Schü­ler­ver­tei­lung zwi­schen den Gym­na­si­en

Vor dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt war die Ver­fas­sungs­be­schwer­de einer Schü­le­rin erfolg­reich, die nicht an die von ihr gewünsch­te wei­ter­füh­ren­de Schu­le auf­ge­nom­men wor­den war:

Schü­ler­ver­tei­lung zwi­schen den Gym­na­si­en

Schü­ler­ver­tei­lung in Hes­sen[↑]

Das Ver­fah­ren zur Ver­tei­lung der Schü­ler auf die Schu­len beim Über­gang auf einen wei­ter­füh­ren­den Bil­dungs­gang ist in Hes­sen wie folgt gere­gelt:

Nach § 70 Abs. 1 des Hes­si­schen Schul­ge­set­zes (im Fol­gen­den: HSchG)1 besteht nach Maß­ga­be der gesetz­li­chen Zugangs­re­geln Anspruch auf Auf­nah­me in eine Schu­le des Schul­trä­gers, in des­sen Gebiet der Schü­ler den gewöhn­li­chen Auf­ent­halt hat. Die Auf­nah­me in eine bestimm­te Schu­le kann dann nicht bean­sprucht wer­den, wenn im Gebiet des Schul­trä­gers meh­re­re wei­ter­füh­ren­de Schu­len des­sel­ben Bil­dungs­gan­ges bestehen. In § 70 Abs. 3 HSchG wer­den vor­ran­gig zu berück­sich­ti­gen­de Auf­nah­me­kri­te­ri­en genannt. Die Vor­aus­set­zun­gen und das Ver­fah­ren für die Auf­nah­me in eine Schu­le wer­den gemäß § 70 Abs. 4 HSchG näher durch Rechts­ver­ord­nung gere­gelt. Die ent­spre­chen­de Ver­ord­nung zur Gestal­tung des Schul­ver­hält­nis­ses (im Fol­gen­den: VOGSV) vom 19.08.20112 bestimmt in § 8 Abs. 2, dass die Eltern im gewähl­ten Bil­dungs­gang ergän­zend die gewünsch­te Schu­le benen­nen und für den Fall, dass die Auf­nah­me­ka­pa­zi­tät die­ser Schu­le eine Auf­nah­me des Schü­lers nicht erlaubt, ersatz­wei­se wenigs­tens eine wei­te­re Schu­le ange­ben sol­len.

Das Aus­wahl­ver­fah­ren selbst wird durch § 14 VOGSV gere­gelt. Danach fin­den für den Fall, dass im Bereich eines Schul­trä­gers meh­re­re Schu­len mit dem gewähl­ten Bil­dungs­gang bestehen und die Zahl der Anmel­dun­gen die Kapa­zi­tät einer Schu­le über­steigt, unter dem Vor­sitz eines Beauf­trag­ten der Schul­auf­sichts­be­hör­de Dienst­be­spre­chun­gen der Schul­lei­ter der betrof­fe­nen wei­ter­füh­ren­den Schu­len statt, bei denen die­se sich unter päd­ago­gi­schen und orga­ni­sa­to­ri­schen Gesichts­punk­ten und mög­lichst weit­ge­hen­der Berück­sich­ti­gung der von den Eltern geäu­ßer­ten Wün­sche sowie gemäß § 70 Abs. 3 HSchG über die Auf­nah­me der Schü­ler in die ein­zel­nen Schu­len unter­ein­an­der abstim­men.

Der Aus­gangs­fall[↑]

Für die wei­te­re schu­li­sche Aus­bil­dung der Schü­le­rin nach der Grund­schu­le im gym­na­sia­len Bil­dungs­gang ab dem Schul­jahr 2016/​17 wur­de die C.-Schule als Erst­wunsch benannt. Die­se lehn­te eine Auf­nah­me ab. Den statt­des­sen ange­bo­te­nen Platz im Gym­na­si­um N. in Frank­furt nah­men die Beschwer­de­füh­rer nicht an.

Die Ent­schei­dun­gen der Ver­wal­tungs­ge­rich­te[↑]

Die Schü­le­rin erhob gegen die Ableh­nung ihrer Auf­nah­me an die Wunsch­schu­le Wider­spruch sowie Dritt­wi­der­spruch gegen die Auf­nah­me einer ande­ren Schü­le­rin. Das Ver­wal­tungs­ge­richt Frank­furt am Main3 lehn­te ihren Antrag ab, das Land im Wege der einst­wei­li­gen Anord­nung zu ver­pflich­ten, sie vor­läu­fig bis zur Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che in die C.-Schule auf­zu­neh­men oder hilfs­wei­se ein erneu­tes Aus­wahl­ver­fah­ren durch­zu­füh­ren. Die hier­ge­gen gerich­te­te Beschwer­de hat der Hes­si­sche Ver­wal­tungs­ge­richts­hof mit im Wesent­li­chen fol­gen­den Erwä­gun­gen zurück­ge­wie­sen4:

