahr bei Delikten dieser Art, des Alters des Klägers, seines (Nach-)Tatverhaltens ohne therapeutische Auf- und Verarbeitung des Geschehens sowie seines familiären Umfelds sei nicht zu erwarten, dass er die hier maßgebliche Gefahrenschwelle des Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 vor Ablauf von sieben Jahren unterschreiten werde11. In einem anderen Verfahren, in dem der Kläger wegen un-erlaubten Handeltreibens sowie unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln jeweils in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von 9 Jahren verurteilt worden war, hat das Bundesverwaltungsgericht eine Frist von neun Jahren für angemessen gehalten. Wegen des Gewichts der gefährdeten Rechtsgüter und der vom Berufungsgericht festgestellten hohen Wiederholungsgefahr unter Berücksichtigung der fortbestehenden Verbindungen des Klägers zu einzelnen Mitgliedern seiner früheren Drogenhändlerbande sowie seines Alters sei eine Befristung für einen Zeitraum von zehn Jahren erforderlich, um dem hohen Gefahrenpotential in seiner Person Rechnung zu tragen. Diese Frist habe das Verwaltungsgerichtshof um ein Jahr reduziert und damit den persönlichen Bindungen des Klägers an Deutschland als Land, in dem er geboren und aufgewachsen sei und in dem seine Familie lebe, Rechnung getragen31. Schließlich hat das Bundesverwaltungsgericht in einem weiteren Fall einen Anspruch auf Befristung des gesetzlichen Einreise- und Aufenthaltsverbots eines aus familiären Gründen bis auf Weiteres geduldeten Klägers auf fünf Jahre nach Ausreise angenommen und hierzu dargelegt, es bestehe nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in der Person des Klägers, der keinerlei Neigung zeige, von seiner Unterstützung der PKK abzusehen, weiterhin die Gefahr der Vorfeldunterstützung des Terrorismus (§ 54 Nr. 5 AufenthG) und damit eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung. Das Verwaltungsgerichtshof gehe davon aus, dass in der Regel ein Zeitraum von maximal zehn Jahren den Zeithorizont darstelle, für den eine Prognose realistischer Weise noch gestellt werden könne. Im vorliegenden Fall sei zu berücksichtigen, dass der Kläger durch Erwerbstätigkeit seine Familie unterhalte und mit ihr in familiärer Lebensgemeinschaft lebe und dass mehrere seiner Kinder die deutsche Staatsangehörigkeit besäßen, so dass er über starke familiäre Bindungen in Deutschland verfüge. Die Festsetzung einer Sperrfrist von fünf Jahren sei daher verhältnismäßig32.

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Von dieser Rechtsprechung ausgehend ist es nicht gerechtfertigt, bei einer auf Antrag nachträglich vorzunehmenden Aufhebung/Befristung von gegenüber Unionsbürgern ergangenen Ausweisungen/Verlustfeststellungen über die Zehnjahresgrenze hinauszugehen, selbst wenn sich die Rückfallgefahr inzwischen realisiert hat, da dies auch bei prognostischen Befristungsentscheidungen gegenüber Drittstaatsangehörigen in Kauf genommen bzw. zugrunde gelegt wird und diese nicht etwa darauf verwiesen werden, nach fünf, sieben bzw. neun Jahren – ohne weitere einschlägige Taten bzw. Handlungen – eine Fristverkürzung zu beantragen.

Verwaltungsgerichtshof Baden -Württemberg, Urteil vom 30. April 2014 – 11 S 244/14

  1. BVerwG, Urteil vom 04.09.2007 – 1 C 21.07[][][]
  2. BVerwG, Urteil vom 04.09.2007 – 1 C 21.07 – m.w.N.[]
  3. vgl. Renner/Bergmann/Dienelt, AuslR, 10. Aufl., § 7 Rn.20[]
  4. EuGH, Urteil vom 19.09.2013 – C-297/12, Filev u. Osmani[][]
  5. std. Rspr. des VGH Baden-Württemberg, vgl. u.a. Urteil vom 10.02.2012 – 11 S 1361/11; vgl. auch OLG München, Urteil vom 16.07.2012 – 4 StRR 107/12[]
  6. vgl. hierzu VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 15.10.2013 – 11 S 2114/13[]
  7. BGBl. I, 1970[]
  8. BT-Drs. 16/5065, zu Nummer 8 b[][]
  9. EuGH, Urteil vom 17.06.1997, Shingara und Radiom – C-65/95 und – C-111/95, Slg. 1997, I-3343 Rn. 41, 42[]
  10. Ausnahme: § 11 Abs. 1 Satz 7 AufenthG[]
  11. BVerwG, Urteil vom 10.07.2012 – 1 C 19.11[][]
  12. BVerwG vom 04.09.2007 – 1 C 21.07[]
  13. BVerwG, Urteil vom 22.10.2009 – 1 C 15.08[]
  14. vgl. BVerwG, Urteil vom 04.09.2007 – 1 C 21.07[]
  15. vgl. Urteil des Verwaltungsgerichtshofs vom 23.07.2008 – 11 S 2889/07 m.w.N.[]
  16. BVerwG, Urteil vom 03.08.2004 – 1 C 30.02[]
  17. vgl. BVerwG, Urteile vom 04.09.2007 – 1 C 21.07; und vom 22.10.2009 – 1 C 15.08 zu § 11 AufenthG[]
  18. vgl. BVerwG, Urteile vom 06.03.2014 – 1 C 2.13 – und – 1 C 5.13, m.w.N.[]
  19. vgl. BVerwG, Urteil vom 04.09.2007 – 1 C 21.07; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 23.07.2008 – 11 S 2889/07[]
  20. BVerwG, Urteil vom 04.09.2007 – 1 C 21.07 unter Hinweis auf BT-Drs. 15/420 S. 105[]
  21. vgl. BVerwG, Urteile vom 13.12.2012 – 1 C 20.11; und vom 30.07.2013 – 1 C 9.12[]
  22. vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 11.11.2013 – 1 B 11.13[]
  23. vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 06.11.2012 – 11 S 2307/11 Rn. 73 m.w.N[]
  24. vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 14.05.2014 – 11 S 2224/13[]
  25. vgl. BVerwG, Urteile vom 10.07.2012 – 1 C 19.11; vom 13.12.2012 – 1 C 20.11; und vom 30.07.2013 – 1 C 9.12[]
  26. so BayVGH, Beschluss vom 21.11.2013 – 19 C 13.1206; a.A. OVG Niedersachsen, Urteil vom 07.03.2013 – 11 LB 167/12[]
  27. vgl. BVerwG, Urteil vom 05.11.1985 – 1 C 40.82; vgl. jetzt den Referentenentwurf des Bundesministeriums des Innern, Stand 07.04.2014, S. 35 f., dort § 11 Abs. 4 Satz 2[]
  28. BVerwG, Urteile vom 13.12.2012 – 1 C 14.12 – und – 1 C 20.11[]
  29. vgl. hierzu Referentenentwurf § 11 Abs. 3 Satz 2[]
  30. vgl. BVerwG, Urteil vom 30.07.2013 – 1 C 9.12; Beschluss vom 11.11.2013 – 1 B 11.13; sowie dazu im Folgenden[]
  31. BVerwG, Urteil vom 13.12.2012 – 1 C 20.11[]
  32. BVerwG, Urteil vom 30.07.2013 – 1 C 9.12[]