Nie­der­las­sungs­er­laub­nis und die Siche­rung des Lebens­un­ter­halts

Für die Ertei­lung einer Nie­der­las­sungs­er­laub­nis nach § 28 Abs. 2 Satz 1 Auf­en­thG ist neben der Erfül­lung der dort genann­ten spe­zi­el­len Vor­aus­set­zun­gen auch erfor­der­lich, dass die all­ge­mei­ne Ertei­lungs­vor­aus­set­zung der Siche­rung des Lebens­un­ter­halts nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 Auf­en­thG erfüllt ist.

Nie­der­las­sungs­er­laub­nis und die Siche­rung des Lebens­un­ter­halts

Ist der Aus­län­der nur des­halb auf Leis­tun­gen nach dem Zwei­ten Buch des Sozi­al­ge­setz­buchs (SGB II) ange­wie­sen, weil er mit sei­nen deut­schen Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen in einer Bedarfs­ge­mein­schaft lebt, könn­te er aber mit sei­nem Erwerbs­ein­kom­men sei­nen eige­nen Bedarf decken, so ist bei Ertei­lung einer Nie­der­las­sungs­er­laub­nis nach § 28 Abs. 2 Satz 1 Auf­en­thG eine Aus­nah­me von der Regeler­tei­lungs­vor­aus­set­zung nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 Auf­en­thG zu machen.

Zwar ergibt sich dies nicht aus dem Wort­laut des § 28 Abs. 2 Satz 1 Auf­en­thG. Die­ser greift viel­mehr mit dem Tat­be­stands­merk­mal des Nicht­vor­lie­gens eines Aus­wei­sungs­grun­des aus­drück­lich nur eine der all­ge­mei­nen Ertei­lungs­vor­aus­set­zun­gen (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG) auf, lässt alle ande­ren hin­ge­gen uner­wähnt. Geset­zes­sys­te­ma­tik sowie Sinn und Zweck der Norm spre­chen jedoch dafür, dass für die Ertei­lung einer Nie­der­las­sungs­er­laub­nis nach § 28 Abs. 2 Satz 1 Auf­en­thG auch das in § 5 Abs. 1 Nr. 1 Auf­en­thG gere­gel­te Erfor­der­nis der Siche­rung des Lebens­un­ter­halts erfüllt sein muss.

