Reiseausweises für Ausländer wegen Unzumutbarkeit des Wehrdienstes || Rechtslupe

Mit der ausnahmsweisen Unzumutbarkeit der Ableistung des Wehrdienstes bei einem Türken, der sich seit 37 Jahren rechtmäßig in Deutschland aufhält, beschäftigte sich aktuell das Verwaltungsgericht Oldenburg in dem Fall eines türkischen Staatsangehöriger, der auch nachweislich keinen gültigen Pass oder Passersatz besitzt.

Der Kläger kann einen gültigen Pass oder Passersatz auch nicht auf zumutbare Weise erlangen. Aus der Bescheinigung des türkischen Generalkonsulats vom ergibt sich, dass sein Pass nur verlängert würde, wenn er entweder den fünfzehnmonatigen Wehrdienst in der Türkei ableistete oder eine Ablösungssumme bezahlte und einen verkürzten 21-tägigen Wehrdienst leistete. Die Ablösesumme betrüge beim derzeitigen Lebensalter der Klägers 7.668,– €¹.

Nach § 5 Abs. 2 Nr. 3 AufenthV ist die Erfüllung der Wehrpflicht grundsätzlich zumutbar, sofern sie nicht ausnahmsweise aus zwingenden Gründen unzumutbar ist. Welche Anforderungen an die Zumutbarkeit zu stellen sind, beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Je gewichtiger die vom Ausländer vorgebrachten Umstände sind, desto geringer sind die Anforderungen an das Vorliegen einer daraus resultierenden Unzumutbarkeit². Bei der Prüfung der Unzumutbarkeit steht der Beklagten weder ein Ermessen noch ein Beurteilungsspielraum zu. Es handelt sich vielmehr um einen gerichtlich voll überprüfbaren unbestimmten Rechtsbegriff³. Ermessen besteht erst auf der Rechtsfolgenseite, wenn das Tatbestandsmerkmal der Unzumutbarkeit erfüllt ist.

Für das Gericht grundsätzlich ohne Bedeutung ist daher, ob der Kläger unter eine der in Ziff. 3.3.1.2 AVV-AufenthG genannten Fallgruppen fällt. Verwaltungsvorschriften sind keine Rechtsnormen, die die Gerichte bei der Auslegung gesetzlicher Tatbestandsmerkmale binden. Das Gericht hat die Auffassung der Verwaltung über die Auslegung von § 5 AufenthV, die in Ziff. 3.3.1.2 AVV-AufenthG zum Ausdruck kommt, nicht nachzuvollziehen, sondern im Gegenteil auf ihre Richtigkeit zu prüfen⁴. Nur wenn und soweit es die in einer bestimmten Verwaltungsvorschrift vertretene Normauslegung aus eigener Überzeugung für richtig hält, darf es sich ihr anschließen⁵. In keinem Fall dürfen Verwaltungsvorschriften dazu führen, dass den Umständen des Einzelfalls nicht mehr ausreichend Rechnung getragen wird⁶. Deshalb sind die in der Verwaltungsvorschrift aufgeführten Fallgruppen nicht als abschließende Aufzählung zu betrachten.

Im besonderen Einzelfall des Klägers erscheint bei einer Gesamtbetrachtung aller relevanten Faktoren die Ableistung des Wehrdienstes in der Türkei als ausnahmsweise unzumutbar:

Gesichtspunkte, die zur Unzumutbarkeit der Wehrpflichterfüllung führen können, sind auch nach Auffassung des Verwaltungsgerichts Oldenburg insbesondere das Alter des Ausländers, die Dauer seines rechtmäßigen Aufenthaltes im Bundesgebiet, seine familiären Beziehungen und seine sonstige soziale Verwurzelung in Deutschland. Da nach § 5 Abs. 2 Nr. 3 AufenthV die Unzumutbarkeit des Wehrdienstes die Ausnahme und dessen Zumutbarkeit die Regel ist, müssen die oben genannten Gesichtspunkte aber von erheblichem Gewicht sein, um die Ausstellung eines Reiseausweises für Ausländer rechtfertigen zu können.

Der Kläger wird in diesem Jahr sein fünfundvierzigstes Lebensjahr vollenden. Damit ist er alsbald in einem Alter, in dem Deutschen nach § 3 Abs. 3 WPflG kein Wehrdienst mehr zugemutet wird. Diese Wertung des deutschen Gesetzgebers muss bei der Auslegung des Begriffs der „Unzumutbarkeit“ nach § 5 AufenthV berücksichtigt werden⁷, auch wenn sie für sich allein noch nicht zwingend zur Bejahung dieses Merkmals führt. Beim Kläger kommen aber weitere sehr gewichtige Umstände hinzu, die gegen eine Zumutbarkeit des Wehrdienstes sprechen: Er ist im Alter von 7 Jahren nach Deutschland eingereist und hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt seither – also seit mehr als 37 Jahren – ununterbrochen im Bundesgebiet. Er hat circa fünf Sechstel seines bisherigen Lebens in Deutschland verbracht, darunter die besonders prägenden Schul- und Jugendjahre sowie seine gesamte Zeit als Erwachsener und sein gesamtes Berufsleben. Er ist in Deutschland seit vielen Jahren berufstätig. Auch aktuell verfügt er über einen Arbeitsplatz. Sein Aufenthalt war durchweg rechtmäßig. Seit mehr als einundzwanzig Jahren besitzt er sogar einen unbefristeten Aufenthaltstitel; daher ist damit zu rechnen, dass er auch den Rest seines Lebens in Deutschland verbringen wird. Hinzu kommen seine familiären Bindungen in Deutschland. Zwar sind seine Ehefrau und seine Kinder türkische Staatsangehörige, aber auch sie halten sich seit vielen Jahren rechtmäßig in Deutschland auf und ihr Aufenthalt erscheint für die Zukunft dauerhaft rechtlich gesichert. Die Ehefrau hat die Türkei vor mehr als siebzehn Jahren verlassen und besitzt eine Niederlassungserlaubnis. Die dreizehn und elf Jahre alten Kinder sind in Deutschland geboren, aufgewachsen und besuchen hier die Schule. Jedenfalls den Kindern dürfte es angesichts der zu befürchtenden Konsequenzen für ihre schulische Entwicklung nicht zuzumuten sein, ihrem Vater für die Dauer eines fünfzehnmonatigen Wehrdienstes in die Türkei zu folgen. Insofern befinden sie sich in einer ähnlichen Situation wie deutsche Kinder, denen das Verlassen des Bundesgebietes ebenfalls nicht zugemutet werden könnte. Die Ableistung des vollen Wehrdienstes würde für den Kläger also eine mehr als einjährige Trennung von seiner Familie, seinem Arbeitsplatz und dem Land, in dem er sich nahezu sein ganzes Leben rechtmäßig aufgehalten hat und wohl auch den Rest seines Lebens aufhalten wird, bedeuten. Unter Berücksichtigung seines Alters erscheint dies unzumutbar.

