Son­der­nut­zungs­er­laub­nis für Alt­klei­der­con­tai­ner

Bei der Ertei­lung einer Son­der­nut­zungs­er­laub­nis für das Auf­stel­len von Alt­tex­til­con­tai­nern im öffent­li­chen Stra­ßen­raum, hat die Behör­de bei ihrer Aus­wahl­ent­schei­dung das Trans­pa­renz­ge­bot zu beach­ten, wenn meh­re­re Bewer­ber in Kon­kur­renz ste­hen. Dabei han­delt es sich nicht um ein Geschäft der lau­fen­den Ver­wal­tung, so dass die inter­ne Zustän­dig­keit hier­für auch in einer Groß­stadt beim Rat liegt.

Son­der­nut­zungs­er­laub­nis für Alt­klei­der­con­tai­ner

Im hier vom Ver­wal­tungs­ge­richt Han­no­ver ent­schie­de­nen Fall ist die Son­der­nut­zungs­er­laub­nis des Bei­gela­de­nen als Alt­tex­til­ver­bund Nord für die Auf­stel­lung von bis zu 500 Alt­tex­til­sam­mel­be­häl­tern rechts­wid­rig und ver­letzt den Klä­ger in sei­nen Rech­ten, § 113 Abs. 1 VwGO.

Die Ertei­lung einer gemäß § 18 Abs. 1 des Nie­der­säch­si­schen Stra­ßen­ge­set­zes – NStrG – iVm § 4 Abs. 1 und Nr. 12 der Anla­ge I der Son­der­nut­zungs­sat­zung der Beklag­ten vom 13.11.2008 (Gem. Amts­blatt für die Regi­on und die Lan­des­haupt­stadt Han­no­ver, Nr. 49 vom 18.12.2009, S. 467) erfor­der­li­chen Son­der­nut­zungs­er­laub­nis für die Auf­stel­lung von bis zu 500 Alt­tex­til­sam­mel­be­häl­tern steht im Ermes­sen der Beklag­ten. Die­ses Ermes­sen ist ent­spre­chend dem Zweck des § 18 NStrG und unter Ein­hal­tung der gesetz­li­chen Gren­zen aus­zu­üben (§ 1 Abs. 1 Nds. VwVfG iVm § 40 VwVfG). Da hier meh­re­re Inter­es­sen­ten einen Antrag auf Ertei­lung einer Son­der­nut­zungs­er­laub­nis gestellt hat­ten und die Beklag­te die Anzahl der auf­zu­stel­len­den Behäl­ter auf maxi­mal 500 begrenzt hat­te, muss­te die Beklag­te eine Aus­wahl­ent­schei­dung tref­fen. Die­se hält einer gericht­li­chen Über­prü­fung nicht Stand, § 114 Satz 1 VwGO:

Die Aus­wahl­ent­schei­dung hät­te nicht der Stadt­bau­rat ohne Betei­li­gung des Rats der Beklag­ten tref­fen dür­fen, weil es sich dabei nicht um ein Geschäft der lau­fen­den Ver­wal­tung nach § 62 Abs. 1 Nr. 6 NGO gehan­delt hat. Geschäf­te der lau­fen­den Ver­wal­tung sind Ange­le­gen­hei­ten, die mehr oder weni­ger regel­mä­ßig wie­der­keh­rend nach Grö­ße, Umfang der Ver­wal­tungs­tä­tig­keit und Finanz­kraft der Gemein­de von sach­lich weni­ger erheb­li­cher Bedeu­tung sind, deren Wahr­neh­mung also nach fest­ste­hen­den Grund­sät­zen „in ein­ge­fah­re­nen Glei­sen“ erfolgt 1. Zweck von § 62 Abs. 1 Nr. 6 NGO ist es, die Beschluss­gre­mi­en der Gemein­de von All­tags­ge­schäf­ten zu ent­las­ten 2.

Nach die­sen Maß­stä­ben ist die Zustän­dig­keit des Tief­bau­am­tes der Beklag­ten nicht gege­ben, weil die Beklag­te nicht nur über den Antrag auf Ertei­lung einer Son­der­nut­zungs­er­laub­nis für die Auf­stel­lung eines Alt­tex­til­sam­mel­be­häl­ters, son­dern über die gesam­te Anzahl der im Stadt­ge­biet von gewerb­li­chen Unter­neh­mern auf­zu­stel­len­den 500 Behäl­ter zu ent­schei­den hat­te. Die­se Ent­schei­dung ist sowohl für die Beklag­te als auch für die um eine Son­der­nut­zung nach­su­chen­den Bewer­ber finan­zi­ell und wirt­schaft­lich von gro­ßer Bedeu­tung. Die Beklag­te hat für die von ihr erteil­te Son­der­nut­zung eine Jah­res­ge­bühr in Höhe von rd. 122.000,00 EUR fest­ge­setzt, wäh­rend Mit­be­wer­ber bis zu rd. 240.000,00 EUR gebo­ten hat­ten.

