Rei­se­aus­wei­ses für Aus­län­der wegen Unzu­mut­bar­keit des Wehr­diens­tes

Mit der aus­nahms­wei­sen Unzu­mut­bar­keit der Ableis­tung des Wehr­diens­tes bei einem Tür­ken, der sich seit 37 Jah­ren recht­mä­ßig in Deutsch­land auf­hält, beschäf­tig­te sich aktu­ell das Ver­wal­tungs­ge­richt Olden­burg in dem Fall eines tür­ki­schen Staats­an­ge­hö­ri­ger, der auch nach­weis­lich kei­nen gül­ti­gen Pass oder Passersatz besitzt.

Rei­se­aus­wei­ses für Aus­län­der wegen Unzu­mut­bar­keit des Wehr­diens­tes

Der Klä­ger kann einen gül­ti­gen Pass oder Passersatz auch nicht auf zumut­ba­re Wei­se erlan­gen. Aus der Beschei­ni­gung des tür­ki­schen Gene­ral­kon­su­lats vom ergibt sich, dass sein Pass nur ver­län­gert wür­de, wenn er ent­we­der den fünf­zehn­mo­na­ti­gen Wehr­dienst in der Tür­kei ableis­te­te oder eine Ablö­sungs­sum­me bezahl­te und einen ver­kürz­ten 21-tägi­gen Wehr­dienst leis­te­te. Die Ablö­se­sum­me betrü­ge beim der­zei­ti­gen Lebens­al­ter der Klä­gers 7.668,– € 1.

Nach § 5 Abs. 2 Nr. 3 Auf­enthV ist die Erfül­lung der Wehr­pflicht grund­sätz­lich zumut­bar, sofern sie nicht aus­nahms­wei­se aus zwin­gen­den Grün­den unzu­mut­bar ist. Wel­che Anfor­de­run­gen an die Zumut­bar­keit zu stel­len sind, beur­teilt sich nach den Umstän­den des Ein­zel­falls. Je gewich­ti­ger die vom Aus­län­der vor­ge­brach­ten Umstän­de sind, des­to gerin­ger sind die Anfor­de­run­gen an das Vor­lie­gen einer dar­aus resul­tie­ren­den Unzu­mut­bar­keit 2. Bei der Prü­fung der Unzu­mut­bar­keit steht der Beklag­ten weder ein Ermes­sen noch ein Beur­tei­lungs­spiel­raum zu. Es han­delt sich viel­mehr um einen gericht­lich voll über­prüf­ba­ren unbe­stimm­ten Rechts­be­griff 3. Ermes­sen besteht erst auf der Rechts­fol­gen­sei­te, wenn das Tat­be­stands­merk­mal der Unzu­mut­bar­keit erfüllt ist.

Für das Gericht grund­sätz­lich ohne Bedeu­tung ist daher, ob der Klä­ger unter eine der in Ziff. 3.3.1.2 AVV-Auf­en­thG genann­ten Fall­grup­pen fällt. Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten sind kei­ne Rechts­nor­men, die die Gerich­te bei der Aus­le­gung gesetz­li­cher Tat­be­stands­merk­ma­le bin­den. Das Gericht hat die Auf­fas­sung der Ver­wal­tung über die Aus­le­gung von § 5 Auf­enthV, die in Ziff. 3.3.1.2 AVV-Auf­en­thG zum Aus­druck kommt, nicht nach­zu­voll­zie­hen, son­dern im Gegen­teil auf ihre Rich­tig­keit zu prü­fen 4. Nur wenn und soweit es die in einer bestimm­ten Ver­wal­tungs­vor­schrift ver­tre­te­ne Normaus­le­gung aus eige­ner Über­zeu­gung für rich­tig hält, darf es sich ihr anschlie­ßen 5. In kei­nem Fall dür­fen Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten dazu füh­ren, dass den Umstän­den des Ein­zel­falls nicht mehr aus­rei­chend Rech­nung getra­gen wird 6. Des­halb sind die in der Ver­wal­tungs­vor­schrift auf­ge­führ­ten Fall­grup­pen nicht als abschlie­ßen­de Auf­zäh­lung zu betrach­ten.