Der Gesetz­ge­ber hat nach der Kon­zep­ti­on des Auf­ent­halts­ge­set­zes die Fäl­le, in denen er von der Erfül­lung bestimm­ter all­ge­mei­ner Ertei­lungs­vor­aus­set­zun­gen abwei­chen woll­te, aus­drück­lich im Wort­laut der jewei­li­gen Vor­schrift kennt­lich gemacht (bei­spiels­wei­se in § 29 Abs. 4, § 30 Abs. 3, § 34 Abs. 1 und § 36 Abs. 1 Auf­en­thG). Eine ent­spre­chen­de Rege­lung hat er auch in § 28 Abs. 1 Auf­en­thG für die Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis an den Ehe­gat­ten eines Deut­schen, das min­der­jäh­ri­ge ledi­ge Kind eines Deut­schen bzw. den Eltern­teil eines min­der­jäh­ri­gen ledi­gen Deut­schen zur Aus­übung der Per­so­nen­sor­ge getrof­fen. Im Gegen­satz dazu fehlt in § 28 Abs. 2 Auf­en­thG für den Anspruch auf Ertei­lung einer Nie­der­las­sungs­er­laub­nis eine ent­spre­chen­de For­mu­lie­rung. Dar­aus folgt, dass neben den in § 28 Abs. 2 Satz 1 Auf­en­thG genann­ten Tat­be­stands­merk­ma­len die all­ge­mei­nen Ertei­lungs­vor­aus­set­zun­gen des § 5 Auf­en­thG – ins­be­son­de­re die Regeler­tei­lungs­vor­aus­set­zung der Siche­rung des Lebens­un­ter­halts gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 Auf­en­thG – erfüllt sein müs­sen [1]. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass § 28 Abs. 2 Satz 1 Auf­en­thG aus­drück­lich das Feh­len eines Aus­wei­sungs­grun­des als Ertei­lungs­vor­aus­set­zung erwähnt, die ande­ren Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 1 Nr. 1 Auf­en­thG jedoch uner­wähnt lässt. Viel­mehr wird durch die­se For­mu­lie­rung die Regeler­tei­lungs­vor­aus­set­zung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG ver­schärft, weil von einem Aus­wei­sungs­grund auch bei einer aty­pi­schen Fall­ge­stal­tung nicht mehr abge­se­hen wer­den kann. Dar­aus kann nicht auf eine Absicht des Gesetz­ge­bers geschlos­sen wer­den, er habe durch die Ver­schär­fung einer Regeler­tei­lungs­vor­aus­set­zung auf die Erfül­lung der übri­gen Regeler­tei­lungs­vor­aus­set­zun­gen ver­zich­ten wol­len. Für das Erfor­der­nis der Siche­rung des Lebens­un­ter­halts als Vor­aus­set­zung für die Ertei­lung einer Nie­der­las­sungs­er­laub­nis nach § 28 Abs. 2 Satz 1 Auf­en­thG spricht auch die Bedeu­tung, die der Gesetz­ge­ber der Unter­halts­si­che­rung gene­rell bei­misst. Er sieht hier­in eine Ertei­lungs­vor­aus­set­zung von grund­le­gen­dem staat­li­chen Inter­es­se und zugleich die wich­tigs­te Vor­aus­set­zung, um die Inan­spruch­nah­me öffent­li­cher Mit­tel zu ver­hin­dern [2]. Ange­sichts die­ser gesetz­ge­be­ri­schen Wer­tung kann nicht ange­nom­men wer­den, dass von der Unter­halts­si­che­rung bei Ertei­lung einer Erlaub­nis zum Dau­er­auf­ent­halt nach § 28 Abs. 2 Auf­en­thG abge­se­hen wer­den soll­te. Der Gesetz­ge­ber hat aller­dings die Nie­der­las­sungs­er­laub­nis bei fami­liä­rer Lebens­ge­mein­schaft mit Deut­schen inso­fern gegen­über einer sol­chen mit Aus­län­dern pri­vi­le­giert, als für die Unter­halts­si­che­rung § 5 Abs. 1 Nr. 1 Auf­en­thG und nicht § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Auf­en­thG maß­geb­lich ist. Das hat zur Fol­ge, dass für die Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen Deut­scher die Siche­rung des Lebens­un­ter­halts nur eine Regeler­tei­lungs­vor­aus­set­zung dar­stellt und nicht wie für die Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen von Aus­län­dern eine zwin­gen­de Vor­aus­set­zung.

Für die Siche­rung des Lebens­un­ter­halts im Sin­ne von § 5 Abs. 1 Nr. 1 Auf­en­thG ist nicht nur auf den eige­nen Bedarf des Antrag­stel­lers abzu­stel­len, son­dern auf den Gesamt­be­darf der aus mit dem Antrag­stel­ler bestehen­den Bedarfs­ge­mein­schaft. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts ist der Lebens­un­ter­halt eines Aus­län­ders im Sin­ne von § 2 Abs. 3 Auf­en­thG näm­lich nicht schon dann gesi­chert ist, wenn der Aus­län­der mit sei­nem Erwerbs­ein­kom­men sei­nen eige­nen Bedarf decken könn­te, er für sei­nen Ehe­part­ner und sei­ne Kin­der aber auf Leis­tun­gen nach dem Zwei­ten Buch des Sozi­al­ge­setz­buchs (SGB II) ange­wie­sen ist [3]. Viel­mehr sind für die Berech­nung, ob ein Anspruch auf öffent­li­che Leis­tun­gen besteht, grund­sätz­lich die sozi­al­recht­li­chen Rege­lun­gen über die Bedarfs­ge­mein­schaft nach § 9 Abs. 2 SGB II maß­geb­lich.

