Stra­te­gi­sche Fern­mel­de­über­wa­chung – der Bun­des­nach­rich­ten­dienst und die Fest­stel­lungs­kla­ge

Nach § 43 Abs. 1 VwGO muss die Fest­stel­lungs­kla­ge sich auf einen kon­kre­ten, gera­de den Klä­ger betref­fen­den Sach­ver­halt bezie­hen. Mit der Fest­stel­lungs­kla­ge kann nicht all­ge­mein, also los­ge­löst von einer eige­nen, kon­kret fest­ste­hen­den Betrof­fen­heit die Recht­mä­ßig­keit einer behörd­li­chen Maß­nah­me einer ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Über­prü­fung zuge­führt wer­den.

Stra­te­gi­sche Fern­mel­de­über­wa­chung – der Bun­des­nach­rich­ten­dienst und die Fest­stel­lungs­kla­ge

Eine Kla­ge auf Fest­stel­lung, dass die stra­te­gi­sche Beschrän­kung des Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ver­kehrs durch den Bun­des­nach­rich­ten­dienst nach § 5 G 10 in einem bestimm­ten Jahr rechts­wid­rig gewe­sen ist, ist nur zuläs­sig, wenn zur Über­zeu­gung des Gerichts fest­ge­stellt wer­den kann, dass der Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ver­kehr des Klä­gers im Zuge die­ser stra­te­gi­schen Beschrän­kung tat­säch­lich erfasst wor­den ist.

Der Grund­satz effek­ti­ven Rechts­schut­zes aus Art.19 Abs. 4 GG gebie­tet nicht, bei Kla­gen gegen eine stra­te­gi­sche Beschrän­kung des Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ver­kehrs durch den Bun­des­nach­rich­ten­dienst das Beweis­maß für das Vor­lie­gen einer kon­kre­ten Betrof­fen­heit des Klä­gers wegen der Schwie­rig­keit zu ver­rin­gern, die Erfas­sung gera­de sei­nes Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ver­kehrs durch die Maß­nah­me nach­zu­wei­sen, weil die damit im Ergeb­nis eröff­ne­te all­ge­mei­ne; vom kon­kre­ten Fall los­ge­lös­te Kon­trol­le der stra­te­gi­schen Beschrän­kung des Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ver­kehrs schon durch die unab­hän­gi­ge und mit effek­ti­ven Kon­troll­be­fug­nis­sen aus­ge­stat­te­te G 10-Kom­mis­si­on des Deut­schen Bun­des­ta­ges gewähr­leis­tet ist.

Kein Aus­schluss des Rechts­wegs[↑]

Der Rechts­weg für das vom Klä­ger gel­tend gemach­te Begeh­ren ist nicht nach § 13 G 10 aus­ge­schlos­sen. Nach die­ser Bestim­mung ist gegen die Anord­nung von Beschrän­kungs­maß­nah­men nach den §§ 3 und 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 G 10 und ihren Voll­zug der Rechts­weg vor der Mit­tei­lung an den Betrof­fe­nen (vgl. § 12 G 10) nicht zuläs­sig. Die­ser par­ti­el­le Rechts­weg­aus­schluss ist gestützt auf Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG, wonach bei einer gesetz­lich ange­ord­ne­ten Beschrän­kung des in Art. 10 Abs. 1 GG ver­bürg­ten Brief, Post- und Fern­mel­de­ge­heim­nis­ses, die dem Schutz der frei­heit­li­chen demo­kra­ti­schen Grund­ord­nung oder des Bestan­des oder der Siche­rung des Bun­des oder eines Lan­des dient, das Gesetz bestim­men kann, dass sie dem Betrof­fe­nen nicht mit­ge­teilt wird und dass an die Stel­le des Rechts­we­ges die Nach­prü­fung durch von der Volks­ver­tre­tung bestell­te Orga­ne und Hilfs­or­ga­ne tritt. In Fäl­len des § 13 G 10 erfolgt die par­la­men­ta­ri­sche Kon­trol­le im Bereich des Bun­des durch das Par­la­men­ta­ri­sche Kon­troll­gre­mi­um (§ 14 G 10) und die G 10-Kom­mis­si­on (§ 15 G 10).

