Nach­träg­li­che Ein­be­zie­hung des Wider­spruchs­be­scheids in eine Untä­tig­keits­kla­ge

Ergeht im Lau­fe des Ver­fah­rens zu einer Untä­tig­keits­kla­ge doch noch ein Wider­spruchs­be­scheid, so hat ein Klä­ger grund­sätz­lich zwei Mög­lich­kei­ten, wenn er die Wider­spruchs­ent­schei­dung nicht hin­neh­men will. Er kann zum Einen erneut gegen die Aus­gangs­ent­schei­dung in der Form, die sie durch den Wider­spruchs­be­scheid gefun­den hat, Kla­ge erhe­ben (und zur Ver­mei­dung einer dop­pel­ten Rechts­hän­gig­keit hin­sicht­lich der Untä­tig­keits­kla­ge eine ver­fah­rens­be­en­den­de Erklä­rung abge­ben, ggf. mit der Kos­ten­fol­ge nach § 161 Abs. 3 VwGO).Er kann aber auch zum Ande­ren unter Ein­be­zie­hung des Wider­spruchs­be­schei­des die ursprüng­li­che Untä­tig­keits­kla­ge wei­ter­füh­ren.

Nach­träg­li­che Ein­be­zie­hung des Wider­spruchs­be­scheids in eine Untä­tig­keits­kla­ge

Wird der Wider­spruchs­be­scheid jedoch erst nach Ablauf der Kla­ge­frist in die ursprüng­li­che Untä­tig­keits­kla­ge ein­be­zo­gen, so ist die­ser Wider­spruchs­be­scheid bereits bestands­kräf­tig gewor­den. Nach Ein­tritt der Bestands­kraft kann er auch nicht mehr zuläs­si­ger­wei­se erneut zum Gegen­stand eines Kla­ge­ver­fah­rens gemacht und in die Untä­tig­keits­kla­ge ein­be­zo­gen wer­den.

Auch die Vor­schrift des § 58 Abs. 2 VwGO zur ver­län­ger­ten Kla­ge­frist bei nicht ord­nungs­ge­mä­ßer Rechts­be­helfs­be­leh­rung greift nicht zu Guns­ten des Klä­gers ein. Die Rechts­be­helfs­be­leh­rung im Wider­spruchs­be­scheid war ord­nungs­ge­mäß erfolgt; ins­be­son­de­re war das ört­lich zustän­di­ge Gericht kor­rekt genannt wor­den; ein Hin­weis auf die Mög­lich­keit der Ein­be­zie­hung in ein lau­fen­des Kla­ge­ver­fah­ren ist in der VwGO nicht vor­ge­schrie­ben und das Fah­len eines ent­spre­chen­den Hin­wei­ses führt damit nicht zur Feh­ler­haf­tig­keit der Beleh­rung.

Eine auto­ma­ti­sche Ein­be­zie­hung des nach­träg­lich erlas­se­nen Wider­spruchs­be­scheids in ein schon lau­fen­des Kla­ge­ver­fah­ren ist nicht erfolgt.

Es ist zwar rich­tig, dass in der Kom­men­tar­li­te­ra­tur und in der Recht­spre­chung ver­schie­dent­lich die Ansicht ver­tre­ten wird, bei einer Untä­tig­keits­kla­ge wer­de „auto­ma­tisch“ ein im Lau­fe des Ver­fah­rens erge­hen­der Wider­spruchs­be­scheid qua Gesetz in das Ver­fah­ren mit ein­be­zo­gen 1.