In dem zuvor vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ent­schie­de­nen Fall ging es zwar um eine Nie­der­las­sungs­er­laub­nis aus huma­ni­tä­ren Grün­den nach § 26 Abs. 4 Auf­en­thG und nicht – wie hier – um eine sol­che aus fami­liä­ren Grün­den. In dem Urteil wird jedoch aus­drück­lich her­vor­ge­ho­ben, dass sich aus der Ver­wei­sung des § 2 Abs. 3 Satz 1 Auf­en­thG auf das Sozi­al­recht all­ge­mein – und nicht nur für beson­de­re Fall­kon­stel­la­tio­nen wie den Fami­li­en­nach­zug – ergibt, dass die Siche­rung des Lebens­un­ter­halts bei einem erwerbs­fä­hi­gen Aus­län­der auch den Lebens­un­ter­halt des mit ihm in fami­liä­rer Gemein­schaft leben­den Ehe­part­ners und der unver­hei­ra­te­ten Kin­der bis zum 25. Lebens­jahr umfasst [4]. Zur Begrün­dung hat der Senat maß­geb­lich auf Sinn und Zweck der Rege­lung abge­stellt, die dazu dient, (neue) Belas­tun­gen für die öffent­li­chen Haus­hal­te zu ver­mei­den. Und er hat dar­auf hin­ge­wie­sen, dass eine Nie­der­las­sungs­er­laub­nis die Berech­ti­gung zum Dau­er­auf­ent­halt begrün­det und daher vom Gesetz­ge­ber in § 26 Abs. 4 Auf­en­thG und § 9 Abs. 2 Auf­en­thG von erhöh­ten Inte­gra­ti­ons­vor­aus­set­zun­gen abhän­gig gemacht wur­de, die über die all­ge­mei­nen Ertei­lungs­vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 1 und 2 Auf­en­thG hin­aus­ge­hen [5].

Für Auf­ent­halts­ti­tel zum Zweck des Fami­li­en­nach­zugs hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in sei­nem Urteil vom glei­chen Tag in der Sache BVerwG 1 C 20.09 aus­ge­führt, dass sich auch aus der in § 2 Abs. 3 Satz 4 Auf­en­thG getrof­fe­nen Rege­lung ergibt, dass bei der Siche­rung des Lebens­un­ter­halts auf den Gesamt­be­darf der Kern­fa­mi­lie des Aus­län­ders abzu­stel­len ist. Nach die­ser Vor­schrift wer­den bei der Ertei­lung und Ver­län­ge­rung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis zum Fami­li­en­nach­zug „Bei­trä­ge der Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen zum Haus­halts­ein­kom­men berück­sich­tigt“. Die Ver­wen­dung des Begriffs „Haus­halts­ein­kom­men“ macht deut­lich, dass der Gesetz­ge­ber inso­weit von einer ein­heit­li­chen Betrach­tung der häus­li­chen Fami­li­en­ge­mein­schaft aus­geht. Fer­ner hat der Senat aus­ge­führt, dass nur das Abstel­len auf die fami­liä­re Bedarfs­ge­mein­schaft der Lebens­wirk­lich­keit gerecht wird. Es wäre lebens­fremd, wenn man annäh­me, ein Aus­län­der, der Allein­ver­die­ner ist, wür­de von sei­nem Ein­kom­men zunächst sei­nen eige­nen Bedarf decken und sei­ner Fami­lie ledig­lich die ver­blei­ben­den Mit­tel zukom­men las­sen. Als wirk­lich­keits­fremd hat er daher die fik­ti­ve Berech­nung ange­se­hen, ob der ein­zel­ne Aus­län­der – für sich gese­hen – sei­nen Lebens­un­ter­halt ohne Inan­spruch­nah­me von Sozi­al­leis­tun­gen bestrei­ten könn­te [6].

An die­ser Recht­spre­chung ist fest­zu­hal­ten. Soweit im Ein­zel­fall oder in einer typi­sier­ten Grup­pe von Ein­zel­fäl­len eine Aus­nah­me vom Abstel­len auf die fami­liä­re Bedarfs­ge­mein­schaft zu machen ist, kann dem durch Annah­me einer Abwei­chung vom Regel­fall Rech­nung getra­gen wer­den.