Ein in § 13 G 10 aus­drück­lich behan­del­ter Fall liegt hier nicht vor. Aus dem Bereich der stra­te­gi­schen Über­wa­chung nennt § 13 G 10 nur Beschrän­kungs­maß­nah­men nach § 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 G 10, also sol­che zur Auf­klä­rung der Gefahr eines bewaff­ne­ten Angriffs auf die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land. Der­ar­ti­ge Beschrän­kungs­maß­nah­men hat der Bun­des­nach­rich­ten­dienst im Jahr 2010 nicht vor­ge­nom­men. Aus­weis­lich des Berichts des Par­la­men­ta­ri­schen Kon­troll­gre­mi­ums gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 G 101 wur­den im Zeit­raum 1.01.bis 31.12 2010 stra­te­gi­sche Beschrän­kungs­maß­nah­men nur in den Gefah­ren­be­rei­chen „Inter­na­tio­na­ler Ter­ro­ris­mus” (§ 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 G 10), „Pro­li­fe­ra­ti­on und kon­ven­tio­nel­le Rüs­tung” (§ 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 G 10) sowie „Ille­ga­le Schleu­sun­gen” (§ 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 7 G 10) ange­ord­net.

Auch darf aus ande­ren Geset­zes­be­stim­mun­gen nicht gefol­gert wer­den, dass der Rechts­weg­aus­schluss gemäß § 13 G 10 sich wei­ter­ge­hend auf sämt­li­che Fäl­le erstreckt, in denen – unge­ach­tet des betrof­fe­nen Gefah­ren­be­reichs – im Rah­men stra­te­gi­scher Beschrän­kun­gen nach § 5 G 10 erho­be­ne Daten nach unver­züg­li­cher Prü­fung unver­züg­lich gelöscht wor­den sind (§ 6 Abs. 1 Satz 1 und 2 G 10). Die Rege­lung über den Mit­tei­lungs­aus­schluss in § 12 Abs. 2 Satz 1 G 10 sowie die Rege­lung in § 6 Abs. 1 Satz 6 G 10 deu­ten zwar an, dass der Gesetz­ge­ber den als nach­rich­ten­dienst­lich rele­vant bewer­te­ten und aus die­sem Grund län­ger­fris­tig gespei­cher­ten Daten grö­ße­re Bedeu­tung für den gericht­li­chen Rechts­schutz als den gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 G 10 unver­züg­lich gelösch­ten Daten bei­gemes­sen hat. Dass im Fal­le der letzt­ge­nann­ten Daten ein gericht­li­cher Rechts­schutz gänz­lich aus­ge­schlos­sen sein soll, hat jedoch im Geset­zes­wort­laut an kei­ner Stel­le hin­rei­chen­den Nie­der­schlag gefun­den.

Erst­in­stanz­li­che Zustän­dig­keit des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts[↑]

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ist für die Ent­schei­dung gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO erst­in­stanz­lich zustän­dig. Bei den hier strei­ti­gen stra­te­gi­schen Beschrän­kun­gen des Fern­mel­de­ver­kehrs nach § 5 G 10 han­delt es sich um Vor­gän­ge im Geschäfts­be­reich des Bun­des­nach­rich­ten­diens­tes. Dar­an ändert der Umstand nichts, dass die­se Maß­nah­men nicht in die allei­ni­ge Zustän­dig­keit des Bun­des­nach­rich­ten­diens­tes fie­len, son­dern auf des­sen Antrag (§ 9 G 10) hin vom Bun­des­mi­nis­te­ri­um des Innern anzu­ord­nen (§ 10 G 10) und von der G 10-Kom­mis­si­on auf ihre Zuläs­sig­keit und Not­wen­dig­keit hin zu über­prü­fen (§ 15 Abs. 5 Satz 1 und Abs. 6 Satz 3 G 10) waren2.

Feh­len­des Fest­stel­lungs­in­ter­es­se[↑]

Die Sachur­teils­vor­aus­set­zun­gen des § 43 Abs. 1 VwGO für die erho­be­ne Fest­stel­lungs­kla­ge lie­gen nicht vor.