Und schließlich ist es dem Kläger angesichts dieser Umstände und seiner wirtschaftlichen Verhältnisse jedenfalls derzeit nicht zuzumuten, den Wehrdienst durch Zahlung einer Ablösesumme von 7.668 € auf „erträgliche“ 21 Tage zu verkürzen. Im Rahmen der Frage, wann ein Ausländer unter Hinnahme von Mehrstaatigkeit einzubürgern ist, sieht die Exekutive die Grenze der Zumutbarkeit als überschritten an, wenn der Ablösebetrag drei Bruttomonatsgehälter bzw. 5.112,92 € übersteigt; Ausländern der zweiten Generation sei ein Freikauf vom Wehrdienst grundsätzlich nicht mehr zuzumuten⁸. Diese Auffassung erscheint dem Verwaltungsgericht Oldenburg jedenfalls als grobe Richtlinie auch im Rahmen des § 5 AufenthV nachvollziehbar. Der Kläger dürfte aufgrund des Umstandes, dass er im Alter von nur sieben Jahren zu seinen Eltern ins Bundesgebiet nachzog, ein Ausländer der zweiten Generation sein. Darüber hinaus übersteigt der Ablösebetrag aber auch sein derzeitiges Bruttogehalt von 2.347,66 € um mehr als das Dreifache. Angesichts der im PKH-Verfahren offen gelegten wirtschaftlichen Verhältnisse der Familie, dürfte es dem Kläger kaum möglich sein, kurzfristig ohne Vernachlässigung seiner Unterhaltspflicht gegenüber der Ehefrau und den Kindern einen Betrag von 7.668 € aufzubringen. Sein derzeitiges Einkommen deckt das Existenzminimum gerade eben ab; die Familie muss daneben sogar ergänzend monatlich 33,– € Wohngeld beziehen.

Zu keinem anderen Ergebnis führt es, dass der Kläger die jetzige Situation vorhersehen und womöglich sogar hätte vermeiden können, wenn er sich frühzeitig um die Regelung seiner Wehrdienstangelegenheit gekümmert bzw. langfristig Geld für eine Ablösung angespart hätte. § 5 Abs. 1 AufenthV stellt nicht auf einen eventuellen Verstoß gegen Sorgfaltspflichten in der Vergangenheit ab, sondern nur auf die aktuelle Unzumutbarkeit der Passerlangung.

Ausschlussgründe nach § 5 Abs. 3 bis 5 AufenthV liegen nicht vor. Der Kläger erfüllt als Inhaber einer Niederlassungserlaubnis die Voraussetzungen des § 6 S. 1 Nr. 1 AufenthV.

Da somit alle gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen, hätte die Beklagte gem. § 5 Abs. 1 AufenthV nach Ermessen über die Ausstellung des begehrten Reiseausweises für Ausländer entscheiden müssen. Eine solche Ermessensentscheidung hat sie jedoch im angefochtenen Bescheid ausdrücklich nicht getroffen, weil nach ihrer – unzutreffenden – Auffassung schon die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale nicht erfüllt waren. Zur Vermeidung weiterer Rechtsstreitigkeiten weist die Kammer darauf hin, dass neben der Erteilung eines Reiseausweises für Ausländer auch die Ausstellung eines Ausweisersatzes nach § 48 Abs. 2 AufenthG i.V.m. § 55 AufenthV in Betracht käme. Damit würde der Kläger ebenfalls seiner Passpflicht genügen und wäre vor straf- und bußgeldrechtlichen Sanktionen geschützt (vgl. §§ 3 Abs. 1 Satz 2, 48 Abs. 2 AufenthG⁹). Die Beklagte könnte die Wahl des Dokuments insbesondere auch davon abhängig machen, ob der Kläger nachvollziehbar darlegt, wie er Zukunft (etwa durch Ansprarung oder durch Aufnahme eines Darlehens) die Ablösesumme für die türkischen Behörden zu beschaffen beabsichtigt. Gleichzeitig wären damit – anders als bei der Ausstellung eines Reiseausweises für Ausländer – Interessen des Heimatstaates Türkei nicht berührt¹⁰. Ferner weist das Verwaltungsgericht Oldenburg darauf hin, dass der Kläger durch Stellung eines Einbürgerungsantrags das Problem möglicherweise dauerhaft lösen könnte¹¹.

Verwaltungsgericht Oldenburg, Urteil vom 9. Februar 2011 – 11 A 3042/09