Nach § 70 Abs. 1 Satz 2 HSchG gebe es kei­nen Anspruch auf Auf­nah­me in eine bestimm­te Schu­le, wenn im Gebiet des Schul­trä­gers – wie hier in Frank­furt – meh­re­re wei­ter­füh­ren­de Schu­len des­sel­ben Bil­dungs­gan­ges bestün­den. Es bestehe jedoch ein Anspruch auf ermes­sens­feh­ler­freie Aus­wahl­ent­schei­dung als Aus­druck des Teil­ha­be­rechts auf gleich­be­rech­tig­ten Zugang zu den von einem Hoheits­trä­ger zur Ver­fü­gung gestell­ten Bil­dungs­an­ge­bo­ten. Die­ses Teil­ha­be­recht auf Zugang zu einer bestimm­ten Schu­le habe nur im Rah­men der nor­ma­tiv fest­ge­leg­ten Auf­nah­me­ka­pa­zi­tät Bestand. Es gehe unter, wenn die Kapa­zi­tät nach erfolg­ter Ver­ga­be erschöpft sei und kein Fall vor­lie­ge, in dem aus­nahms­wei­se eine über­ka­pa­zi­tä­re Auf­nah­me zu gewäh­ren sei. Dies gel­te unab­hän­gig davon, ob die der Platz­ver­ga­be zugrun­de­lie­gen­de Aus­wahl­ent­schei­dung feh­ler­haft sei. Die Wie­der­her­stel­lung einer Auf­nah­me­ka­pa­zi­tät der Schu­le durch Rück­nah­me der rechts­feh­ler­haft erfolg­ten Ver­ga­be eines Plat­zes an einen ande­ren Bewer­ber kom­me im Hin­blick auf des­sen Ver­trau­ens­schutz sowie das im Nor­mal­fall ledig­lich rela­tiv bes­se­re Teil­ha­be­recht des in einem defi­zi­tä­ren Aus­wahl­ver­fah­ren unter­le­ge­nen Schü­lers nicht in Betracht. Einer Erwei­te­rung der recht­lich fest­ge­leg­ten Auf­nah­me­ka­pa­zi­tät einer Schu­le bis zur Gren­ze deren Funk­ti­ons­fä­hig­keit in jedem Fall einer auf einer feh­ler­haf­ten Aus­wahl­ent­schei­dung beru­hen­den Ableh­nung der Auf­nah­me eines Schü­lers ste­he im Grund­satz ent­ge­gen, dass in den ver­ord­nungs­recht­lich fest­ge­leg­ten Schü­ler­höchst­zah­len päd­ago­gi­sche Erfah­rungs­wer­te zum Aus­druck kämen, bis zu wel­cher Klas­sen­stär­ke eine erfolg­rei­che Erzie­hungs- und Bil­dungs­ar­beit gewähr­leis­tet sei. Die Zulas­sung einer über­ka­pa­zi­tä­ren Auf­nah­me bedeu­te­te daher eine nicht zu recht­fer­ti­gen­de Beein­träch­ti­gung der Bil­dungs­an­sprü­che der auf­ge­nom­me­nen Schü­ler. Anders als im Fall der Ver­sa­gung des Hoch­schul­zu­gangs, in dem bei einer defi­zi­tä­ren Aus­wahl­ent­schei­dung ein über­ka­pa­zi­tä­rer Auf­nah­me­an­spruch bejaht wer­de, gehe es hier nur um die Auf­nah­me in die gewünsch­te Schu­le, nicht jedoch um den Zugang zum wei­ter­füh­ren­den Bil­dungs­gang selbst.

Ledig­lich im Aus­nah­me­fall kom­me in Betracht, dass die Erschöp­fung der Kapa­zi­tät nicht den Unter­gang des Teil­ha­be­rechts zur Fol­ge habe. Ein sol­cher Fall sei zum einen gege­ben, wenn eine Schu­le in Ein­klang mit den nor­ma­ti­ven Vor­ga­ben die Schü­ler­höchst­zah­len erhö­he und die Auf­nah­me des abge­lehn­ten Schü­lers infol­ge die­ser höhe­ren Kapa­zi­tät mög­lich sei. Zum ande­ren lie­ge ein Aus­nah­me­fall vor, wenn die auf einer feh­ler­haf­ten Aus­wahl­ent­schei­dung beru­hen­de Ableh­nung nicht nur das im Hin­blick auf die Auf­nah­me in die­se bestimm­te Schu­le bestehen­de Teil­ha­be­recht des Schü­lers beein­träch­ti­ge, son­dern dar­über hin­aus sein Recht auf Besuch eines bestimm­ten wei­ter­füh­ren­den Bil­dungs­gan­ges. In einem sol­chen Fall bestehe über die nor­ma­tiv fest­ge­leg­te Kapa­zi­täts­gren­ze hin­aus eine Auf­nah­me­mög­lich­keit bis zur äußers­ten Gren­ze der Funk­ti­ons­fä­hig­keit der Schu­le.

Aus­ge­hend davon sei der Anspruch der Schü­le­rin auf eine ermes­sens­feh­ler­freie Aus­wahl­ent­schei­dung durch die bereits erfolg­te Ver­ga­be der Plät­ze an dem Gym­na­si­um C.-Schule an ande­re Schü­ler unter­ge­gan­gen, ohne dass es dar­auf ankom­me, ob die von ihr gerüg­ten Män­gel des Auf­nah­me- und Ver­tei­lungs­ver­fah­rens vor­lä­gen.

Die gegen die­sen Beschluss erho­be­ne Anhö­rungs­rü­ge hat der Hes­si­sche Ver­wal­tungs­ge­richts­hof eben­falls zurück­ge­wie­sen5. Er habe sich mit den gerüg­ten Män­geln des Auf­nah­me- und Ver­ga­be­ver­fah­rens aus­ein­an­der­ge­setzt. Inso­weit sei aus­ge­führt wor­den, dass eine über­ka­pa­zi­tä­re Auf­nah­me nicht in Betracht kom­me und dass dahin­ste­hen kön­ne, ob Män­gel bei der Aus­wahl­ent­schei­dung vor­lä­gen, da inso­weit das Ermes­sen nicht in einer Wei­se redu­ziert sei, dass allei­ne die Auf­nah­me der Schü­le­rin recht­mä­ßig sei.