Gemäß § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Kla­ge die Fest­stel­lung des Bestehens oder Nicht­be­stehens eines Rechts­ver­hält­nis­ses begehrt wer­den. Danach muss die Fest­stel­lungs­kla­ge sich auf einen kon­kre­ten, gera­de den Klä­ger betref­fen­den Sach­ver­halt bezie­hen. Unter einem Rechts­ver­hält­nis in die­sem Sin­ne sind die recht­li­chen Bezie­hun­gen zu ver­ste­hen, die sich aus einem kon­kre­ten Sach­ver­halt auf­grund einer öffent­lich-recht­li­chen Norm für das Ver­hält­nis von natür­li­chen oder juris­ti­schen Per­so­nen unter­ein­an­der oder einer Per­son zu einer Sache erge­ben3. Gegen­stand der Fest­stel­lungs­kla­ge kann auch ein ver­gan­ge­nes Rechts­ver­hält­nis sein4. Der­ar­ti­ge recht­li­che Bezie­hun­gen wären zwi­schen dem Klä­ger und der Beklag­ten dann ent­stan­den, wenn fest­stün­de, dass einer oder meh­re­re sei­ner E‑Mail-Ver­keh­re Gegen­stand der stra­te­gi­schen Fern­mel­de­über­wa­chung im Jahr 2010 gewe­sen sind5.

Ist aller­dings nicht sicher, son­dern ledig­lich mög­lich, dass auch die Tele­kom­mu­ni­ka­ti­on gera­de des Klä­gers von stra­te­gi­schen Beschrän­kungs­maß­nah­men betrof­fen war, fehlt es an der not­wen­di­gen Kon­kre­ti­sie­rung des Rechts­ver­hält­nis­ses. Gegen­stand der Fest­stel­lungs­kla­ge kann nur ein kon­kre­tes Rechts­ver­hält­nis sein, d.h. es muss die Anwen­dung einer Rechts­norm auf einen bestimm­ten bereits über­schau­ba­ren Sach­ver­halt strei­tig sein6. Die Fest­stel­lungs­kla­ge dient hin­ge­gen nicht der Klä­rung abs­trak­ter Rechts­fra­gen auf der Grund­la­ge eines nur erdach­ten oder als mög­lich vor­ge­stell­ten Sach­ver­halts7. Damit soll die Popu­lark­la­ge im Ver­wal­tungs­pro­zess ver­hin­dert wer­den, bei der sich der Klä­ger zum Sach­wal­ter öffent­li­cher Inter­es­sen oder recht­lich geschütz­ter Inter­es­sen Drit­ter macht8. Fer­ner sol­len dadurch die Ent­schei­dungs­res­sour­cen der Jus­tiz auf tat­säch­lich vor­han­de­ne – statt ledig­lich hypo­the­ti­sche – Streit­fäl­le kon­zen­triert wer­den.

Zwar lässt sich die Mög­lich­keit nicht aus­schlie­ßen, dass auch vom Klä­ger ver­sand­te oder an ihn gerich­te­te E‑Mails im Jahr 2010 von der stra­te­gi­schen Beschrän­kung des Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ver­kehrs erfasst waren.

Jede Kennt­nis­nah­me, Auf­zeich­nung und Ver­wer­tung von Kom­mu­ni­ka­ti­ons­da­ten durch den Staat ist ein Ein­griff in das Grund­recht aus Art. 10 GG9, durch den zugleich ein Rechts­ver­hält­nis im Sin­ne des § 43 Abs. 1 VwGO begrün­det wür­de. Ein­griff ist dabei schon die Erfas­sung selbst, inso­fern sie die Kom­mu­ni­ka­ti­on für den Bun­des­nach­rich­ten­dienst ver­füg­bar macht und die Basis des nach­fol­gen­den Abgleichs mit den Such­be­grif­fen bil­det. An einem Ein­griff fehlt es nur, soweit Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­vor­gän­ge zwi­schen deut­schen Anschlüs­sen unge­zielt und allein tech­nik­be­dingt wie­der spur­los aus­ge­son­dert wer­den. Dage­gen steht es der Ein­griffs­qua­li­tät nicht ent­ge­gen, wenn die erfass­ten Daten nicht sofort bestimm­ten Per­so­nen zuge­ord­net wer­den kön­nen. Denn auch in die­sen Fäl­len lässt sich der Per­so­nen­be­zug ohne Schwie­rig­keit her­stel­len.