Der Ein­wand der Beklag­ten, die Höhe der Son­der­nut­zungs­ge­bühr sei in der Gebüh­ren­ord­nung fest­ge­schrie­ben, greift bei der Fra­ge, ob ein Geschäft der lau­fen­den Ver­wal­tung vor­liegt, zu kurz; denn die von eini­gen Antrag­stel­lern gebo­te­nen Sum­men kön­nen ein Indiz dafür sein, dass die vom Rat der Beklag­ten beschlos­se­nen Gebüh­ren­sät­ze für das Auf­stel­len von Alt­tex­til­sam­mel­be­häl­tern erheb­lich zu nied­rig kal­ku­liert wor­den sind. Schon dies spricht dafür, den Rat ent­schei­den zu las­sen. Erst Recht gilt dies dann, wenn der Rat – wie vor­lie­gend – bereits mit der Sache befasst war. Im Jahr 2006 hat­te die Ver­wal­tung der Beklag­ten es für erfor­der­lich gehal­ten, den Rat über die Neu­fas­sung des Ver­tra­ges zwi­schen der Beklag­ten und dem "Alt­tex­til-Ent­sor­gungs-Ver­band Han­no­ver und Umge­bung" beschlie­ßen zu las­sen, weil es sich dabei nicht um ein Geschäft der lau­fen­den Ver­wal­tung han­de­le.

Nichts ande­res gilt, wenn die­ser Ver­trag gekün­digt wird und die Beklag­te vor der Fra­ge steht, wie sie zukünf­tig – vor allem ange­sichts zahl­rei­cher neu­er Bewer­ber um die Stand­plät­ze – die Alt­tex­til­ent­sor­gung in ihrem Stadt­ge­biet orga­ni­sie­ren will; die 500 Alt­tex­til­sam­mel­be­häl­ter machen einen nicht uner­heb­li­chen Anteil des Mobi­li­ars im öffent­li­chen Stra­ßen­raum aus, sodass der Rat auch in einer Groß­stadt wie Han­no­ver zumin­dest Richt­li­ni­en erlas­sen muss, um der Ver­wal­tung mit Art. 3 GG zu ver­ein­ba­ren­de Ermes­sens­leit­li­ni­en an die Hand zu geben 3. Der­ar­ti­ge Richt­li­ni­en las­sen sich auch weder der im Jah­re 2008 in Kraft getre­te­nen Son­der­nut­zungs­sat­zung noch der Son­der­nut­zungs­ge­büh­ren­ord­nung der Beklag­ten ent­neh­men; auch die Mate­ria­li­en hier­zu ent­hal­ten ledig­lich den Hin­weis, dass die Alt­tex­til­ent­sor­gung im Stadt­ge­biet in der Ver­gan­gen­heit ver­trag­lich gere­gelt wor­den sei.

Die Fra­ge ist schließ­lich auch poli­tisch hoch­be­deut­sam, weil es u.a. um die Fra­ge geht, ob vor allem den pri­va­ten Samm­lern das Geschäft mit den Alt­tex­ti­li­en über­las­sen wer­den soll. Die­se Fra­ge stellt sich ins­be­son­de­re vor dem Hin­ter­grund des Ent­wurfs zur Novel­le des Kreis­lauf­wirt­schafts- und Abfall­ge­set­zes und der geplan­ten Ein­füh­rung der Wert­stoff­ton­ne (soge­nann­te O‑Tonne) im Stadt­ge­biet von Han­no­ver.

