Publi­kums­ver­kehr in der Nach­hil­fe­schu­le

§ 5 Abs. 3 Nr. 20 HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO, nach der Ange­bo­te pri­va­ter Bil­dungs­ein­rich­tun­gen weder für den unmit­tel­ba­ren Publi­kums­ver­kehr geöff­net noch ihre Ange­bo­te dar­ge­bracht wer­den dür­fen, beruht mit § 32 i.V.m. § 28 Abs. 1 IfSG auf einer hin­rei­chen­den gesetz­li­chen Grund­la­ge und ver­stößt aller Vor­aus­sicht nach nicht gegen höher­ran­gi­ges Recht.

Publi­kums­ver­kehr in der Nach­hil­fe­schu­le

Mit die­ser Begrün­dung hat das Ver­wal­tungs­ge­richt Ham­burg in dem hier vor­lie­gen­den Fall den Eil­an­trag einer Nach­hil­fe­schu­le gegen die aus der Coro­na-Ver­ord­nung fol­gen­de Schlie­ßung für den Publi­kums­ver­kehr abge­lehnt. Begrün­det hat die Nach­hil­fe­schu­le ihr Begeh­ren damit, dass der Anwen­dungs­be­reich des § 28 Abs. 1 IfSG nicht eröff­net sei, weil bis­lang in kei­nem Nach­hil­fe­in­sti­tut Kran­ke, Krank­heits­ver­däch­ti­ge, Anste­ckungs­ver­däch­tig­te oder Aus­schei­der fest­ge­stellt wor­den sei­en und des­halb ihr gegen­über nur Maß­nah­men auf der Grund­la­ge nach § 16 IfSG ergrif­fen wer­den dürf­ten. Außer­dem lie­ge ein Ver­stoß gegen den Par­la­ments­vor­be­halt vor.

Das sah das Ver­wal­tungs­ge­richt Ham­burg anders: Nach sei­ner Auf­fas­sung dür­fe § 5 Abs. 3 Nr.20 HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO aller Vor­aus­sicht nach auf einer hin­rei­chen­den gesetz­li­chen Grund­la­ge beru­hen und nicht gegen höher­ran­gi­ges Recht ver­sto­ßen.

Das Ver­wal­tungs­ge­richt Ham­burg ver­mag den von der Antrag­stel­le­rin vor­ge­brach­ten Ver­stoß gegen den Par­la­ments­vor­be­halt zumin­dest nach sum­ma­ri­scher Prü­fung nicht zu erken­nen. Zwar kön­nen die Rege­lun­gen der §§ 32 i.V.m. § 28 Abs. 1 IfSG zu Grund­rechts­ein­grif­fen mit erheb­li­cher Inten­si­tät füh­ren. Der par­la­men­ta­ri­sche Gesetz­ge­ber hat sich auf­grund der Unvor­her­seh­bar­keit der im Rah­men des Infek­ti­ons­schut­zes not­wen­di­gen Maß­nah­men jedoch bewusst für eine gene­rel­le Ermäch­ti­gung ent­schie­den [1] und hat mit der letz­ten Ände­rung des § 28 Abs.1 IfSG [2] zum Aus­druck gebracht, dass über punk­tu­ell wir­ken­de Maß­nah­men hin­aus all­ge­mei­ne oder gleich­sam flä­chen­de­cken­de Ver­bo­te erlas­sen wer­den kön­nen [3]. Soweit Beden­ken geäu­ßert wer­den, dass die „not­wen­di­gen Schutz­maß­nah­men“ nach § 28 Abs. 1 IfSG ledig­lich durch ihre „Erfor­der­lich­keit“ begrenzt wer­den und man daher und ange­sichts der schwer­wie­gen­den Grund­rechts­ein­grif­fe der Ansicht sein könn­te, die Gren­zen des Ein­griffs wür­den nicht hin­rei­chend deut­lich [4] lie­gen dar­in – ins­be­son­de­re bei län­ge­rer Dau­er sol­cher Ein­grif­fe – zwar beacht­li­che Argu­men­te. Aller­dings drängt sich im Rah­men der im Eil­ver­fah­ren allein mög­li­chen sum­ma­ri­schen Prü­fung die inso­weit erfor­der­li­che weit über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit einer Ver­let­zung des Par­la­ments­vor­be­halts – und damit des Obsie­gens in der Haupt­sa­che – nicht auf. Die Ver­ord­nungs­er­mäch­ti­gung nach § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs.1 IfSG ist dem­nach jeden­falls im Rah­men des einst­wei­li­gen Rechts­schutz­ver­fah­rens nicht zu bean­stan­den [5].

Außer­dem weist das Ver­wal­tungs­ge­richt Ham­burg dar­auf hin, dass selbst wenn man eine Ver­let­zung des Par­la­ments­vor­be­halts anneh­men wür­de, viel dafür spricht, dass es im Rah­men der gegen­wär­ti­gen unvor­her­ge­se­he­nen Ent­wick­lun­gen aus über­ge­ord­ne­ten Grün­den des Gemein­wohls gebo­ten sein dürf­te, nicht hin­nehm­ba­re gra­vie­ren­de Rege­lungs­lü­cken für einen Über­gangs­zeit­raum auf der Grund­la­ge von Gene­ral­klau­seln zu schlie­ßen und auf die­se Wei­se selbst sehr ein­griffs­in­ten­si­ve Maß­nah­men, die an sich einer beson­de­ren Rege­lung bedür­fen, vor­über­ge­hend zu ermög­li­chen [6]. Ein Ver­stoß gegen das Zitier­ge­bot nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG liegt ent­ge­gen der Ansicht der Antrag­stel­le­rin nicht vor, da der Gesetz­ge­ber mit der Rege­lung des § 28 Abs.1 IfSG dem in Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG ange­leg­ten Aus­ge­stal­tungs- und Rege­lungs­auf­trag nach­kommt [7].