Wie sich aus den Erläu­te­run­gen ergibt, wel­che die Beklag­te hier­zu in der münd­li­chen Ver­hand­lung gege­ben hat, wer­den in die­sem Sin­ne Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ver­keh­re erfasst, sobald der dazu ver­pflich­te­te Betrei­ber des in der Anord­nung bezeich­ne­ten Über­tra­gungs­we­ges (Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­lei­tung) den Daten­strom in Gestalt einer Ver­dop­pe­lung dem Bun­des­nach­rich­ten­dienst zulei­tet. Damit ste­hen die Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ver­keh­re dem Bun­des­nach­rich­ten­dienst zur Ver­fü­gung, der sie dann selek­tiert und anhand der ange­ord­ne­ten Such­be­grif­fe durch­sucht. Mit­hin wer­den Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ver­keh­re nicht erst anhand der Such­be­grif­fe erfasst. Viel­mehr die­nen die Such­be­grif­fe nach einer ers­ten tech­ni­schen Selek­ti­on, bei der Inlands­ver­keh­re aus den erfass­ten Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ver­keh­ren aus­ge­schie­den wer­den sol­len, einer Durch­su­chung der schon erfass­ten Ver­keh­re auf soge­nann­te Tref­fer.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt kann jedoch nicht mit an Sicher­heit gren­zen­der Wahr­schein­lich­keit fest­stel­len, dass über eine blo­ße nicht aus­zu­schlie­ßen­de Mög­lich­keit hin­aus im Jahr 2010 Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ver­keh­re unter Betei­li­gung des Klä­gers im Rah­men stra­te­gi­scher Beschrän­kungs­maß­nah­men nach § 5 Abs. 1 G 10 in die­sem Sin­ne tat­säch­lich erfasst wor­den sind.

Fest­steht, dass kein Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ver­kehr des Klä­gers sich unter den­je­ni­gen befand, die sich im Ergeb­nis als nach­rich­ten­dienst­lich rele­vant erwie­sen; und vom Bun­des­nach­rich­ten­dienst inso­weit wei­ter­ver­ar­bei­tet wor­den sind. Die Beklag­te hat mit­ge­teilt, dass sich unter den im Bericht des Par­la­men­ta­ri­schen Kon­troll­gre­mi­ums vom 10.02.2012 aus­ge­wie­se­nen 213 Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ver­keh­ren, die im Jahr 2010 als nach­rich­ten­dienst­lich rele­vant ein­ge­stuft wur­den, kei­ner des Klä­gers befin­de. Dies stellt auch der Klä­ger nicht in Abre­de.

Nicht mehr ermit­teln lässt sich hin­ge­gen, ob ein Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ver­kehr des Klä­gers zwar zunächst erfasst, anhand ange­ord­ne­ter Such­be­grif­fe selek­tiert, gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 G 10 unver­züg­lich auf nach­rich­ten­dienst­li­che Rele­vanz über­prüft und sodann aber, weil die­se Prü­fung nega­tiv ver­lief, als irrele­vant gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 G 10 unver­züg­lich gelöscht wor­den ist. Auf­klä­rungs­be­mü­hun­gen des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts waren inso­weit nicht erfolg­ver­spre­chend. Zwar sind sowohl Erfas­sung und Abgleich mit ange­ord­ne­ten Such­be­grif­fen als auch die Löschung erho­be­ner per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten zu pro­to­kol­lie­ren (§ 5 Abs. 2 Satz 4, § 6 Abs. 1 Satz 3 G 10). Die Pro­to­koll­da­ten sind jedoch am Ende des Kalen­der­jah­res, das dem Jahr der Pro­to­kol­lie­rung folgt, zu löschen (§ 5 Abs. 2 Satz 6, § 6 Abs. 1 Satz 5 G 10), so dass hier mög­li­cher­wei­se beweis­kräf­ti­ge Pro­to­koll­da­ten seit Ende 2011, spä­tes­tens aber – soweit eine Pro­to­kol­lie­rung erst im Lau­fe des Jah­res 2011 erfolgt wäre – seit Ende 2012 nicht mehr zur Ver­fü­gung ste­hen.

Die danach ver­blei­ben­de Wahr­schein­lich­keit für eine sol­che Erfas­sung ist jedoch nicht so hoch, dass sie als über­wie­gend ein­ge­stuft wer­den müss­te und damit dem Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt die erfor­der­li­che Über­zeu­gung dafür ver­mit­teln könn­te, dass die Vor­aus­set­zun­gen eines kon­kre­ten Rechts­ver­hält­nis­ses erfüllt sind. Die Vor­schrif­ten über die stra­te­gi­sche Beschrän­kung des Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ver­kehrs sor­gen dafür, dass nur ein gerin­ger Bruch­teil aller Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ver­keh­re von die­ser Beschrän­kung erfasst wird.