Die in der Haupt­sat­zung der Beklag­ten ent­hal­te­nen Wert­gren­zen recht­fer­ti­gen vor­lie­gend kei­ne ande­re Beur­tei­lung. Die­se Wert­gren­zen haben ledig­lich den Cha­rak­ter von "Ent­schei­dungs­hil­fen" bei der Aus­le­gung des unbe­stimm­ten Rechts­be­griffs der "Geschäf­te der lau­fen­den Ver­wal­tung" 4 und hel­fen hier im Ergeb­nis nicht wei­ter. Die Ertei­lung einer Son­der­nut­zungs­er­laub­nis für die Auf­stel­lung von 500 Alt­tex­til­sam­mel­be­häl­tern läst sich sowohl unter die Rubrik "Ver­trä­ge über Lie­fe­run­gen und Leis­tun­gen" (Wert­gren­ze: 244.000,- EUR) als auch unter die Rubrik "Abschluss von Miet- und Pacht­ver­trä­gen (Jah­res­be­trä­ge)" (Wert­gren­ze: 81.000,- EUR) fas­sen. Ob hier mög­li­cher­wei­se sogar die sehr viel nied­ri­ge­ren Wert­gren­zen des 6 Abs. 2 der Haupt­sat­zung ent­spre­chend anzu­wen­den waren, hat­te die Kam­mer danach nicht mehr zu ent­schei­den.

Die feh­len­de Befas­sung durch den Rat der Beklag­ten führt auch zur Auf­he­bung der den Bei­gela­de­nen als Alt­tex­til­ver­bund Nord von der Beklag­ten erteil­ten Son­der­nut­zungs­er­laub­nis, §§ 44 Abs. 3 Nr. 3 und 45 Abs. 1 Nr. 4 VwVfG 5. Die­ser Feh­ler ist auch nicht nach § 45 Abs. 1 Nr. 4 VwVfG geheilt wor­den, da der Rat der Beklag­ten einen nach­träg­li­chen Beschluss ersicht­lich nicht gefasst hat. Die blo­ße Infor­ma­ti­on des Rates im Lau­fe des gericht­li­chen Ver­fah­rens über die Kün­di­gung des Ver­tra­ges ersetzt einen förm­li­chen Beschluss nicht.

Die feh­len­de Befas­sung durch den Rat der Beklag­ten ist auch nicht etwa unbe­acht­lich im Sin­ne von § 46 VwVfG, weil die Ertei­lung der ange­foch­te­nen Son­der­nut­zungs­er­laub­nis eine Ermes­sens­ent­schei­dung dar­stellt und es nicht offen­sicht­lich ist, dass die Ver­let­zung der Vor­schrif­ten über die Zustän­dig­keit der Orga­ne der Gemein­de die Ent­schei­dung in der Sache nicht beein­flusst hat. Die blo­ße Infor­ma­ti­on des Rates lässt schon des­halb kei­nen siche­ren Rück­schluss dar­auf zu, dass der Rat eben­falls zu Guns­ten der Bei­gela­de­nen ent­schie­den hät­te, weil der Rat nicht dar­über infor­miert wur­de, dass auch ande­re Bewer­ber bereit waren, einen Ver­band zu grün­den.

Wei­ter­hin unter­liegt die den Bei­gela­de­nen erteil­te Son­der­nut­zungs­er­laub­nis auch des­halb der Auf­he­bung, weil die zu Grun­de lie­gen­de Aus­wahl­ent­schei­dung unter Ver­stoß gegen das Trans­pa­renz­ge­bot zustan­de gekom­men ist und den Anspruch des Klä­gers auf Ein­hal­tung eines fai­ren Ver­fah­rens ver­letzt. Es kann im Ergeb­nis offen blei­ben, ob in der Ertei­lung einer Son­der­nut­zungs­er­laub­nis für die Auf­stel­lung von 500 Alt­tex­til­sam­mel­be­häl­tern eine Dienst­leis­tungs­kon­zes­si­on liegt, die zwar nach h.M. nicht unter das Ver­ga­be­recht fällt, bei der aber gleich­wohl die all­ge­mei­nen Grund­sät­ze des Gemein­schafts­rechts (Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot, Trans­pa­renz­ge­bot und Gleich­be­hand­lungs­ge­bot) beach­tet wer­den müs­sen 6; denn zu einer den Grund­rechts­schutz gemäß Art. 3 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG sichern­den Ver­fah­rens­ge­stal­tung gehört, dass behörd­li­che Aus­wahl­kri­te­ri­en trans­pa­rent sind und den Bewer­bern so recht­zei­tig bekannt gege­ben wer­den, dass sie sich dar­auf ein­stel­len kön­nen und Chan­cen­gleich­heit gewähr­leis­tet ist 7.