Nach Auf­fas­sung des Ver­wal­tungs­ge­richts Ham­burg dürf­te die Rege­lung des § 5 Abs. 3 Nr. 20 HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO den Anfor­de­run­gen der Ermäch­ti­gungs­grund­la­gen § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 IfSG genü­gen und ver­stößt aller Vor­aus­sicht nach nicht gegen höher­ran­gi­ges Recht. Zwar dürf­te dar­in ein erheb­li­cher Ein­griff in die Berufs­frei­heit nach Art. 12 Abs. 1 GG der Antrag­stel­le­rin lie­gen, die­ser ist aller Vor­aus­sicht nach jedoch ver­hält­nis­mä­ßig. Eine Ver­let­zung des all­ge­mei­nen Gleich­heits­sat­zes ver­mag die Kam­mer eben­falls nicht zu erken­nen.

Das Ver­bot des § 5 Abs. 3 Nr. 20 HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO ver­folgt den legi­ti­men Zweck, die wei­te­re Aus­brei­tung der Coro­na-Infek­ti­on durch die Redu­zie­rung sozia­ler Kon­tak­te ein­zu­däm­men und dient damit dem Schutz von Leben und kör­per­li­cher Unver­sehrt­heit der Bevöl­ke­rung. Denn eine Infek­ti­on mit dem SARS-CoV-2-Virus gefähr­det die Gesund­heit und das Leben der Betrof­fe­nen. Nach der bei Erlass der HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO und auch wei­ter­hin fort­gel­ten­den Risi­ko­be­wer­tung des vom Gesetz­ge­ber durch § 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 IfSG hier­zu vor­ran­gig beru­fe­nen Robert Koch-Insti­tuts vom 30. April 2020 wird die Gefähr­dung für die Gesund­heit der Bevöl­ke­rung in Deutsch­land der­zeit ins­ge­samt als hoch ein­ge­schätzt, für Risi­ko­grup­pen als sehr hoch. Die Wahr­schein­lich­keit für schwe­re Krank­heits­ver­läu­fe nimmt mit zuneh­men­dem Alter und bestehen­den Vor­er­kran­kun­gen zu. Jedoch kom­men auch bei Per­so­nen ohne bekann­te Vor­er­kran­kun­gen, jün­ge­ren Pati­en­ten oder Kin­dern schwe­re Ver­läu­fe vor. Die Krank­heits­ver­läu­fe sind unspe­zi­fisch, viel­fäl­tig und vari­ie­ren stark, von sym­ptom­lo­sen Ver­läu­fen bis zu schwe­ren Pneu­mo­nien mit Lun­gen­ver­sa­gen und Tod. Am 30. April 2020 befan­den sich 174 Per­so­nen mit Wohn­ort Ham­burg auf­grund einer Erkran­kung mit COVID-19 in sta­tio­nä­rer Behand­lung, davon wur­den 62 Per­so­nen inten­siv­me­di­zi­nisch betreut. Laut Anga­ben des Insti­tuts für Rechts­me­di­zin konn­te bereits bei 145 Per­so­nen die COVID-19 Infek­ti­on als todes­ur­säch­lich fest­ge­stellt wer­den. Durch Schutz­maß­nah­men wie nach § 5 Abs. 3 Nr. 20 HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO soll die Zahl der gleich­zei­tig Erkrank­ten so gering wie mög­lich gehal­ten und Zeit gewon­nen wer­den, um wei­te­re Vor­be­rei­tun­gen zu tref­fen, wie Schutz­maß­nah­men für beson­ders gefähr­de­te Grup­pen, Behand­lungs­ka­pa­zi­tä­ten in Kli­ni­ken zu erhö­hen, Belas­tungs­spit­zen im Gesund­heits­sys­tem zu ver­mei­den und die Ent­wick­lung anti­vi­ra­ler Medi­ka­men­te und von Impf­stof­fen zu ermög­li­chen.

Das Ver­bot von Dienst­leis­tun­gen pri­va­ter Bil­dungs­ein­rich­tun­gen für den Publi­kums­ver­kehr ist unter Berück­sich­ti­gung der Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve und des Gestal­tungs­spiel­raums des Ver­ord­nungs­ge­bers geeig­net und erfor­der­lich, die­ses Ziel zu errei­chen.

Nach Ein­schät­zung des Robert Koch-Insti­tuts wird das SARS-CoV-2-Virus vor allem im direk­ten Kon­takt zwi­schen Men­schen durch Tröpf­chen­in­fek­ti­on über­tra­gen. Die haupt­säch­li­che Über­tra­gung erfolgt über Tröpf­chen, die durch Hus­ten und Nie­sen ent­ste­hen und beim Gegen­über über die Schleim­häu­te auf­ge­nom­men wer­den. Außer­dem erga­ben eini­ge Stu­di­en Hin­wei­se auf die Über­tra­gung durch Aero­so­le. Auf­grund der aktu­el­len Erkennt­nis­la­ge ist daher davon aus­zu­ge­hen, dass eine weit­ge­hen­de Redu­zie­rung mensch­li­cher Kon­tak­te die Aus­brei­tung des beson­ders leicht von Mensch zu Mensch über­trag­ba­ren neu­ar­ti­gen SARS-CoV-2-Virus ver­lang­samt und hier­durch die Infek­ti­ons­dy­na­mik ver­zö­gert wird. Die Unter­sa­gung der Dar­brin­gung von Dienst­leis­tun­gen pri­va­ter Bil­dungs­ein­rich­tun­gen im Rah­men des Publi­kums­ver­kehrs („Prä­senz­un­ter­richt“) för­dert die Ein­däm­mung durch sozia­le Distanz. Denn der Auf­ent­halt meh­re­rer Per­so­nen – im Fall der Antrag­stel­le­rin maxi­mal sechs Per­so­nen – über einen län­ge­ren Zeit­raum in einem typi­scher­wei­se geschlos­se­nen Schu­lungs­raum scheint beson­ders geeig­net, um Tröpf­chen­in­fek­tio­nen zu begüns­ti­gen. In geschlos­se­nen Räu­men ver­wir­beln die Tröpf­chen schlech­ter als unter frei­em Him­mel, zudem ist die fort­lau­fen­de ver­ba­le Inter­ak­ti­on wesent­li­cher Bestand­teil eines Nach­hil­fe­un­ter­richts. Je län­ger die­ser Kon­takt anhält, des­to grö­ßer ist offen­bar die Anste­ckungs­ge­fahr. Ein „hohes Anste­ckungs­ri­si­ko“ besteht nach der­zei­ti­gen Erkennt­nis­sen bei einem Kon­takt zu einer erkrank­ten Per­son ab einer Dau­er von 15 Minu­ten.