Im hier vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ent­schie­de­nen Fall bejah­te das Gericht jedoch das Vor­lie­gen einer Aus­nah­me vom Regel­fall des § 5 Abs. 1 Nr. 1 Auf­en­thG. Von einer sol­chen Aus­nah­me ist bei beson­de­ren, aty­pi­schen Umstän­den aus­zu­ge­hen, die so bedeut­sam sind, dass sie das sonst aus­schlag­ge­ben­de Gewicht der gesetz­li­chen Rege­lung besei­ti­gen [7]. Ob ein Aus­nah­me­fall vor­liegt, ist gericht­lich voll über­prüf­bar [8]. Beson­de­re Umstän­de, die eine Aus­nah­me vom Regel­fall begrün­den, lie­gen hier in der Tat­sa­che, dass das Ein­kom­men der Klä­ge­rin nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts aus­reicht, ihren eige­nen Lebens­un­ter­halt zu sichern, und die Bedarfs­lü­cke nur durch den Unter­halts­be­darf ihrer bei­den deut­schen Kin­der ent­steht. Für die Kin­der bedeu­tet die Ertei­lung einer Nie­der­las­sungs­er­laub­nis an ihre Mut­ter aber kei­ne Ver­fes­ti­gung des Auf­ent­halts, da sie als Deut­sche ohne­hin Anspruch auf dau­er­haf­ten Ver­bleib in der Bun­des­re­pu­blik haben.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat als einen Grund für das Abstel­len auf die Bedarfs­ge­mein­schaft – wie bereits dar­ge­legt – die Ver­mei­dung zusätz­li­cher Belas­tun­gen der öffent­li­chen Haus­hal­te ange­führt, die auch durch eine Ver­fes­ti­gung des Auf­ent­halts hil­fe­be­dürf­ti­ger aus­län­di­scher Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ger ein­tritt [9]. Die­ser Grund für das Abstel­len auf die fami­liä­re Bedarfs­ge­mein­schaft liegt bei deut­schen Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen nicht vor. Das Auf­ent­halts­recht eines Deut­schen im Land sei­ner Staats­an­ge­hö­rig­keit kann nicht wei­ter ver­fes­tigt wer­den. Deut­sche sind auch dann nicht zur Aus­rei­se ver­pflich­tet, wenn sie Sozi­al­leis­tun­gen bezie­hen. Daher führt die mit einer Nie­der­las­sungs­er­laub­nis ver­bun­de­ne Ver­fes­ti­gung des Auf­ent­halts der Klä­ge­rin nicht zu einer Ver­ste­ti­gung der Belas­tung öffent­li­cher Haus­hal­te durch die Ver­pflich­tung zur Gewäh­rung von Sozi­al­leis­tun­gen. In der aus der Klä­ge­rin und ihren Kin­dern bestehen­den Bedarfs­ge­mein­schaft ist sie die ein­zi­ge Aus­län­de­rin. Sie erzielt aber ein ihren Bedarf decken­des Ein­kom­men. In die­sem Fall greift die all­ge­mei­ne Regel nicht, dass die Ver­fes­ti­gung des Auf­ent­halts eines Mit­glieds der auf Sozi­al­leis­tun­gen ange­wie­se­nen Bedarfs­ge­mein­schaft zu einer zusätz­li­chen Belas­tung der öffent­li­chen Haus­hal­te führt und daher der Ertei­lung einer Nie­der­las­sungs­er­laub­nis ent­ge­gen­steht. Der glei­che Gedan­ke lag auch der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts zur ein­schrän­ken­den Aus­le­gung des Ver­sa­gungs- und Aus­wei­sungs­grun­des nach § 46 Nr. 6 Aus­lG 1990 [10] wegen Sozi­al­hil­fe­be­zugs unter­halts­be­rech­tig­ter Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ger zugrun­de. In sei­nem Urteil vom 28.09.2004 [11] hat der Senat aus­ge­führt, dass die Ertei­lung einer unbe­fris­te­ten Auf­ent­halts­er­laub­nis nach § 35 Abs. 1 Aus­lG die durch die­sen Aus­wei­sungs­tat­be­stand geschütz­ten fis­ka­li­schen Inter­es­sen dann nicht beein­träch­tigt, wenn ein deut­scher Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ger des Aus­län­ders Sozi­al­hil­fe bezieht. Der Ver­weis auf § 5 Abs. 1 Nr. 1 Auf­en­thG ver­liert durch die vor­ste­hend näher beschrie­be­ne Aus­nah­me im Fall einer durch deut­sche Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ge ent­ste­hen­den Bedarfs­lü­cke nicht sei­ne Bedeu­tung, da wei­ter­hin der Lebens­un­ter­halt des die Nie­der­las­sungs­er­laub­nis begeh­ren­den Aus­län­ders selbst – sowie gege­be­nen­falls wei­te­rer in die Bedarfs­ge­mein­schaft ein­be­zo­ge­ner aus­län­di­scher Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ger – gesi­chert sein muss.