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de[↑]

Die Beschwer­de­füh­rer – die Schü­le­rin sowie ihre Eltern – wen­den sich gegen das Ver­fah­ren betref­fend die Wahl der wei­ter­füh­ren­den Schu­le, den Beschluss des Ver­wal­tungs­ge­richts Frank­furt am Main und die Beschlüs­se des Hes­si­schen Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs über die Zurück­wei­sung der Beschwer­de und über die Zurück­wei­sung der Anhö­rungs­rü­ge. Sie rügen eine Ver­let­zung von Art.19 Abs. 4 und Art. 103 Abs. 1 GG. Die Schü­le­rin rügt dar­über hin­aus eine Ver­let­zung von Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 in Ver­bin­dung mit Art. 1 Abs. 1 GG und ihre Eltern eine Ver­let­zung von Art. 6 Abs. 2 GG.

Sie füh­ren im Wesent­li­chen aus: Bis zum Schul­jahr 2015/​16 hät­ten die Schu­len recht­zei­tig vor der end­gül­ti­gen Platz­ver­ga­be über die beab­sich­tig­te Ableh­nung der Auf­nah­me in der Wunsch­schu­le infor­miert. Auf die­se Wei­se habe vor einem Unter­gang des Teil­ha­be­an­spruchs durch eine kapa­zi­täts­er­schöp­fen­de Ver­ga­be der Plät­ze der Wunsch­schu­le nach der Recht­spre­chung des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs vor­läu­fi­ger Rechts­schutz gegen eine feh­ler­haf­te Aus­wahl­ent­schei­dung erlangt wer­den kön­nen. Für das Schul­jahr 2016/​17 sei­en den Schu­len sol­che Vor­ab­infor­ma­tio­nen jedoch erst­mals unter­sagt wor­den. Dies füh­re dazu, dass es abge­se­hen vom Vor­lie­gen eines Aus­nah­me­fal­les nicht mehr mög­lich sei, Rechts­schutz gegen eine feh­ler­haf­te Aus­wahl­ent­schei­dung zu suchen. Auf das ent­spre­chen­de Vor­brin­gen sei der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof sowohl im Beschwer­de­ver­fah­ren als auch im Ver­fah­ren der Anhö­rungs­rü­ge mit kei­nem Wort ein­ge­gan­gen, son­dern habe sei­ne bis­he­ri­ge Recht­spre­chung ohne Erör­te­rung der Fra­ge fort­ge­führt, ob die­se auch bei feh­len­der Rechts­schutz­mög­lich­keit vor Ver­ga­be der Schul­plät­ze fort­ge­führt wer­den kön­ne. Dar­in lie­ge ein Ver­stoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG. Der Umstand, dass der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof trotz feh­len­der Mög­lich­keit vor­he­ri­gen Rechts­schut­zes von einem Unter­gang des Teil­ha­be­rechts bei kapa­zi­täts­er­schöp­fen­der Ver­ga­be der Schul­plät­ze aus­ge­he, ver­let­ze auch das Gebot effek­ti­ven Rechts­schut­zes nach Art.19 Abs. 4 GG. Da die Schü­le­rin bei ord­nungs­ge­mä­ßer Durch­füh­rung des Ver­ga­be­ver­fah­rens in die C.-Schule hät­te auf­ge­nom­men wer­den müs­sen, wer­de die­se außer­dem in ihren Grund­rech­ten aus Art. 12 Abs. 1 in Ver­bin­dung mit Art. 3 Abs. 1 GG (freie Wahl der Aus­bil­dungs­stät­te und Berufs­wahl), Art. 2 Abs. 1 in Ver­bin­dung mit Art. 1 Abs. 1 GG ("schu­li­sches Selbst­ver­wirk­li­chungs­recht") und Art. 3 Abs. 1 GG ver­letzt. Sie stre­be ein Jura­stu­di­um auf Fran­zö­sisch an und wol­le des­halb ein Gym­na­si­um mit fran­zö­si­schem Schwer­punkt besu­chen. Die­se Vor­aus­set­zung erfül­le das zuge­wie­se­ne Gym­na­si­um N. nicht. Die Eltern sei­en in ihrem aus Art. 6 Abs. 2 GG fol­gen­den Recht auf Wahl einer den Talen­ten und Nei­gun­gen ihrer Toch­ter ent­spre­chen­den kon­kre­ten Schu­le ver­letzt.