Soweit die Antrag­stel­le­rin vor­trägt, das Ver­bot nach §5 Abs. 3 HmbSARS-CoV-2-Ein­däm-mungs­VO sei nicht geeig­net, den legi­ti­men Zweck zu errei­chen, weil eine Viel­zahl ande­rer Ein­rich­tun­gen – die Antrag­stel­le­rin stellt inso­weit auf den Ein­zel­han­del ab – betrie­ben wer­den dürf­te und dies (ohne­hin) zu einem nicht uner­heb­li­chen Infek­ti­ons­ri­si­ko füh­re, greift dies nicht durch. Die Maß­nah­me ist aus genann­ten Grün­den für sich betrach­tet geeig­net, das Infek­ti­ons­ri­si­ko zu redu­zie­ren; dies bestrei­tet auch die Antrag­stel­le­rin nicht. Soweit sie indes meint, die Maß­nah­me sei unter Berück­sich­ti­gung der erlaub­ten Tätig­kei­ten nicht geeig­net, trifft dies nicht zu. Dies wäre nur der Fall, wenn das Ver­bot nach § 5 Abs. 3 HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO auf­grund die­ser erlaub­ten Tätig­kei­ten bei lebens­na­her Betrach­tung kei­nen Bei­trag zur Redu­zie­rung des Infek­ti­ons­ri­si­kos leis­ten könn­te. Dafür lie­gen aber kei­ne Anhalts­punk­te vor. Viel­mehr dürf­te die Durch­füh­rung pri­va­ter Bil­dungs­an­ge­bo­te aus den zuvor genann­ten Grün­den beson­ders infek­ti­ons­träch­tig sein. Das Ver­bot des § 5 Abs. 3 HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO ist zudem im Kon­text der wei­te­ren Ver­bo­te nach § 5 Abs. 3 Nr. 16, 17, 18 und 19 HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO zu sehen, in denen Ange­bo­te, die denen der Antrag­stel­le­rin struk­tu­rell ähneln, eben­falls unter­sagt wer­den, so dass dadurch eine Viel­zahl sozia­ler Kon­tak­te ver­hin­dert wer­de. Davon abge­se­hen han­delt es sich bei den im Ein­zel­han­del auf­tre­ten­den sozia­len Kon­tak­ten – im Gegen­satz zu dem von der Antrag­stel­le­rin ange­bo­te­nen Nach­hil­fe­an­ge­bot – typi­scher­wei­se um flüch­ti­ge Begeg­nun­gen mit gerin­ge­rer sozia­ler bzw. ver­ba­ler Inter­ak­ti­on.

Die getrof­fe­ne Rege­lung ist vor­aus­sicht­lich auch erfor­der­lich, um das mit ihr ver­folg­te Ziel zu errei­chen. Unter Beach­tung des dem Ver­ord­nungs­ge­ber oblie­gen­den Gestal­tungs- und Ein­schät­zungs­spiel­raums ist es nicht zu bean­stan­den, dass er mil­de­re Mit­tel wie die von der Antrag­stel­le­rin vor­ge­schla­ge­nen und in ande­ren Berei­chen, wie etwa dem Ein­zel­han­del, zum Teil bereits ange­ord­ne­ten Hygie­ne­maß­nah­men, bei­spiels­wei­se die Ein­hal­tung von Abstands­re­ge­lun­gen, das Anbrin­gen­schrift­li­cher und bild­li­cher Hin­wei­se, den Erlass von Ein­lass­be­schrän­kun­gen, die regel­mä­ßi­ge Des­in­fek­ti­on des Mobi­li­ars sowie die Aus­ga­be von Des­in­fek­ti­ons­mit­teln oder das Tra­gen von Mund-Nase-Bede­ckun­gen, nicht für gleich geeig­net hält. All die­se Maß­nah­men dürf­ten gegen­über der voll­stän­di­gen Schlie­ßung pri­va­ter Bil­dungs­ein­rich­tun­gen zwar einen weni­ger ein­schnei­den­den Ein­griff in die Grund­rech­te der Antrag­stel­le­rin aus Art. 12 Abs. 1 GG beinhal­ten. Im Hin­blick auf den Zweck des Infek­ti­ons­schut­zes dürf­ten sie jedoch nicht die glei­che Wirk­sam­keit errei­chen.

Zum einen gewähr­leis­ten die­se Schutz­maß­nah­men nicht mit der­sel­ben Sicher­heit wie ein Ver­bot des Prä­senz­un­ter­richts die Ein­däm­mung der Infek­ti­on. Denn nach den aktu­el­len Hin­wei­sen des Robert Koch-Insti­tuts ver­min­dert ein Abstand von min­des­tens 1,50 Metern zu ande­ren Per­so­nen das Risi­ko einer Über­tra­gung des Coro­na­vi­rus zwar, gleich­wohl kann ange­sichts der der­zeit noch lau­fen­den For­schung zu den Über­tra­gungs­we­gen der Krank­heit nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass durch Ein­hal­tung des Min­dest­ab­stands die Ver­brei­tung der Infek­ti­on zuver­läs­sig ver­hin­dert wird. Glei­ches gilt für das Tra­gen von Mund-Nase-Bede­ckun­gen. Davon abge­se­hen ist auch eine Über­tra­gung im Wege der Schmier­in­fek­ti­on, d.h. durch die Auf­nah­me von auf der Ober­flä­che von Gegen­stän­den befind­li­chen Viren, oder eine Anste­ckung über die Bin­de­haut der Augen nicht aus­zu­schlie­ßen. Das­Vor­hal­ten und Ein­set­zen von Des­in­fek­ti­ons­mit­teln ver­mag eine effek­ti­ve Ver­hin­de­rung von Virus­über­tra­gun­gen dar­über hin­aus schon des­halb nicht zu bewir­ken, da die­se eine Tröpf­chen­in­fek­ti­on nicht ver­hin­dern kön­nen. Dem­nach dürf­te mit zuneh­men­der Unter­richts­dau­er die Gefahr einer Infek­ti­on ten­den­zi­ell anstei­gen, wäh­rend das Ver­bot nach § 5 Abs. 3 Nr.20 HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO jeden­falls im Kon­text des Prä­senz­un­ter­richts pri­va­ter Bil­dungs­ein­rich­tun­gen die­se voll­stän­dig aus­zu­schlie­ßen ver­mag.