Da eine Aus­nah­me vom Regel­fall des § 5 Abs. 1 Nr. 1 Auf­en­thG schon aus den vor­ste­hend dar­ge­leg­ten Grün­den zu machen ist, kam es für die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts nicht mehr auf die Fra­ge an, ob eine Aus­nah­me auch dann vor­lä­ge, wenn der Lebens­un­ter­halt der fami­liä­ren Bedarfs­ge­mein­schaft nur des­halb nicht gedeckt wäre, weil der geschie­de­ne Ehe­mann der Klä­ge­rin – was bis­her nicht fest­ge­stellt ist – sei­nen Unter­halts­pflich­ten gegen­über den gemein­sa­men Kin­dern nicht nach­kommt.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 16. August 2011 – 1 C 12.10

  1. so auch OVG Müns­ter, Beschluss vom 06.07.2006 – 18 E 1500/​05, InfAuslR 2006, 407; OVG Bre­men, Beschluss vom 13.08.2009 – 1 S 223.09, InfAuslR 2010, 25; OVG Baut­zen, Beschluss vom 03.02.2010 – 3 D 70.09; OVG Ber­lin-Bran­den­burg, Urteil vom 22.02.2011 – 12 B 20.08; Hail­bron­ner, Aus­län­der­recht Kom­men­tar, Stand: Febru­ar 2008, § 28 Auf­en­thG Rn. 27; Marx, in: GK-Auf­en­thG, Stand: Mai 2008, § 28 Rn. 245; Huber, Auf­ent­halts­ge­setz, § 28 Rn. 10 f.; Die­nelt, in: Ren­ner, Aus­län­der­recht Kom­men­tar, 9. Aufl. § 28 Auf­en­thG Rn.20[]
  2. vgl. BVerwG, Urteil vom 30.04.2009 – 1 C 3.08, Buch­holz 402.242 § 5 Auf­en­thG Nr. 5 Rn. 11[]
  3. vgl. BVerwG, Urteil vom 16.11.2010 – 1 C 21.09, InfAuslR 2011, 182 Rn. 14 ff.[]
  4. BVerwG, Urteil vom 16.11.2010 a.a.O. Rn. 16[]
  5. BVerwG, Urteil vom 16.11.a.a.O. Rn. 17[]
  6. BVerwG, Urteil vom 16.11.2010 a.a.O. Rn.19[]
  7. vgl. BVerwG, Urteil vom 26.08.2008 – 1 C 32.07, BVerw­GE 131, 370 Rn. 27[]
  8. vgl. BVerwG, Urteil vom 30.04.2009 a.a.O. Rn. 15[]
  9. BVerwG, Urteil vom 16.11.2010 a.a.O. Rn. 18[]
  10. jetzt: § 55 Abs. 2 Nr. 6 Auf­en­thG[]
  11. BVerwG 1 C 10.03, BVerw­GE 122, 94, 101[]