Das Land Hes­sen hat zur Ver­fas­sungs­be­schwer­de Stel­lung genom­men. Es führt unter ande­rem aus, dass es mit der Sach­ge­setz­lich­keit des Ver­fah­rens zur Ver­ga­be der Schul­plät­ze beim Über­gang von der Grund­schu­le auf den gym­na­sia­len Bil­dungs­gang nicht zu ver­ein­ba­ren wäre, wenn die Mög­lich­keit von Kon­kur­ren­ten­strei­tig­kei­ten eröff­net wür­de. Das Aus­wahl­ver­fah­ren sei auf die Bewäl­ti­gung gro­ßer Schü­ler­zah­len (in Frank­furt im Jahr 2016 mehr als 3.000 Schü­ler) in einem begrenz­ten und nicht ver­län­ger­ba­ren Zeit­raum, auf die Mit­wir­kung einer Viel­zahl von Akteu­ren in den Aus­wahl- und Vor­schlags­gre­mi­en der wei­ter­füh­ren­den Schu­len und außer­dem dar­auf ange­wie­sen, recht­zei­tig vor Beginn des Schul­jah­res unter Beach­tung der Kapa­zi­täts­gren­zen end­gül­ti­ge Ver­tei­lungs­ent­schei­dun­gen zu tref­fen, von denen auch die Ver­sor­gung der Schu­len mit Unter­richts­per­so­nal und deren Aus­stat­tung abhin­gen. Bei der Ver­tei­lung müs­se auch auf eine päd­ago­gisch aus­ge­wo­ge­ne Zusam­men­set­zung der Klas­sen geach­tet wer­den. Der Gesetz­ge­ber sei danach nicht ver­pflich­tet, jedem von der Wunsch­schu­le über­gan­ge­nen Schü­ler eine voll­stän­di­ge Rechts­kon­trol­le der Aus­wahl­ent­schei­dung unter Zurück­stel­lung gewich­ti­ger öffent­li­cher Inter­es­sen an einer frist­ge­rech­ten Schü­ler­zu­wei­sung zu ermög­li­chen. Viel­mehr genü­ge es, dass er mit der für die Abstim­mung zwi­schen den "über­buch­ten" und den wei­ter auf­nah­me­fä­hi­gen Schu­len unter Berück­sich­ti­gung der Aus­wahl­kri­te­ri­en nach § 70 Abs. 3 HSchG sowie päd­ago­gi­scher und orga­ni­sa­to­ri­scher Gesichts­punk­te zustän­di­ge Ver­tei­ler­kon­fe­renz eine Insti­tu­ti­on errich­tet habe, die Gewähr für eine sach­ori­en­tier­te Aus­wahl bie­te und den in der Sache gebo­te­nen päd­ago­gi­schen Frei­raum siche­re. Dies sei mit Art.19 Abs. 4 GG auch des­halb ver­ein­bar, weil es nicht etwa um den Zugang zum gewähl­ten Bil­dungs­gang, son­dern ledig­lich um die Durch­set­zung des Wun­sches gehe, eine bestimm­te Schu­le die­ses Bil­dungs­gan­ges besu­chen zu dür­fen. Das Vor­brin­gen der Beschwer­de­füh­rer las­se auch kei­ne Not­wen­dig­keit für einen aus­nahms­wei­sen Ein­griff in den päd­ago­gi­schen Frei­raum erken­nen.

Unzu­läs­si­ge Ver­fas­sungs­be­schwer­de der Eltern[↑]

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de der Eltern wird nicht zur Ent­schei­dung ange­nom­men, da sie unzu­läs­sig ist. Sie haben in eige­nem Namen gegen die Ableh­nung der Auf­nah­me der Schü­le­rin in die Wunsch­schu­le kei­nen ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Rechts­schutz gesucht. Es ist weder gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 Halb­satz 1, § 92 BVerfGG hin­rei­chend dar­ge­tan noch sonst ersicht­lich, dass sie gleich­wohl durch die ange­grif­fe­nen Gerichts­be­schlüs­se in eige­nen Rech­ten ver­letzt sein könn­ten.

Begrün­de­te Ver­fas­sungs­be­schwer­de der Schü­le­rin – Eil­rechts­schutz und recht­li­ches Gehör[↑]

Soweit die Schü­le­rin eine Ver­let­zung des Art. 103 Abs. 1 GG durch den Beschluss des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs vom 29.09.2016 rügt, nimmt die Kam­mer die Ver­fas­sungs­be­schwer­de zur Ent­schei­dung an und gibt ihr statt. Die inso­weit für die Beur­tei­lung der Ver­fas­sungs­be­schwer­de maß­geb­li­chen Fra­gen hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt bereits geklärt. Die zuläs­si­ge Ver­fas­sungs­be­schwer­de ist offen­sicht­lich begrün­det (§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG in Ver­bin­dung mit § 93a Abs. 2 Buch­sta­be b BVerfGG).

Der in Art. 103 Abs. 1 GG ver­bürg­te Anspruch auf recht­li­ches Gehör ist eine Fol­ge­rung aus dem Rechts­staats­ge­dan­ken für das gericht­li­che Ver­fah­ren. Der Ein­zel­ne soll nicht blo­ßes Objekt des Ver­fah­rens sein, son­dern er soll vor einer Ent­schei­dung, die sei­ne Rech­te betrifft, zu Wort kom­men, um Ein­fluss auf das Ver­fah­ren und sein Ergeb­nis neh­men zu kön­nen. Da dies nicht nur durch tat­säch­li­ches Vor­brin­gen, son­dern auch durch Rechts­aus­füh­run­gen gesche­hen kann, gewähr­leis­tet Art. 103 Abs. 1 GG dem Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten das Recht, sich nicht nur zu dem der Ent­schei­dung zugrun­de­lie­gen­den Sach­ver­halt, son­dern auch zur Rechts­la­ge zu äußern6. Das Gericht hat den Vor­trag der Betei­lig­ten zu berück­sich­ti­gen, das heißt zur Kennt­nis zu neh­men und bei sei­ner Ent­schei­dung in Erwä­gung zu zie­hen. Dabei ist grund­sätz­lich davon aus­zu­ge­hen, dass ein Gericht das von ihm ent­ge­gen­ge­nom­me­ne Vor­brin­gen der Betei­lig­ten auch zur Kennt­nis genom­men und in Erwä­gung gezo­gen hat. Die Gerich­te brau­chen nicht jedes Vor­brin­gen der Betei­lig­ten in den Grün­den der Ent­schei­dung aus­drück­lich zu beschei­den7. Geht ein Gericht jedoch auf den wesent­li­chen Kern des Tat­sa­chen­vor­trags eines Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten zu einer Fra­ge, die für das Ver­fah­ren von zen­tra­ler Bedeu­tung ist, in den Ent­schei­dungs­grün­den nicht ein, so lässt dies auf die Nicht­be­rück­sich­ti­gung des Vor­trags schlie­ßen, sofern er nicht nach dem Rechts­stand­punkt des Gerichts uner­heb­lich oder aber offen­sicht­lich unsub­stan­ti­iert war8. Das Maß der Erör­te­rungs­pflicht des Gerichts wird dabei nicht nur durch die Bedeu­tung des Vor­trags der Betei­lig­ten für das Ver­fah­ren bestimmt, son­dern auch durch die Schwe­re eines zur Über­prü­fung gestell­ten Grund­rechts­ein­griffs9.