Dabei ist auch zu berück­sich­ti­gen, dass sich eine lücken­lo­se Ein­hal­tung der Abstands­re­geln und der wei­te­ren Sicher­heits­maß­nah­men kaum gewähr­leis­ten lie­ße. Denn ent­spre­chen­de Maß­nah­men set­zen stets die kon­se­quen­te Mit­wir­kung der Betrof­fe­nen – hier der Schü­ler und Eltern sowie der Mit­ar­bei­ter der Antrag­stel­le­rin – vor­aus und erwei­sen sich bereits aus die­sem Grund als feh­ler­an­fäl­lig [8]. Die kon­se­quen­te Ein­hal­tung dürf­te ins­be­son­de­re bei Schü­le­rin­nen und Schü­lern, also Jugend­li­chen und Kin­dern, die die Trag­wei­te der gegen­wär­ti­gen Situa­ti­on und die Not­wen­dig­keit der Schutz­maß­nah­men mög­li­cher­wei­se nicht hin­rei­chend erfas­sen oder die­se für sich nicht als ver­bind­lich emp­fin­den – wie es durch­aus im All­tag zu beob­ach­ten ist –, im Zwei­fel nicht zu gewähr­leis­ten sein. Davon abge­se­hen weist das Ver­wal­tungs­ge­richt Ham­burg dar­auf hin, dass das von der Antrag­stel­le­rin vor­ge­leg­te Hygie­nekon­zept nicht den Anfor­de­run­gen für den Ein­zel­han­del nach § 8 Abs. 5, Abs. 6 HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO genü­gen dürf­te. Denn die­sem Kon­zept kann nicht ent­nom­men wer­den, dass Nach­hil­fe­schü­ler, deren Eltern oder ande­re Per­so­nen des Publi­kums­ver­kehrs ver­pflich­tet wären, in den Räum­lich­kei­ten der Antrag­stel­le­rin eine Schutz­mas­ke zu tra­gen; dies wird in dem Kon­zept nach dem Ver­ständ­nis des Ver­wal­tungs­ge­richts ledig­lich emp­foh­len. Ent­spre­chend ent­hält das Kon­zept kei­nen Hin­weis dar­auf, dass Per­so­nen, die kei­ne Mund-Nasen-Bede­ckung tra­gen, der Zugang ver­wehrt wür­de. Eben­so kann dem Hygie­nekon­zept nicht ent­nom­men wer­den, dass Ober­flä­chen von Türen, Tür­grif­fen oder ande­ren Gegen­stän­den, die durch das Publi­kum oder das Per­so­nal häu­fig berührt wer­den – hier z.B. den Stüh­len und Tischen –, mehr­mals täg­lich zu rei­ni­gen wären. Das Hygie­nekon­zept wür­de auch den Anfor­de­run­gen des § 21 Abs. 3 Nr. 2 HmbSARS-CoV-2-Ein­däm-mungs­VO nicht genü­gen, da nicht sicher­ge­stellt wird, dass die Lern­grup­pen nicht durch­mischt wer­den.

Die in § 5 Abs. 3 Nr. 20 HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO gere­gel­te Unter­sa­gung der Dar­brin­gung von Dienst­leis­tun­gen pri­va­ter Bil­dungs­ein­rich­tun­gen für den Publi­kums­ver­kehr ist aller Vor­aus­sicht nach auch ange­mes­sen. Der­er­heb­li­chen Beein­träch­ti­gung des aus Art.12 Abs. 1 GG fol­gen­den Grund­rechts der Antrag­stel­le­rin steht das ver­fas­sungs­recht­li­che Schutz­gut der Gesund­heit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG gegen­über, wel­ches die wirt­schaft­li­chen Inter­es­sen der Antrag­stel­le­rin über­wiegt. Dem Grund­recht aus Art. 2 Abs.2 Satz 1 GG sowie dem öffent­li­chen Inter­es­se am Schutz des Gesund­heits­sys­tems vor einer Über­las­tung auf­grund stei­gen­der Infek­ti­ons­zah­len ist beson­de­re Bedeu­tung bei­zu­mes­sen [9]. Gera­de in Ham­burg ist die Anzahl der an COVID-19 Erkrank­ten mit aktu­ell 252 Fäl­len je 100.000 Ein­woh­ner dabei ver­gleichs­wei­se hoch. Höhe­re Fall­zah­len wer­den aktu­ell ledig­lich für Baden-Würt­tem­berg, Bay­ern und das Saar­land gemel­det. Die nun­mehr erreich­te Ver­lang­sa­mung der Aus­brei­tung des Virus zur Ver­mei­dung der Über­las­tung des Gesund­heits­sys­tem­s­der Stadt und zur Gewähr­leis­tung, schwer Erkrank­te behan­deln zu kön­nen, erfor­dert auch aktu­ell noch ein­schnei­den­de Maß­nah­men, um einen erneu­ten star­ken Anstieg zu ver­mei­den (sog. „Zwei­te Wel­le“). Soll­te es zu einer sol­chen „Zwei­ten Wel­le“ kom­men, ist auf­grund der Erfah­run­gen in ande­ren EU-Mit­glied­staa­ten wie Ita­li­en, Frank­reich und Spa­ni­en zu erwar­ten, dass eine sehr rasch zuneh­men­de Zahl von Infi­zier­ten schwe­re Krank­heits­ver­läu­fe erlei­den und des­halb inten­siv­me­di­zi­ni­sche Behand­lung benö­ti­gen wer­den. Dar­um ist es wei­ter­hin von erheb­li­cher Bedeu­tung, eine aus­rei­chen­de Anzahl von Inten­siv­bet­ten und Beatmungs­ge­rä­ten für gleich­zei­tig behand­lungs­be­dürf­ti­ge Pati­en­ten zur Ver­fü­gung zu haben [10].