Im beson­de­ren Ein­zel­fall des Klä­gers erscheint bei einer Gesamt­be­trach­tung aller rele­van­ten Fak­to­ren die Ableis­tung des Wehr­diens­tes in der Tür­kei als aus­nahms­wei­se unzu­mut­bar:

Gesichts­punk­te, die zur Unzu­mut­bar­keit der Wehr­pflicht­er­fül­lung füh­ren kön­nen, sind auch nach Auf­fas­sung des Ver­wal­tungs­ge­richts Olden­burg ins­be­son­de­re das Alter des Aus­län­ders, die Dau­er sei­nes recht­mä­ßi­gen Auf­ent­hal­tes im Bun­des­ge­biet, sei­ne fami­liä­ren Bezie­hun­gen und sei­ne sons­ti­ge sozia­le Ver­wur­ze­lung in Deutsch­land. Da nach § 5 Abs. 2 Nr. 3 Auf­enthV die Unzu­mut­bar­keit des Wehr­diens­tes die Aus­nah­me und des­sen Zumut­bar­keit die Regel ist, müs­sen die oben genann­ten Gesichts­punk­te aber von erheb­li­chem Gewicht sein, um die Aus­stel­lung eines Rei­se­aus­wei­ses für Aus­län­der recht­fer­ti­gen zu kön­nen.

Der Klä­ger wird in die­sem Jahr sein fünf­und­vier­zigs­tes Lebens­jahr voll­enden. Damit ist er als­bald in einem Alter, in dem Deut­schen nach § 3 Abs. 3 WPflG kein Wehr­dienst mehr zuge­mu­tet wird. Die­se Wer­tung des deut­schen Gesetz­ge­bers muss bei der Aus­le­gung des Begriffs der "Unzu­mut­bar­keit" nach § 5 Auf­enthV berück­sich­tigt wer­den 7, auch wenn sie für sich allein noch nicht zwin­gend zur Beja­hung die­ses Merk­mals führt. Beim Klä­ger kom­men aber wei­te­re sehr gewich­ti­ge Umstän­de hin­zu, die gegen eine Zumut­bar­keit des Wehr­diens­tes spre­chen: Er ist im Alter von 7 Jah­ren nach Deutsch­land ein­ge­reist und hat sei­nen gewöhn­li­chen Auf­ent­halt seit­her – also seit mehr als 37 Jah­ren – unun­ter­bro­chen im Bun­des­ge­biet. Er hat cir­ca fünf Sechs­tel sei­nes bis­he­ri­gen Lebens in Deutsch­land ver­bracht, dar­un­ter die beson­ders prä­gen­den Schul- und Jugend­jah­re sowie sei­ne gesam­te Zeit als Erwach­se­ner und sein gesam­tes Berufs­le­ben. Er ist in Deutsch­land seit vie­len Jah­ren berufs­tä­tig. Auch aktu­ell ver­fügt er über einen Arbeits­platz. Sein Auf­ent­halt war durch­weg recht­mä­ßig. Seit mehr als ein­und­zwan­zig Jah­ren besitzt er sogar einen unbe­fris­te­ten Auf­ent­halts­ti­tel; daher ist damit zu rech­nen, dass er auch den Rest sei­nes Lebens in Deutsch­land ver­brin­gen wird. Hin­zu kom­men sei­ne fami­liä­ren Bin­dun­gen in Deutsch­land. Zwar sind sei­ne Ehe­frau und sei­ne Kin­der tür­ki­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge, aber auch sie hal­ten sich seit vie­len Jah­ren recht­mä­ßig in Deutsch­land auf und ihr Auf­ent­halt erscheint für die Zukunft dau­er­haft recht­lich gesi­chert. Die Ehe­frau hat die Tür­kei vor mehr als sieb­zehn Jah­ren ver­las­sen und besitzt eine Nie­der­las­sungs­er­laub­nis. Die drei­zehn und elf Jah­re alten Kin­der sind in Deutsch­land gebo­ren, auf­ge­wach­sen und besu­chen hier die Schu­le. Jeden­falls den Kin­dern dürf­te es ange­sichts der zu befürch­ten­den Kon­se­quen­zen für ihre schu­li­sche Ent­wick­lung nicht zuzu­mu­ten sein, ihrem Vater für die Dau­er eines fünf­zehn­mo­na­ti­gen Wehr­diens­tes in die Tür­kei zu fol­gen. Inso­fern befin­den sie sich in einer ähn­li­chen Situa­ti­on wie deut­sche Kin­der, denen das Ver­las­sen des Bun­des­ge­bie­tes eben­falls nicht zuge­mu­tet wer­den könn­te. Die Ableis­tung des vol­len Wehr­diens­tes wür­de für den Klä­ger also eine mehr als ein­jäh­ri­ge Tren­nung von sei­ner Fami­lie, sei­nem Arbeits­platz und dem Land, in dem er sich nahe­zu sein gan­zes Leben recht­mä­ßig auf­ge­hal­ten hat und wohl auch den Rest sei­nes Lebens auf­hal­ten wird, bedeu­ten. Unter Berück­sich­ti­gung sei­nes Alters erscheint dies unzu­mut­bar.