Gemes­sen hier­an ver­letzt der Beschluss des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs über die Zurück­wei­sung der Beschwer­de den Anspruch der Schü­le­rin auf Gewäh­rung recht­li­chen Gehörs.

Die Schü­le­rin hat in ihrem Beschwer­de­schrift­satz vom 14.09.2016 vor­ge­tra­gen, bis zum Schul­jahr 2015/​16 hät­ten die Schu­len vor der Ver­ga­be der Schul­plät­ze über die beab­sich­tig­te Ableh­nung der Auf­nah­me in der Wunsch­schu­le infor­miert. Dadurch sei es mög­lich gewe­sen, recht­zei­tig vor der Platz­ver­ga­be, die nach der Recht­spre­chung des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs bei Kapa­zi­täts­er­schöp­fung zum Unter­gang des Anspruchs auf ermes­sens­feh­ler­freie Aus­wahl­ent­schei­dung (Teil­ha­be­an­spruch) füh­re, vor­läu­fi­gen Rechts­schutz zu erlan­gen. Für das Schul­jahr 2016/​17 sei den Schu­len erst­mals unter­sagt wor­den, sol­che Infor­ma­tio­nen vor der Platz­ver­ga­be zu ertei­len. Somit habe für die Schü­le­rin kei­ne Mög­lich­keit bestan­den, ihren Teil­ha­be­an­spruch vor einer Ver­ga­be der Schul­plät­ze im Wege vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes zu sichern. Unter Zugrun­de­le­gung der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs zum Unter­gang des Teil­ha­be­an­spruchs bei einer kapa­zi­täts­er­schöp­fen­den Ver­ga­be kom­me dies einer Ver­ei­te­lung des Rechts­schut­zes gleich. Allein das Ver­trau­en von Schü­lern auf den Bestand der Auf­nah­me­ent­schei­dung dür­fe nicht dazu füh­ren, dass der ver­fas­sungs­recht­lich gebo­te­ne Rechts­schutz unter­lau­fen wer­de. Daher müss­ten feh­ler­haf­te Aus­wahl­ent­schei­dun­gen auch noch nach der Platz­ver­ga­be kor­ri­giert wer­den kön­nen, um Kapa­zi­tät für eine Durch­set­zung des Anspruchs auf ermes­sens­feh­ler­freie Aus­wahl­ent­schei­dung zu schaf­fen. Danach habe die Schü­le­rin nach den von ihrer Wunsch­schu­le fest­ge­leg­ten Aus­wahl­kri­te­ri­en einen inner­ka­pa­zi­tä­ren Anspruch auf Auf­nah­me; dem­entspre­chend habe sie gegen die Auf­nah­me einer ande­ren Schü­le­rin Dritt­wi­der­spruch erho­ben.

Auf die­ses Vor­brin­gen der Schü­le­rin, das für das Ver­fah­ren erkenn­bar von zen­tra­ler Bedeu­tung war, ist der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof im ange­grif­fe­nen Beschluss vom 29.09.2016 nicht ein­ge­gan­gen. Es wird ledig­lich die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung zum Unter­gang des Teil­ha­be­rechts bei einer kapa­zi­täts­er­schöp­fen­den Ver­ga­be wie­der­holt, der wegen des Schut­zes des Ver­trau­ens auf den Bestand der Ver­ga­be und das im Nor­mal­fall nur rela­tiv bes­se­re Teil­ha­be-recht des in einem defi­zi­tä­ren Aus­wahl­ver­fah­ren unter­le­ge­nen Schü­lers auch bei Män­geln der der Platz­ver­ga­be zugrun­de­lie­gen­den Aus­wahl­ent­schei­dung grei­fe, sowie auf die in der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Aus­nah­me­fäl­le für eine über­ka­pa­zi­tä­re Auf­nah­me ver­wie­sen. Es fin­det kei­ne Erör­te­rung der mit der Beschwer­de auf­ge­wor­fe­nen Fra­ge statt, ob der Weg­fall der Mög­lich­keit vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes vor einer Platz­ver­ga­be infol­ge der nach Anga­ben der Schü­le­rin geän­der­ten Ver­wal­tungs­pra­xis bezo­gen auf die inner­ka­pa­zi­tä­re Ver­tei­lung der Schul­plät­ze eine Neu­be­wer­tung des Ver­trau­ens­schut­zes der nach den Aus­wahl­kri­te­ri­en zu Unrecht auf­ge­nom­me­nen Schü­ler zur Fol­ge haben müss­te, um effek­ti­ven Rechts­schutz zu gewäh­ren10. Auch fin­den sich kei­ne Erwä­gun­gen zu dem Vor­brin­gen der Schü­le­rin, dass ange­sichts der geän­der­ten Ver­wal­tungs­pra­xis die Recht­spre­chung des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs zur Mög­lich­keit nach­träg­li­cher über­ka­pa­zi­tä­rer Auf­nah­me in bestimm­ten Aus­nah­me­fäl­len auf Fäl­le zu erstre­cken sei, in denen fest­steht, dass der abge­lehn­te Schü­ler bei ord­nungs­ge­mä­ßer Durch­füh­rung des Aus­wahl­ver­fah­rens in die Wunsch­schu­le hät­te auf­ge­nom­men wer­den müs­sen.