Die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­ten pri­mär wirt­schaft­li­chen Inter­es­sen der Antrag­stel­le­rin müs­sen dahin­ter zurück­ste­hen, auch wenn die Antrag­stel­le­rin durch die Schlie­ßung ihrer Nach­hil­fe­schu­len für den Prä­senz­un­ter­richt vor­aus­sicht­lich in einem hohen Maße wirt­schaft­lich beein­träch­tigt ist. Denn die mas­si­ven Fol­gen, die die Rege­lung des § 5 Abs. 3 Nr. 20 HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO mit sich bringt, sind dadurch abge­mil­dert, dass die Antrag­stel­le­rin nicht gehin­dert ist, ihre Dienst­leis­tun­gen digi­tal, d.h. online, anzu­bie­ten. Eine Inter­net­re­cher­che auf der Web­sei­te der Antrag­stel­le­rin (https://www.…)hat erge­ben, dass die Antrag­stel­le­rin der­ar­ti­ge Online-Ange­bo­te viel­fach anbie­tet und bewirbt. Auf­grund der durch die Schlie­ßung des Prä­senz­un­ter­richts frei­wer­den­den Kapa­zi­tä­ten der Lehr­kräf­te dürf­te es der Antrag­stel­le­rin auch mög­lich sein, Online-Nach­hil­fe­stun­den ver­stärkt anzu­bie­ten. Das Ver­wal­tungs­ge­richt erach­tet es als nicht fern­lie­gend, dass mit der Unter­sa­gung des Prä­senz­un­ter­richts die Nach­fra­ge nach Online-Nach­hil­fe gestie­gen sein könn­te und mit der schritt­wei­sen Wie­der­öff­nung der Schu­len ten­den­zi­ell wei­ter stei­gen könn­te. Auch wenn dadurch der wirt­schaft­li­che Ver­lust auf­grund des Aus­falls des Prä­senz­be­triebs nicht auf­ge­fan­gen wird, mil­dert er die­se die­sen doch ab. Zur Mil­de­rung der finan­zi­el­len Ver­lus­te dürf­ten fer­ner poten­zi­el­le Kom­pen­sa­tio­nen­nach den För­der­pro­gram­men von Bund und Län­dern bei­tra­gen. Schließ­lich ist die Rege­lung des § 5 Abs. 3 Nr. 20 HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO bis zum 6. Mai 2020 befris­tet, was die Ein­griffs­in­ten­si­tät zusätz­lich abmil­dert.

Vor die­sem Hin­ter­grund ist jeden­falls nach sum­ma­ri­scher Prü­fung auch nicht zu bean­stan­den, dass § 5 Abs. 3 Nr. 20 HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO kei­ne Aus­nah­men zulässt. Ent­ge­gen der Ansicht der Antrag­stel­le­rin führt das Feh­len einer Aus­nah­me nicht per se zu einer Unver­hält­nis­mä­ßig­keit einer gesetz­li­chen Rege­lung; ein sol­cher Schluss ergibt sich auch nicht aus der von der Antrag­stel­le­rin ange­führ­ten Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 29. April 2020 [11]. Viel­mehr müss­te inso­weit die feh­len­de Aus­nah­me­mög­lich­keit eine Situa­ti­on nach sich zie­hen kön­nen, die eine der­ar­ti­ge Ein­griffs­in­ten­si­tät in grund­recht­lich geschütz­te Posi­tio­nen begrün­det, dass sie ange­sichts der gesetz­ge­be­ri­schen Zie­le als nicht mehr hin­nehm­bar anzu­se­hen wäre. Dies ist aus den genann­ten Grün­den nicht ersicht­lich.

Die Vor­schrift des § 5 Abs. 3Nr. 20 HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO ver­stößt ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Antrag­stel­le­rin auch nicht gegen den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz aus Art. 3 Abs. 1 GG.