Und schließ­lich ist es dem Klä­ger ange­sichts die­ser Umstän­de und sei­ner wirt­schaft­li­chen Ver­hält­nis­se jeden­falls der­zeit nicht zuzu­mu­ten, den Wehr­dienst durch Zah­lung einer Ablö­se­sum­me von 7.668 € auf "erträg­li­che" 21 Tage zu ver­kür­zen. Im Rah­men der Fra­ge, wann ein Aus­län­der unter Hin­nah­me von Mehr­staa­tig­keit ein­zu­bür­gern ist, sieht die Exe­ku­ti­ve die Gren­ze der Zumut­bar­keit als über­schrit­ten an, wenn der Ablö­se­be­trag drei Brut­to­mo­nats­ge­häl­ter bzw. 5.112,92 € über­steigt; Aus­län­dern der zwei­ten Genera­ti­on sei ein Frei­kauf vom Wehr­dienst grund­sätz­lich nicht mehr zuzu­mu­ten 8. Die­se Auf­fas­sung erscheint dem Ver­wal­tungs­ge­richt Olden­burg jeden­falls als gro­be Richt­li­nie auch im Rah­men des § 5 Auf­enthV nach­voll­zieh­bar. Der Klä­ger dürf­te auf­grund des Umstan­des, dass er im Alter von nur sie­ben Jah­ren zu sei­nen Eltern ins Bun­des­ge­biet nach­zog, ein Aus­län­der der zwei­ten Genera­ti­on sein. Dar­über hin­aus über­steigt der Ablö­se­be­trag aber auch sein der­zei­ti­ges Brut­to­ge­halt von 2.347,66 € um mehr als das Drei­fa­che. Ange­sichts der im PKH-Ver­fah­ren offen geleg­ten wirt­schaft­li­chen Ver­hält­nis­se der Fami­lie, dürf­te es dem Klä­ger kaum mög­lich sein, kurz­fris­tig ohne Ver­nach­läs­si­gung sei­ner Unter­halts­pflicht gegen­über der Ehe­frau und den Kin­dern einen Betrag von 7.668 € auf­zu­brin­gen. Sein der­zei­ti­ges Ein­kom­men deckt das Exis­tenz­mi­ni­mum gera­de eben ab; die Fami­lie muss dane­ben sogar ergän­zend monat­lich 33,– € Wohn­geld bezie­hen.

Zu kei­nem ande­ren Ergeb­nis führt es, dass der Klä­ger die jet­zi­ge Situa­ti­on vor­her­se­hen und womög­lich sogar hät­te ver­mei­den kön­nen, wenn er sich früh­zei­tig um die Rege­lung sei­ner Wehr­dienstan­ge­le­gen­heit geküm­mert bzw. lang­fris­tig Geld für eine Ablö­sung ange­spart hät­te. § 5 Abs. 1 Auf­enthV stellt nicht auf einen even­tu­el­len Ver­stoß gegen Sorg­falts­pflich­ten in der Ver­gan­gen­heit ab, son­dern nur auf die aktu­el­le Unzu­mut­bar­keit der Pas­serlan­gung.