Die feh­len­de Aus­ein­an­der­set­zung mit dem Vor­brin­gen der Schü­le­rin ist nicht dem Umstand geschul­det, dass der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof sich für das hier vor­lie­gen­de Ver­fah­ren des vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes von einem ein­ge­schränk­ten Prü­fungs­maß­stab wie etwa einer Fol­genab­wä­gung hat lei­ten las­sen. Viel­mehr hat das Gericht mit Blick auf die Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che bei einer vor­läu­fi­gen Auf­nah­me in die Schu­le als Maß­stab für sei­ne Prü­fung ange­setzt, ob es ganz über­wie­gend wahr­schein­lich ist, dass hier­auf ein Anspruch besteht. Es hat einen sol­chen Anspruch dann aus Rechts­grün­den ver­neint. Somit war das Vor­brin­gen der Schü­le­rin ent­schei­dungs­er­heb­lich.

Die Ver­let­zung des recht­li­chen Gehörs wur­de nicht im Ver­fah­ren der Anhö­rungs­rü­ge geheilt. Der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof weist in sei­nem Beschluss vom 21.10.2016 dar­auf hin, sei­ne Aus­füh­run­gen in dem mit der Anhö­rungs­rü­ge ange­grif­fe­nen Beschluss hät­ten sich auch auf die von der Schü­le­rin gel­tend gemach­ten Män­gel des Auf­nah­me- und Ver­ga­be­ver­fah­rens bezo­gen. Das trifft zwar zu. Es fehlt aber wie­der­um an einer Erör­te­rung der von der Schü­le­rin zen­tral auf­ge­wor­fe­nen Fra­ge, ob und gege­be­nen­falls wel­che Kon­se­quen­zen für die Recht­spre­chung des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs aus dem Umstand zu zie­hen sind, dass nach der dar­ge­leg­ten geän­der­ten Ver­wal­tungs­pra­xis bis zum Unter­gang des Teil­ha­be­an­spruchs durch eine kapa­zi­täts­er­schöp­fen­de Ver­ga­be der Schul­plät­ze kei­ne Mög­lich­keit effek­ti­ven Rechts­schut­zes gegen feh­ler­haf­te Aus­wahl­ent­schei­dun­gen besteht.

Die ange­grif­fe­ne Ent­schei­dung beruht auf der Gehörs­ver­let­zung. Es kann nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof bei einer Erwä­gung der Argu­men­te der Schü­le­rin anders ent­schie­den hät­te.

Die Annah­me der Ver­fas­sungs­be­schwer­de ist auch zur Durch­set­zung der grund­rechts­glei­chen Rech­te der Schü­le­rin ange­zeigt (§ 93a Abs. 2 Buch­sta­be b BVerfGG). Der ange­grif­fe­ne Beschluss lässt einen leicht­fer­ti­gen Umgang mit Art. 103 Abs. 1 GG erken­nen11. Es fehlt jede Aus­ein­an­der­set­zung mit einem Kern­as­pekt des Vor­brin­gens eines Betei­lig­ten. Auch das Anhö­rungs­rü­ge­ver­fah­ren wur­de trotz noch­ma­li­ger ein­ge­hen­der Dar­le­gun­gen durch die Schü­le­rin nicht genutzt, um dies nach­zu­ho­len.

Teil­wei­se unzu­läs­si­ge Ver­fas­sungs­be­schwer­de der Schü­le­rin – Eil­rechts­schutz und Jus­tiz­ge­wäh­rungs­an­spruch[↑]

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de der Schü­le­rin ist hin­ge­gen unzu­läs­sig, soweit eine Ver­let­zung von Art.19 Abs. 4, Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 in Ver­bin­dung mit Art. 1 Abs. 1 GG durch den Beschluss des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs über die Zurück­wei­sung der Beschwer­de gerügt wird.

Die Rüge einer Ver­let­zung des Art.19 Abs. 4 GG gera­de durch die Nicht­ge­wäh­rung von einst­wei­li­gem Rechts­schutz ver­mag nicht durch­zu­drin­gen.

Abs. 4 GG ver­langt regel­mä­ßig die Mög­lich­keit fach­ge­richt­li­chen Eil­rechts­schut­zes, wenn ohne sie dem Betrof­fe­nen eine erheb­li­che, über Rand­be­rei­che hin­aus­ge­hen­de Ver­let­zung in sei­nen Rech­ten droht, die durch die Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che nicht mehr besei­tigt wer­den könn­te12. Im Ver­fah­ren des fach­ge­richt­li­chen Eil­rechts­schut­zes dür­fen Ent­schei­dun­gen grund­sätz­lich sowohl auf eine Fol­genab­wä­gung als auch auf eine sum­ma­ri­sche Prü­fung der Erfolgs­aus­sich­ten in der Haupt­sa­che gestützt wer­den. Hier­bei ist dem Gewicht der in Fra­ge ste­hen­den und gege­be­nen­falls mit­ein­an­der abzu­wä­gen­den Grund­rech­te Rech­nung zu tra­gen, um eine etwai­ge Ver­let­zung von Grund­rech­ten nach Mög­lich­keit zu ver­hin­dern13. Beson­de­re Anfor­de­run­gen an die Aus­ge­stal­tung des Eil­ver­fah­rens stellt Art.19 Abs. 4 GG, wenn ohne die Gewäh­rung vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes schwe­re und unzu­mut­ba­re, anders nicht abwend­ba­re Beein­träch­ti­gun­gen ent­ste­hen kön­nen. Die Gerich­te müs­sen in der­ar­ti­gen Fäl­len, wenn sie sich an den Erfolgs­aus­sich­ten der Haupt­sa­che ori­en­tie­ren wol­len, die Sach- und Rechts­la­ge regel­mä­ßig nicht nur sum­ma­risch, son­dern abschlie­ßend prü­fen14.

