Nachträgliche Einbeziehung des Widerspruchsbescheids in eine Untätigkeitsklage

Ergeht im Laufe des Verfahrens zu einer Untätigkeitsklage doch noch ein Widerspruchsbescheid, so hat ein Kläger grundsätzlich zwei Möglichkeiten, wenn er die Widerspruchsentscheidung nicht hinnehmen will. Er kann zum Einen erneut gegen die Ausgangsentscheidung in der Form, die sie durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat, Klage erheben (und zur Vermeidung einer doppelten Rechtshängigkeit hinsichtlich der Untätigkeitsklage eine verfahrensbeendende Erklärung abgeben, ggf. mit der Kostenfolge nach § 161 Abs. 3 VwGO).Er kann aber auch zum Anderen unter Einbeziehung des Widerspruchsbescheides die ursprüngliche Untätigkeitsklage weiterführen.

Nachträgliche Einbeziehung des Widerspruchsbescheids in eine Untätigkeitsklage

Wird der Widerspruchsbescheid jedoch erst nach Ablauf der Klagefrist in die ursprüngliche Untätigkeitsklage einbezogen, so ist dieser Widerspruchsbescheid bereits bestandskräftig geworden. Nach Eintritt der Bestandskraft kann er auch nicht mehr zulässigerweise erneut zum Gegenstand eines Klageverfahrens gemacht und in die Untätigkeitsklage einbezogen werden.

Auch die Vorschrift des § 58 Abs. 2 VwGO zur verlängerten Klagefrist bei nicht ordnungsgemäßer Rechtsbehelfsbelehrung greift nicht zu Gunsten des Klägers ein. Die Rechtsbehelfsbelehrung im Widerspruchsbescheid war ordnungsgemäß erfolgt; insbesondere war das örtlich zuständige Gericht korrekt genannt worden; ein Hinweis auf die Möglichkeit der Einbeziehung in ein laufendes Klageverfahren ist in der VwGO nicht vorgeschrieben und das Fahlen eines entsprechenden Hinweises führt damit nicht zur Fehlerhaftigkeit der Belehrung.

Eine automatische Einbeziehung des nachträglich erlassenen Widerspruchsbescheids in ein schon laufendes Klageverfahren ist nicht erfolgt.

Es ist zwar richtig, dass in der Kommentarliteratur und in der Rechtsprechung verschiedentlich die Ansicht vertreten wird, bei einer Untätigkeitsklage werde „automatisch“ ein im Laufe des Verfahrens ergehender Widerspruchsbescheid qua Gesetz in das Verfahren mit einbezogen1.

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof2 hat u.a. ausgeführt: Nach Ergehen des Widerspruchsbescheids kann der Rechtsstreit unter Einbeziehung des Widerspruchsbescheids als gewöhnliche Anfechtungsklage fortgeführt werden. Weil die im Widerspruchsbescheid getroffene Regelung jedoch noch nicht rechtshängig ist, muss die Einbeziehung innerhalb der Frist des § 74 VwGO erfolgen3. Eine solche Einbeziehung des Widerspruchsbescheids in die ursprünglich erhobene Untätigkeitsklage durch den Kläger bzw. seinen Bevollmächtigten ist aber nicht innerhalb der Frist des § 74 VwGO erfolgt. Zwar hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof ausdrücklich nur hinsichtlich einer unzulässigen Untätigkeitsklage entschieden und angedeutet, dass § 75 S. 4 VwGO möglicherweise bei zulässiger Untätigkeitsklage ein anderes Ergebnis rechtfertigen könnte. Dem ist indes nicht so. Aus dem Gesetz ergibt sich keine automatische Einbeziehung einer Widerspruchsbescheides, auch nicht hinsichtlich einer zulässigen Untätigkeitsklage.

Aus § 75 S. 4 VwGO ist ein derartiges Ergebnis nicht ableitbar sein. Diese Vorschrift besagt lediglich, dass, wenn innerhalb einer vom Gericht gesetzten Frist nach § 75 S. 3 VwGO dem Widerspruch stattgegeben oder der begehrte Verwaltungsakt erlassen wird, dann – was eigentlich selbstverständlich ist – die Hauptsache für erledigt zu erklären ist. Eine Regelung zur Einbeziehung des Widerspruchsbescheides findet sich darin nicht.

Kastner4 versucht zwar, eine entsprechende Regelung aus § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO abzuleiten. Diese Vorschrift bestimmt jedoch lediglich, dass Gegenstand der Anfechtungsklage der ursprüngliche Verwaltungsakt ist und zwar in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat. Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, was im Rahmen einer Untätigkeitsklage geschieht, wenn erst nach Klageerhebung ein Widerspruchsbescheid erlassen wird. Hinzu kommt im vorliegenden Fall – da es sich bei der dienstlichen Beurteilung selbst nicht um einen Verwaltungsakt handelt -, dass der Widerspruchsbescheid überhaupt der erste Verwaltungsakt ist, der hier eine Regelung trifft.

Verwaltungsgericht Hannover, Gerichtsbescheid vom 27. April 2011 – 13 A 626/10

  1. etwa Kopp/Schenke, Kommentar zur VWGO, 14. Aufl. 2005, Rdnr. 26; VG Weimar, Urteil vom 10.10.2001 – 6 K 2489/00.We; siehe aber demgegenüber Sodan/Ziekow, VwGO, Loseblattwerk Stand 2003, § 75 Rdnr. 76 iVm. FN 7: “Nicht einheitlich wird dabei die Frage beantwortet, ob die Einbeziehung innerhalb der Frist des § 74 zu erfolgen hat” []
  2. BayVGH, Beschluss vom 12.03.2010 – 11 ZB 08.1495 []
  3. Eyermann, Komm. zur Verwaltungsgerichtsordnung, 12. Aufl. 2006, § 75, RdNr. 14 []
  4. Kastner, Handkommentar VwGO, § 75 Rdnr. 15 []