Der all­ge­mei­ne Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG ver­bie­tet einem Trä­ger hoheit­li­cher Gewalt, im Wesent­li­chen glei­che Sach­ver­hal­te unter­schied­lich zu behan­deln. Für die Prü­fung der Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit von Nor­men gibt der all­ge­mei­ne Gleich­heits­satz kei­nen ein­heit­li­chen Prü­fungs­maß­stab vor [12]. Je nach Rege­lungs­ge­gen­stand und Dif­fe­ren­zie­rungs­merk­ma­len erge­ben sich unter­schied­li­che Gren­zen für den Gesetz­ge­ber, die von gelockerten,auf das Will­kür­ver­bot beschränk­ten Bin­dun­gen bis hin zu stren­gen Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­er­for­der­nis­sen rei­chen kön­nen. Dif­fe­ren­zie­run­gen bedür­fen stets der Recht­fer­ti­gung durch Sach­grün­de, die dem Dif­fe­ren­zie­rungs­ziel und dem Aus­maß der Ungleich­be­hand­lung ange­mes­sen sind. Art. 3 Abs.1 GG gebie­tet nicht nur, dass die Ungleich­be­hand­lung an ein der Art nach sach­lich gerecht­fer­tig­tes Unter­schei­dungs­kri­te­ri­um anknüpft, son­dern ver­langt auch für das Maß der Dif­fe­ren­zie­rung einen inne­ren Zusam­men­hang zwi­schen den vor­ge­fun­de­nen Ver­schie­den­hei­ten und der dif­fe­ren­zie­ren­den Rege­lung, der sich als sach­lich ver­tret­ba­rer Unter­schei­dungs­ge­sichts­punkt von hin­rei­chen­dem Gewicht erweist. Ent­schei­dend ist, ob für eine am Gerech­tig­keits­den­ken ori­en­tier­te Betrach­tungs­wei­se die tat­säch­li­chen Ungleich­hei­ten in dem jeweils in Betracht kom­men­den Zusam­men­hang so bedeut­sam sind, dass sie beach­tet wer­den müs­sen. Der Gleich­heits­satz ist dann ver­letzt, wenn eine Grup­pe von Normadres­sa­ten oder Norm­be­trof­fe­nen im Ver­gleich zu einer ande­ren anders behan­delt wird, obwohl zwi­schen bei­den Grup­pen kei­ne Unter­schie­de von sol­cher Art und sol­chem Gewicht bestehen, dass sie die unter­schied­li­che Behand­lung recht­fer­ti­gen kön­nen. Dabei gilt ein stufenloser,am Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit ori­en­tier­ter ver­fas­sungs­recht­li­cher Prü­fungs­maß­stab, des­sen Inhalt und Gren­zen sich nicht abs­trakt, son­dern nur nach den jeweils betrof­fe­nen unter­schied­li­chen Sach- und Rege­lungs­be­rei­chen bestim­men las­sen. Eine stren­ge­re Bin­dung des Gesetz­ge­bers kann sich ins­be­son­de­re aus den jeweils betrof­fe­nen Frei­heits­rech­ten erge­ben [13].

Hier­nach sind die sich aus dem Gleich­heits­satz erge­ben­den Gren­zen für die Antrags­geg­ne­rin bei Rege­lun­gen eines dyna­mi­schen Infek­ti­ons­ge­sche­hens weni­ger streng [14] und ein­estrik­te Beach­tung des Gebots inne­rer Fol­ge­rich­tig­keit kann unter die­sen Umstän­den nicht ein­ge­for­dert wer­den [15]. Zudem ist die sach­li­che Recht­fer­ti­gung nicht allein anhand des infek­ti­ons­schutz­recht­li­chen Gefah­ren­gra­des der betrof­fe­nen Tätig­keit zu beur­tei­len. Viel­mehr sind auch alle sons­ti­gen rele­van­ten Belan­ge zu berück­sich­ti­gen, etwa die Aus­wir­kun­gen der Ge- und Ver­bo­te für die betrof­fe­nen Unter­neh­men und Drit­te und auch öffent­li­che Inter­es­sen an der unein­ge­schränk­ten Auf­recht­erhal­tung bestimm­ter unter­neh­me­ri­scher Tätig­kei­ten [16].

Dies zugrun­de gelegt, dürf­te in der Sys­te­ma­tik aus Regel­ver­sa­gung bzw. ‑beschrän­kung in §§5 Abs. 3 Nr. 20, 8 Abs. 3 Nr. 18, Abs. 5, Abs. 6, 21 Abs.3 HmbSARS-CoV-2-Ein­däm-mungs­VO der­zeit kein Ver­stoß gegen den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz gese­hen wer­den kön­nen.

Die Antrag­stel­le­rin beruft sich auf eine Ungleich­be­hand­lung gegen­über Ein­zel­han­dels­be­trie­ben mit einer Ver­kaufs­flä­che von weni­ger als 800 qm, gegen­über Dienst­leis­tungs­be­trie­ben im All­ge­mei­nen und gegen­über Schu­len, die jeweils öff­nen dürf­ten. Sie kön­ne in ihren Nach­hil­fe­schu­len die für Ver­kaufs­stel­len gel­ten­den gesetz­li­chen Hygie­neschutz­maß­nah­men eben­so gut ein­hal­ten. Pro Nach­hil­feein­heit wür­den maxi­mal fünf Per­so­nen teil­neh­men. Die­se wür­den zu fes­ten Ter­mi­nen statt­fin­den, War­te­schlan­gen gebe es nicht. Wenn Schu­len wie­der ihren Unter­richt auf­neh­men dürf­ten, sei auch kein Grund mehr ersicht­lich, war­um eine Schü­ler­nach­hil­fe wei­ter­hin geschlos­sen blei­ben müs­se. Es feh­le zudem eine erfor­der­li­che Aus­nah­me­mög­lich­keit im Rah­men des Ver­bots. Eine unge­recht­fer­tig­te Ungleich­be­hand­lung lie­ge auch dar­in, dass Dienst­leis­tun­gen im Rah­men des § 8 Abs. 3 Nr. 18 HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO­an­ge­bo­ten wer­den dürf­ten.

Selbst unter Beschrän­kung auf den mit der Ham­bur­gi­schen SARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO allein ver­folg­ten Zweck des Infek­ti­ons­schut­zes dürf­te es im Hin­blick auf den Ein­zel­han­del und die Dienst­leis­tungs­be­trie­be im Sin­ne des § 8 Abs. 3 Nr. 18 HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO bereits an wesent­lich glei­chen Sach­ver­hal­ten man­geln. Eine Ver­gleich­bar­keit könn­te sich hin­sicht­lich des Ein­zel­han­dels allen­falls mit Blick dar­auf erge­ben, dass dort jeweils Per­so­nen in geschlos­se­nen Räu­men zusam­men­kom­men, in denen sie sich für eine gewis­se Zeit auf­hal­ten, was die grund­sätz­li­che Gefahr­der Anste­ckung mit sich bringt. Aller­dings dürf­ten die durch­schnitt­li­che Ver­weil­dau­er sowie die ver­ba­le und sozia­le Inter­ak­ti­on eines Kun­den im Ein­zel­han­dels deut­lich gerin­ger sein als in den Nach­hil­fe­stun­den der Antrag­stel­le­rin, in denen sich die Betrof­fe­nen sit­zend über län­ge­re Zeit in einem Schu­lungs­raum auf­hal­ten, der zudem deut­lich klei­ner als ein durch­schnitt­li­ches Laden­ge­schäft des Ein­zel­han­dels sein dürf­te. Fer­ner ist ein Ver­gleich zu Dienst­leis­tungs­be­trie­ben im Sin­ne des § 8 Abs. 3 Nr. 18 HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO ange­sichts der gro­ßen Viel­falt dar­un­ter fal­len­der Betrie­be kaum sinn­voll mög­lich. Nahe­lie­gen­der ist viel­mehr ein Ver­gleich zu Dienst­leis­tungs­an­ge­bo­ten, die denen der Antrag­stel­le­rin struk­tu­rell ähneln, also sol­che, bei denen sich eine Mehr­zahl von Men­schen zu Schu­lungs­zwe­cken län­ge­re Zeit in einem Raum auf­hält. Der­ar­ti­ge Ange­bo­te hat der Ver­ord­nungs­ge­ber im Rah­men des § 5 Abs. 3 Nr. 16, 17, 18 und 19 HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO eben­so unter­sagt, eine Ungleich­be­hand­lung ist inso­weit nicht erkenn­bar.