Gemes­sen dar­an fehlt es hin­sicht­lich der Rüge einer Ver­let­zung des grund­recht­li­chen Anspruchs auf effek­ti­ven Rechts­schutz schon an einer hin­rei­chen­den Dar­le­gung, dass der Schü­le­rin hier­durch erheb­li­che Nach­tei­le dro­hen. Sie macht zwar gel­tend, dass ohne Gewäh­rung vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes voll­ende­te Tat­sa­chen geschaf­fen wür­den, weil eine abschlie­ßen­de Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che zu spät käme. Die Schü­le­rin hat jedoch nicht dar­ge­tan, wel­che nach­tei­li­gen Fol­gen hier­aus für sie ent­ste­hen. Sie gibt als Grund für die Aus­wahl ihrer Wunsch­schu­le an, dass die­se – anders als das zuge­wie­se­ne Gym­na­si­um N. – einen fran­zö­si­schen Schwer­punkt auf­wei­se und sie ein Jura­stu­di­um auf Fran­zö­sisch anstre­be. Aller­dings hat sie den ihr zuge­wie­se­nen Platz im Gym­na­si­um N. nicht ange­nom­men. Vor die­sem Hin­ter­grund hät­te dar­ge­legt wer­den müs­sen, ob und gege­be­nen­falls wel­che Nach­tei­le sich für die Schü­le­rin aus dem Besuch der nun­mehr gewähl­ten Schu­le im Ver­gleich zu einem Besuch der ver­sag­ten Wunsch­schu­le erge­ben.

Der Rüge, eine Ver­let­zung des Art.19 Abs. 4 GG lie­ge auch des­halb vor, weil die Recht­spre­chung des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs zum Unter­gang des Teil­ha­be­rechts mit kapa­zi­täts­er­schöp­fen­der Ver­ga­be der Schul­plät­ze zusam­men mit der Pra­xis des Lan­des, vor der Ver­ga­be kei­ne Infor­ma­tio­nen hier­über zu geben, jeden Rechts­schutz gegen rechts­wid­ri­ge Aus­wahl­ent­schei­dun­gen ver­ei­te­le, steht der Grund­satz der Sub­si­dia­ri­tät der Ver­fas­sungs­be­schwer­de ent­ge­gen.

Zwar ist der Rechts­weg im Ver­fah­ren des vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes erschöpft, da der Beschluss des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs nach § 152 Abs. 1 VwGO unan­fecht­bar ist. Es bedarf jedoch auch der Erschöp­fung des Rechts­wegs in der Haupt­sa­che, wenn dort nach der Art des gerüg­ten Grund­rechts­ver­sto­ßes die Gele­gen­heit besteht, der ver­fas­sungs­recht­li­chen Beschwer abzu­hel­fen15. In die­sem Fall schei­det die Ver­wei­sung auf den fach­ge­richt­li­chen Rechts­weg nur dann aus, wenn die Durch­füh­rung des Haupt­sa­che­ver­fah­rens unzu­mut­bar ist. Letz­te­res ist der Fall, wenn der Haupt­sa­che­rechts­be­helf in der Fach­ge­richts­bar­keit von vorn­her­ein aus­sichts­los ist, oder wenn die tat­säch­li­che oder ein­fach­recht­li­che Lage zur ver­fas­sungs­recht­li­chen Beur­tei­lung aus­rei­chend geklärt ist und die Vor­aus­set­zun­gen vor­lie­gen, unter denen nach § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG vom Erfor­der­nis der Rechts­weg­er­schöp­fung abge­se­hen wer­den kann16. Aus­ge­hend davon ist die Schü­le­rin dar­auf ver­wie­sen, die Rüge im Haupt­sa­che­ver­fah­ren gel­tend zu machen.

Die behaup­te­te Ver­let­zung des Art.19 Abs. 4 GG durch Ver­ei­te­lung des Rechts­schut­zes gegen eine rechts­wid­ri­ge Ver­ga­be von Schul­plät­zen kann in einem Haupt­sa­che­ver­fah­ren noch besei­tigt wer­den, wenn dort auf der Grund­la­ge einer gegen­über dem ange­grif­fe­nen Beschluss des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs geän­der­ten Rechts­auf­fas­sung eine gericht­li­che Kon­trol­le der Aus­wahl­ent­schei­dung erfolgt.

Die Beschrei­tung des Rechts­wegs in der Haupt­sa­che ist auch nicht unzu­mut­bar. Von der Aus­sichts­lo­sig­keit der Haupt­sa­che kann schon des­halb nicht aus­ge­gan­gen wer­den, weil der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof ent­ge­gen dem Gebot recht­li­chen Gehörs zen­tra­les Vor­brin­gen der Schü­le­rin noch nicht in Erwä­gung gezo­gen hat. Im Übri­gen ist nicht ersicht­lich, dass etwa die in der ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung umstrit­te­ne Fra­ge, ob in Fäl­len einer rechts­wid­ri­gen Aus­wahl­ent­schei­dung ein Anspruch auf über­ka­pa­zi­tä­re Zuwei­sung an die gewünsch­te Schu­le bis zur Gren­ze der Funk­ti­ons­fä­hig­keit besteht17, bereits höchst­rich­ter­lich ent­schie­den ist. Auch ist die Sach­la­ge für eine Ent­schei­dung durch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt noch nicht hin­rei­chend geklärt18. Denn fach­ge­richt­lich wur­de bis­her weder geprüft, ob das hier in Rede ste­hen­de Ver­fah­ren über die Ver­ga­be der Schul­plät­ze Män­gel auf­weist und wenn ja, ob die Schü­le­rin bei feh­ler­frei­er Durch­füh­rung des Aus­wahl­ver­fah­rens einen Platz in der von ihr gewünsch­ten Schu­le hät­te erhal­ten müs­sen. Schließ­lich bestehen kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass der Schü­le­rin durch eine Ver­wei­sung auf den Rechts­weg im Haupt­sa­che­ver­fah­ren schwe­re Nach­tei­le ent­ste­hen könn­ten19. Wie aus­ge­führt, hat sie schon nicht dar­ge­legt, dass die von ihr nun­mehr besuch­te Schu­le ihren Nei­gun­gen und Bega­bun­gen weni­ger gut ent­spricht als die Wunsch­schu­le.