Aus­schluss­grün­de nach § 5 Abs. 3 bis 5 Auf­enthV lie­gen nicht vor. Der Klä­ger erfüllt als Inha­ber einer Nie­der­las­sungs­er­laub­nis die Vor­aus­set­zun­gen des § 6 S. 1 Nr. 1 Auf­enthV.

Da somit alle gesetz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen vor­lie­gen, hät­te die Beklag­te gem. § 5 Abs. 1 Auf­enthV nach Ermes­sen über die Aus­stel­lung des begehr­ten Rei­se­aus­wei­ses für Aus­län­der ent­schei­den müs­sen. Eine sol­che Ermes­sens­ent­schei­dung hat sie jedoch im ange­foch­te­nen Bescheid aus­drück­lich nicht getrof­fen, weil nach ihrer – unzu­tref­fen­den – Auf­fas­sung schon die gesetz­li­chen Tat­be­stands­merk­ma­le nicht erfüllt waren. Zur Ver­mei­dung wei­te­rer Rechts­strei­tig­kei­ten weist die Kam­mer dar­auf hin, dass neben der Ertei­lung eines Rei­se­aus­wei­ses für Aus­län­der auch die Aus­stel­lung eines Aus­weiser­sat­zes nach § 48 Abs. 2 Auf­en­thG i.V.m. § 55 Auf­enthV in Betracht käme. Damit wür­de der Klä­ger eben­falls sei­ner Pass­pflicht genü­gen und wäre vor straf- und buß­geld­recht­li­chen Sank­tio­nen geschützt (vgl. §§ 3 Abs. 1 Satz 2, 48 Abs. 2 Auf­en­thG 9). Die Beklag­te könn­te die Wahl des Doku­ments ins­be­son­de­re auch davon abhän­gig machen, ob der Klä­ger nach­voll­zieh­bar dar­legt, wie er Zukunft (etwa durch Anspra­rung oder durch Auf­nah­me eines Dar­le­hens) die Ablö­se­sum­me für die tür­ki­schen Behör­den zu beschaf­fen beab­sich­tigt. Gleich­zei­tig wären damit – anders als bei der Aus­stel­lung eines Rei­se­aus­wei­ses für Aus­län­der – Inter­es­sen des Hei­mat­staa­tes Tür­kei nicht berührt 10. Fer­ner weist das Ver­wal­tungs­ge­richt Olden­burg dar­auf hin, dass der Klä­ger durch Stel­lung eines Ein­bür­ge­rungs­an­trags das Pro­blem mög­li­cher­wei­se dau­er­haft lösen könn­te 11.

Ver­wal­tungs­ge­richt Olden­burg, Urteil vom 9. Febru­ar 2011 – 11 A 3042/​09

  1. vgl. InfAuslR 2008, Heft 10 unter "Aktu­el­les"[]
  2. vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 17.02.2005 – 11 PA 345/​04[]
  3. BayVGH, Beschluss vom 18.03.2008 – 19 ZB 07.483[]
  4. vgl. BVerfG, Beschluss vom 31.05.1988 – 1 BvR 520/​83, BVerfGE 78, 214, 227[]
  5. vgl. BVerfG, aaO.[]
  6. vgl. BVerwG, Urteil vom 19.03.1996 – 1 C 34/​93, NWvZ-RR 1997, 317, 318[]
  7. vgl. OLG Mün­chen, Urteil vom 16.11.2010 – 4 St RR 157/​10, InfAuslR 2011, 87[]
  8. vgl. VAH-StAG, Ziff. 12.1.2.3.2.2[]
  9. Grü­ne­wald, GK-Auf­en­thG, § 48 Rn. 30[]
  10. vgl. Grü­ne­wald, GK-Auf­en­thG, § 48 Rn. 40[]
  11. vgl. Ziff. 3.3.1.2. AVV-Auf­en­thG 1. Spie­gel­strich[]