Die­sen Grund­sät­zen wird das Aus­wahl­ver­fah­ren vor­lie­gend nicht gerecht, weil die Beklag­te nicht allen Bewer­bern die zur Abga­be eines chan­cen­rei­chen Antrags not­wen­di­gen Infor­ma­tio­nen über­las­sen hat­te; ins­be­son­de­re hat­te die Beklag­te nicht vor­ab dar­über infor­miert, dass sie eine "Ver­bands­lö­sung" mit einer Geschäfts­stel­le in Han­no­ver – wie bis­her – favo­ri­sie­re. Die Beklag­te hat damit dem Klä­ger und ande­ren Bewer­bern die Mög­lich­keit genom­men, eben­falls einen Ver­band zu grün­den oder sich einem bereits bestehen­den anzu­schlie­ßen. Ent­ge­gen der Ansicht der Beklag­ten reicht das ver­fass­te Anhö­rungs­schrei­ben nicht aus, die­sen Man­gel zu hei­len, weil zwi­schen dem Anhö­rungs­schrei­ben und der Ertei­lung der Son­der­nut­zungs­er­laub­nis an die Bei­gela­de­nen weni­ger als 2 Wochen lie­gen und rea­lis­ti­scher­wei­se nie­mand in der Lage ist, inner­halb die­ses kur­zen Zeit­fens­ters einen Ver­band zu grün­den oder einem bestehen­den bei­zu­tre­ten.

Die Aus­wahl­ent­schei­dung ist dar­über hin­aus feh­ler­haft, weil die Beklag­te nicht erkannt hat, dass der Alt­tex­til­ent­sor­gungs­ver­band Han­no­ver und Umge­bung selbst einen Antrag auf Ertei­lung einer Son­der­nut­zungs­er­laub­nis gestellt hat­te, der bis heu­te noch nicht beschie­den ist. Hier­durch wäre aller­dings nur der Alt­tex­til­ent­sor­gungs­ver­band Han­no­ver und Umge­bung auch in eige­nen Rech­ten ver­letzt, nicht jedoch der Klä­ger, der in die­sem Ver­fah­ren nur die Ver­let­zung eige­ner Rech­te gel­tend machen kann.

Aus den vor­ste­hen­den Grün­den folgt zugleich, dass die Beschei­dungs­kla­ge begrün­det ist, weil die Aus­wahl­ent­schei­dung zu Guns­ten der Bei­gela­de­nen ermes­sens­feh­ler­haft ist und ein erneu­tes Aus­wahl­ver­fah­ren unter Beach­tung des Trans­pa­renz­ge­bots zu erfol­gen hat; dabei geht die Kam­mer in die­sem Ver­fah­ren davon aus, dass die Beklag­te die Anzahl der im öffent­li­chen Stra­ßen­raum auf­zu­stel­len­den Alt­tex­til­sam­mel­be­häl­ter auf maxi­mal 500 begren­zen darf, wenn die­se Begren­zung auf einem schlüs­si­gen Ent­sor­gungs­kon­zept beruht 8.

VG Han­no­ver, Urteil vom 9. August 2011 – 7 A 5683/​10

  1. Wefel­mei­er in: KVR-NGO, Stand: Novem­ber 2010, § 62 Rn. 35[]
  2. Wefel­mei­er, aaO[]
  3. vgl. VGH Mann­heim, Urteil vom 09.12.1999 – 5 S 2051/​98, NVwZ-RR 2000, 837; Urteil vom 01.08.1996 – 5 S 3300/​95, NVwZ-RR 1997, 677[]
  4. Wefel­mei­er, aaO, § 62 Rn. 36 mwN[]
  5. so OVG Greifs­wald, Urteil vom 21.03.2007 – 3 L 159/​03; VGH Mün­chen, Urteil vom 31.03.2003 – 4 B 00.2823, NVwZ-RR 2003, 819; VG Braun­schweig, Urteil vom 10.02.2009 – 6 A 240/​07, Nds­VBl. 2009, 176; a.A. wohl Nds. OVG, Urteil vom 16.06.2005 – 7 LC 201/​03, NVwZ-RR 2006, 177[]
  6. vgl. EuGH, Urteil vom 10.03.2011 – C‑274/​09, Ret­tungs­dienst Stad­ler ./​. Zweck­ver­band Ret­tungs­dienst Pas­sau, VR 2011, 212; VG Mainz, Beschluss vom 30.08.2010 – 6 L 849/​10.MZ; VG Köln, Urteil vom 16.10.2008 – 1 K 4507/​08, NVwZ-RR 2009, 327; OLG Mün­chen Ver­ga­be­se­nat, Beschluss vom 25.03.2011 – Verg 4/​11[]
  7. vgl. BVerfG, Beschluss vom 18.12.2007 – 1 BvR 2177/​07; Nds. OVG, Beschluss vom 17.11.2009, aaO[]
  8. vgl. VG Mün­chen, Urteil vom 23.01.2001 – M 2 K 00.1690; VG Braun­schweig, Urteil vom 10.02.2009, aaO[]