Die gerüg­te Ver­let­zung von Art. 12 Abs. 1 in Ver­bin­dung mit Art. 3 Abs. 1 GG (freie Wahl der Aus­bil­dungs­stät­te und Berufs­wahl), Art. 2 Abs. 1 in Ver­bin­dung mit Art. 1 Abs. 1 GG ("schu­li­sches Selbst­ver­wirk­li­chungs­recht") und Art. 3 Abs. 1 GG bezieht sich eben­falls nicht spe­zi­fisch auf das Ver­fah­ren des vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes, son­dern kann auch im Haupt­sa­che­ver­fah­ren aus­ge­räumt wer­den. Aus den genann­ten Grün­den ist es der Schü­le­rin auch zuzu­mu­ten, den Rechts­weg in der Haupt­sa­che zu beschrei­ten. Mit Blick auf die Rüge einer Ver­let­zung des Art. 12 Abs. 1 in Ver­bin­dung mit Art. 3 Abs. 1 GG ist im Übri­gen auch nicht dar­ge­tan oder sonst ersicht­lich, dass bereits die Ver­sa­gung des Wun­sches nach Auf­nah­me in eine bestimm­te Schu­le des gewähl­ten Bil­dungs­gan­ges geeig­net ist, Bil­dungs- und Berufs­chan­cen nen­nens­wert zu beein­träch­ti­gen20.

Die Ent­schei­dung des BVerfG[↑]

Dem­ge­mäß hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt fest­ge­stellt, dass der Beschluss des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs vom 29.09.2016 über die Zurück­wei­sung der Beschwer­de das grund­rechts­glei­che Recht der Schü­le­rin aus Art. 103 Abs. 1 GG ver­letzt. Inso­weit war der Beschluss nach § 93c Abs. 2 in Ver­bin­dung mit § 95 Abs. 2 BVerfGG auf­zu­he­ben und die Sache an den Ver­wal­tungs­ge­richts­hof zurück­zu­ver­wei­sen. Damit wur­de der Beschluss des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs vom 21.10.2016 über die Zurück­wei­sung der Anhö­rungs­rü­ge gegen­stands­los21.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 12. März 2019 – 1 BvR 2721/​16

  1. in sei­ner im Aus­gangs­ver­fah­ren gel­ten­den Fas­sung vom 14.06.2005, GVBl. I S. 441 []
  2. Amts­blatt des Hes­si­schen Kul­tus­mi­nis­te­ri­ums S. 546 []
  3. VG Frank­furt a.M., Beschluss vom 23.08.2016 – 1 L 2128/16.F []
  4. Hess. VGH, Beschluss vom 29.09.2016 – 7 B 2371/​16 []
  5. Hess. VGH, Beschluss vom 21.10.2016 – 7 B 2371/​16 []
  6. vgl. BVerfGE 60, 175, 210; 86, 133, 144 []
  7. vgl. BVerfGE 96, 205, 216 f.; stRspr []
  8. vgl. BVerfGE 86, 133, 146 m.w.N. []
  9. vgl. BVerfG, Beschluss vom 05.02.2004 – 2 BvR 1621/​03, Rn. 14 []
  10. vgl. BVerfGE 116, 135, 155 ff. zur feh­len­den Mög­lich­keit von Pri­mär­rechts­schutz gegen Ver­ga­be­ent­schei­dun­gen unter­halb der Schwel­len­wer­te einer­seits; BVerfGE 134, 242, 299 f. Rn. 140 ff. zum effek­ti­ven Rechts­schutz bei Ent­eig­nun­gen ande­rer­seits []
  11. vgl. BVerfGE 90, 22, 25 []
  12. vgl. BVerfGE 93, 1, 13 f.; 126, 1, 27; stRspr []
  13. vgl. BVerfGE 126, 1, 28 []
  14. vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.06.2018 – 1 BvR 733/​18, MDR 2018, S. 1073, 1074 Rn. 4 m.w.N. []
  15. vgl. BVerfGE 77, 381, 401; 86, 15, 22 f.; 104, 65, 70 f.; stRspr []
  16. vgl. BVerfGE 77, 381, 401 f.; 78, 290, 301 ff.; 86, 15, 22 f.; 104, 65, 71; BVerfG, Beschluss vom 15.10.2015 – 1 BvR 1645/​14 4 f. m.w.N. []
  17. für einen Anspruch: OVG Bre­men, Beschluss vom 25.09.1990 – 1 B 52/​90, juris [nur Leit­satz]; OVG Rhein­land-Pfalz, Beschluss vom 19.04.2000 – 2 B 10642/​00, NVwZ-RR 2000, S. 680, 681; VGH Baden-Würt­tem­berg, Beschluss vom 05.09.2018 – 9 S 1896/​18 22; vgl. auch Rux, Schul­recht, 6. Auf­la­ge 2018, Rn. 821 ff.; a.A.: Nie­der­säch­si­sches OVG, Beschluss vom 19.12 2007 – 2 ME 601/​07 18 ff.; Hes­si­scher VGH, Beschluss vom 16.09.2015 – 7 B 1594/​15 30 []
  18. vgl. BVerfGE 86, 15, 22 f. []
  19. vgl. BVerfGE 78, 290, 302 []
  20. vgl. BVerfGE 58, 257, 272 ff. zum Schul­aus­schluss und zur Nicht­ver­set­zung in eine höhe­re Klas­se bei Gym­na­si­en []
  21. vgl. BVerfG, Beschluss vom 05.03.2018 – 1 BvR 1011/​17 []