Dies kann aber letzt­lich dahin­ste­hen, da selbst bei Annah­me von wesent­lich Glei­chem die durch den Ver­ord­nungs­ge­ber getrof­fe­ne Unter­schei­dung jeden­falls sach­lich gerecht­fer­tigt und daher nicht zu bean­stan­den sein dürf­te.

Das von der Antrags­geg­ne­rin vor­ge­brach­te Argu­ment, durch die schritt­wei­se Gestat­tung einer Wie­der­eröff­nung von Betrie­ben ein­zel­ner Bran­chen und Schu­len lang­sam zum Nor­mal­zu­stand zurück­zu­keh­ren und die auf­grund des Infek­ti­ons­schut­zes wei­ter­hin not­wen­di­ge sozia­le Distan­zie­rung gesell­schaft­lich ver­tret­bar zu steu­ern, ist prin­zi­pi­ell nach­voll­zieh­bar. Der all­ge­mei­ne Gleich­heits­satz in Art. 3 Abs. 1 GG gebie­tet nicht, dass die unter Infek­ti­ons­schutz­ge­sichts­punk­ten ange­sichts der der­zei­ti­gen Epi­de­mie erlas­se­nen Betriebs­ver­bo­te bzw. ‑ein­schrän­kun­gen für die unter­schied­li­chen betrof­fe­nen Bran­chen gleich­zei­tig wie­der auf­ge­ho­ben wer­den müs­sen. Einen Auto­ma­tis­mus im Sin­ne von „alle oder kei­ne“ ver­mag der all­ge­mei­ne Gleich­heits­satz nicht zu begrün­den, zumal die Ein­schrän­kun­gen sozia­ler Kon­tak­te durch die HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO – eben­so wie die ent­spre­chen­den Maß­nah­men ande­rer Bun­des­län­der – dem Ziel die­nen, zumin­dest einer Über­las­tung des Gesund­heits­sys­tems durch eine unkon­trol­lier­te und dann gege­be­nen­falls bald unkon­trol­lier­ba­re Aus­brei­tung des SARS-CoV-2-Virus vor­zu­beu­gen; bei die­ser Ziel­set­zung liegt ein schritt­wei­ses Vor­ge­hen durch­aus nahe und ist nicht zu bean­stan­den [17].

Dies vor Augen geführt, hat der Ver­ord­nungs­ge­ber im Rah­men sei­nes wei­ten Ent­schei­dungs­spiel­raums [18] die struk­tu­rel­le Grund­ent­schei­dung getrof­fen, zur Bekämp­fung der durch die Pan­de­mie dro­hen­den Gefah­ren fürs ers­te nur Locke­run­gen in bestimm­ten Berei­chen (z.B. Ein­zel­han­del, Schu­len) vor­zu­neh­men und pri­va­te Bil­dungs­an­ge­bo­te zunächst von den Locke­run­gen aus­zu­klam­mern. Für das Ver­wal­tungs­ge­richt ist nicht ersicht­lich, dass sich der Ver­ord­nungs­ge­ber bei der getrof­fe­nen Ent­schei­dung nicht an sach­li­chen Kri­te­ri­en ori­en­tiert hät­te. Soweit sich der Ver­ord­nungs­ge­ber bei der Beur­tei­lung der Fra­ge der Locke­run­gen von der Vor­stel­lung lei­ten ließ, dass die Bevöl­ke­rung auf pri­va­te Bil­dungs­an­ge­bo­te weni­ger drin­gend ange­wie­sen ist, als auf das Ange­bot des Ein­zel­han­dels, sons­ti­ge Dienst­leis­tun­gen und den Schul­be­trieb, dürf­te er sich jeweils auf ein sach­lich gerecht­fer­tig­tes Unter­schei­dungs­kri­te­ri­um gestützt haben.