Der Baye­ri­sche Ver­wal­tungs­ge­richts­hof 2 hat u.a. aus­ge­führt: Nach Erge­hen des Wider­spruchs­be­scheids kann der Rechts­streit unter Ein­be­zie­hung des Wider­spruchs­be­scheids als gewöhn­li­che Anfech­tungs­kla­ge fort­ge­führt wer­den. Weil die im Wider­spruchs­be­scheid getrof­fe­ne Rege­lung jedoch noch nicht rechts­hän­gig ist, muss die Ein­be­zie­hung inner­halb der Frist des § 74 VwGO erfol­gen 3. Eine sol­che Ein­be­zie­hung des Wider­spruchs­be­scheids in die ursprüng­lich erho­be­ne Untä­tig­keits­kla­ge durch den Klä­ger bzw. sei­nen Bevoll­mäch­tig­ten ist aber nicht inner­halb der Frist des § 74 VwGO erfolgt. Zwar hat der Baye­ri­sche Ver­wal­tungs­ge­richts­hof aus­drück­lich nur hin­sicht­lich einer unzu­läs­si­gen Untä­tig­keits­kla­ge ent­schie­den und ange­deu­tet, dass § 75 S. 4 VwGO mög­li­cher­wei­se bei zuläs­si­ger Untä­tig­keits­kla­ge ein ande­res Ergeb­nis recht­fer­ti­gen könn­te. Dem ist indes nicht so. Aus dem Gesetz ergibt sich kei­ne auto­ma­ti­sche Ein­be­zie­hung einer Wider­spruchs­be­schei­des, auch nicht hin­sicht­lich einer zuläs­si­gen Untä­tig­keits­kla­ge.

Aus § 75 S. 4 VwGO ist ein der­ar­ti­ges Ergeb­nis nicht ableit­bar sein. Die­se Vor­schrift besagt ledig­lich, dass, wenn inner­halb einer vom Gericht gesetz­ten Frist nach § 75 S. 3 VwGO dem Wider­spruch statt­ge­ge­ben oder der begehr­te Ver­wal­tungs­akt erlas­sen wird, dann – was eigent­lich selbst­ver­ständ­lich ist – die Haupt­sa­che für erle­digt zu erklä­ren ist. Eine Rege­lung zur Ein­be­zie­hung des Wider­spruchs­be­schei­des fin­det sich dar­in nicht.

Kast­ner 4ver­sucht zwar, eine ent­spre­chen­de Rege­lung aus § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO abzu­lei­ten. Die­se Vor­schrift bestimmt jedoch ledig­lich, dass Gegen­stand der Anfech­tungs­kla­ge der ursprüng­li­che Ver­wal­tungs­akt ist und zwar in der Gestalt, die er durch den Wider­spruchs­be­scheid gefun­den hat. Dar­aus lässt sich jedoch nicht ablei­ten, was im Rah­men einer Untä­tig­keits­kla­ge geschieht, wenn erst nach Kla­ge­er­he­bung ein Wider­spruchs­be­scheid erlas­sen wird. Hin­zu kommt im vor­lie­gen­den Fall – da es sich bei der dienst­li­chen Beur­tei­lung selbst nicht um einen Ver­wal­tungs­akt han­delt -, dass der Wider­spruchs­be­scheid über­haupt der ers­te Ver­wal­tungs­akt ist, der hier eine Rege­lung trifft.

Ver­wal­tungs­ge­richt Han­no­ver, Gerichts­be­scheid vom 27. April 2011 – 13 A 626/​10

  1. etwa Kopp/​Schenke, Kom­men­tar zur VWGO, 14. Aufl. 2005, Rdnr. 26; VG Wei­mar, Urteil vom 10.10.2001 – 6 K 2489/​00.We; sie­he aber dem­ge­gen­über Sodan/​Ziekow, VwGO, Lose­blatt­werk Stand 2003, § 75 Rdnr. 76 iVm. FN 7: "Nicht ein­heit­lich wird dabei die Fra­ge beant­wor­tet, ob die Ein­be­zie­hung inner­halb der Frist des § 74 zu erfol­gen hat"[]
  2. BayVGH, Beschluss vom 12.03.2010 – 11 ZB 08.1495[]
  3. Eyer­mann, Komm. zur Ver­wal­tungs­ge­richts­ord­nung, 12. Aufl. 2006, § 75, RdNr. 14[]
  4. Kast­ner, Hand­kom­men­tar VwGO, § 75 Rdnr. 15[]