So dient der Ein­zel­han­del eben­so wie die Rege­lung des § 8 Abs. 3 Nr. 18 HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO der all­ge­mei­nen Ver­sor­gung der Gesamt­be­völ­ke­rung mit Waren, Gütern und Dienst­leis­tun­gen ver­schie­dens­ter Art. Zugleich wer­den durch die­se Locke­run­gen die wirt­schaft­li­chen Fol­gen für die jewei­li­gen Geschäfts­in­ha­ber auf einer brei­ten Basis abge­mil­dert, was zugleich die gesell­schaft­li­che Akzep­tanz der wei­ter­hin bestehen­den zahl­rei­chen Beschrän­kun­gen des öffent­li­chen wie pri­va­ten Lebens för­dern dürf­te. Im Hin­blick auf die – sehr beschränk­te – Wie­der­öff­nung der Schu­len ver­weist die Antrags­geg­ne­rin zutref­fend auf den staat­li­chen Bil­dungs- und Erzie­hungs­auf­trag nach Art. 7 Abs. 1 GG und die sozia­le Bedeut­sam­keit der Schu­le – sowohl für die Schü­ler als auch mit­tel­bar deren Eltern –, zumal sons­ti­ge wich­ti­ge sozia­le Orte für Kin­der und Jugend­li­che wei­ter­hin geschlos­sen blei­ben. Die Antrags­geg­ne­rin ver­weist eben­so zutref­fend dar­auf hin, dass die Antrag­stel­le­rin als gewerb­li­che Bil­dungs­an­bie­te­rin sol­che Belan­ge für sich nicht ins Feld füh­ren kann und, davon abge­se­hen, nur ein ver­gleichs­wei­se gerin­ger Anteil der Ham­bur­ger Schü­ler ihre Leis­tun­gen nach­fra­gen dürf­te. Zwar mag es wie von der Antrag­stel­le­rin vor­ge­tra­gen zutref­fen, dass die­se Schü­ler aus ver­schie­dens­ten Grün­den beson­ders för­der­wür­dig sei­en. Dies führt aber nicht dazu, dass die vom Ver­ord­nungs­ge­ber vor­ge­nom­me­ne Dif­fe­ren­zie­rung unsach­lich wäre. Im Übri­gen ver­weist das Ver­wal­tungs­ge­richt erneut auf die wei­ter­hin bestehen­de und von der Antrag­stel­le­rin auch ange­bo­te­ne digi­ta­le Erbrin­gung ihrer Dienst­leis­tun­gen, die die­se als gewerb­li­che Anbie­te­rin und im Rah­men ihrer Klein­grup­pen im Zwei­fel auch bes­ser umset­zen kön­nen dürf­te als dies in vie­len Fäl­len den staat­li­chen Schu­len mög­lich ist. Dies dürf­te gera­de für älte­re Schü­ler, die vor ihrem Schul­ab­schluss ste­hen und von denen der Antrag­stel­le­rin zufol­ge zahl­rei­che unter ihren Schü­lern ver­tre­ten sind, auch eine akzep­ta­ble Mög­lich­keit sein.

Soweit sich der Ver­ord­nungs­ge­ber dar­über hin­aus von der Vor­stel­lung lei­ten ließ, dass es bei pri­va­ten Bil­dungs­an­ge­bo­ten auf­grund der typi­scher­wei­se damit ver­bun­de­nen Akti­vi­tä­ten – meh­re­re Men­schen in einem typi­scher­wei­se geschlos­se­nen Raum über län­ge­re Zeit bei stän­di­ger sozia­ler Inter­ak­ti­on und wech­seln­den Teil­neh­mern – eine ten­den­zi­ell erhöh­te Infek­ti­ons­ge­fahr gebe, dürf­te er sich eben­falls auf ein sach­lich gerecht­fer­tig­tes Unter­schei­dungs­kri­te­ri­um gestützt haben.

Ver­wal­tungs­ge­richt Ham­burg, Beschluss vom 4. Mai – 14 E 1805/​20

  1. vgl. BT-Drs. 14/​2530, S.74 f.[]
  2. vgl. BT-Drs. 19/​18111, S. 10[]
  3. vgl. OVG Müns­ter, Beschluss v. 06.04.2020 – 13 B 398/​20.NE[]
  4. vgl. OVG Saar­lou­is, Beschluss v. 22.04.2020 – 2 B 128/​20; VGH Mann­heim, Beschluss v.09.04.2020 – 1 S 925/​20 Rn. 43[]
  5. OVG Ham­burg, Beschluss v. 30.04.2020 – 5 Bs 64/​20; OVG Lüne­burg, Beschluss v. 27.04.2020 – 13 MN 98/​20; VGH Kas­sel, Beschluss v. 07.04.2020 – 8 B 892/​20.N; OVG Müns­ter, Beschluss v.06.04.2020 – 13 B 398/​20.NE; VGH Mün­chen, Beschluss v. 30.03.2020 – 20 NE 20.632[]
  6. vgl. dazu näher OVG Müns­ter, Beschluss v. 06.04.2020 – 13 B 398/​20.NE[]
  7. vgl. OVG Müns­ter, Beschluss v. 06.04.2020 – 13 B 398/​20.NE; VGH Mün­chen, Beschluss v. 30.03.2020 – 20 CS 20.611; allg. dazu: BVerfG, Urteil v. 18.12.1968 – 1 BvR 638/​64 u.a. und Beschluss vom 04.05.1983 – 1 BvL 46/​80 u. a.[]
  8. vgl. VG Düs­sel­dorf, Beschluss v. 20.03.2020 – 7 L 575/​20; VG Ham­burg, Beschluss v. 27.04.2020 – 2 E 1737/​20[]
  9. vgl. OVG Ham­burg, Beschluss v. 16.04.2020 – 5 Bs 58/​20[]
  10. vgl. VG Ham­burg, Beschluss v. 22.04.2020 – 13 E 1707/​20; Beschluss v. 16.04.2020 – 2 E 1671/​20[]
  11. 1 BvQ 44/​20[]
  12. vgl. BVerfG, Beschl. v. 27.1.1998 – 1 BvL 15/​87[]
  13. vgl. BVerfG, Beschl. v. 21.06.2011 – 1 BvR 2035/​07; OVG Ham­burg, Urt. v. 01.03.2019 – 1 Bf 216/​18[]
  14. vgl. OVG Ber­lin-Bran­den­burg, Beschl. v. 17.04.2020 – OVG 11 S 22/​20[]
  15. vgl. OVG Ham­burg, Beschl. v. 26.03.2020 – 5 Bs 48/​20[]
  16. vgl. OVG Lüne­burg, Beschl. v. 27.04.2020 – 13 MN 98/​20; Beschl. v. 14.4.2020 – 13 MN 63/​20[]
  17. vgl. OVG Wei­mar, Beschluss v. 09.04.2020 – 3 EN 238/​20; VG Ham­burg, Beschluss v. 27.04.2020 – 2 E 1737/​20; Beschluss v. 27.04.2020 – 21 E 1736/​20[]
  18. vgl. OVG Ham­burg, Beschluss v. 30.04.2020 – 5 Bs 64/​20[]