Stra­te­gi­sche Beschrän­kun­gen gemäß § 5 Abs. 1 G 10 wei­sen frag­men­ta­ri­schen Cha­rak­ter auf. Sie sind auf die Über­tra­gungs­we­ge beschränkt, die in der Anord­nung bezeich­net wer­den (§ 10 Abs. 4 Satz 1 G 10). Von der Über­tra­gungs­ka­pa­zi­tät, die auf die­sen Über­tra­gungs­we­gen zur Ver­fü­gung steht, darf ein Anteil von höchs­tens 20 v.H. über­wacht wer­den (§ 10 Abs. 4 Satz 4 G 10). Nach Anga­ben der Beklag­ten wird in der Pra­xis ein deut­lich gerin­ge­rer Anteil tat­säch­lich über­wacht. Der in der münd­li­chen Ver­hand­lung anwe­sen­de stell­ver­tre­ten­de Vor­sit­zen­de der G 10-Kom­mis­si­on hat dies bestä­tigt. Zwar mag theo­re­tisch nicht aus­zu­schlie­ßen sein, dass – wie der Klä­ger ver­mu­tet – bei nur gerin­ger Aus­nut­zung der Über­tra­gungs­ka­pa­zi­tät durch die Betrei­ber der Über­tra­gungs­we­ge mehr als 20 v.H. des tat­säch­li­chen Über­tra­gungs­vo­lu­mens erfasst wer­den. Das lässt sich indes nicht mit Hil­fe der Jah­res­an­trä­ge wei­ter auf­klä­ren, weil die­se nur die Vor­ga­ben dafür ent­hal­ten, in wel­chem Maß die Über­tra­gungs­ka­pa­zi­tät der Über­tra­gungs­we­ge erfasst wer­den darf, aber kei­ne Kennt­nis­se über das tat­säch­lich erfass­te Über­tra­gungs­vo­lu­men ver­mit­teln. Die bean­trag­te Bei­zie­hung der Jah­res­haupt­an­trä­ge war des­halb inso­weit als Beweis­mit­tel nicht geeig­net. Unab­hän­gig davon wird der Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ver­kehr schon dann wirk­sam begrenzt, wenn nur 20 v.H. der Kapa­zi­tät aller bean­trag­ten und ange­ord­ne­ten Über­tra­gungs­we­ge über­wacht wer­den dür­fen. Der Bun­des­nach­rich­ten­dienst kann aus allen ange­ord­ne­ten Über­tra­gungs­we­gen jeweils nur sol­che aus­wäh­len und gleich­zei­tig über­wa­chen, die nicht mehr als 20 v.H. der Kapa­zi­tät aller ange­ord­ne­ten Über­tra­gungs­we­ge aus­ma­chen. Die Beschrän­kung auf einen Anteil der Gesamt­ka­pa­zi­tät aller Über­tra­gungs­we­ge zwingt mit­hin zur Aus­wahl aus den ange­ord­ne­ten Über­tra­gungs­we­gen, die jeweils über­wacht wer­den kön­nen.

Weil der tat­säch­li­che Umfang der Über­wa­chung ent­schei­dend durch die Beschrän­kung auf bestimm­te Über­tra­gungs­we­ge und Über­tra­gungs­ka­pa­zi­tä­ten begrenzt wird, ist für die Wahr­schein­lich­keit, dass der Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ver­kehr eines bestimm­ten Teil­neh­mers tat­säch­lich erfasst sein könn­te, uner­heb­lich, dass auch Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ver­keh­re erfasst wor­den sind, die über die größ­ten deut­schen Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­dienst­leis­ter abge­wi­ckelt wer­den, und – bezo­gen auf den Gefah­ren­be­reich des Inter­na­tio­na­len Ter­ro­ris­mus – Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ver­keh­re in und aus 150 Staa­ten und wei­te­ren 46 Regio­nen beschränkt wor­den sind.

Für die Wahr­schein­lich­keit, mit der auch Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ver­keh­re des Klä­gers erfasst wor­den sind, ist schließ­lich uner­heb­lich, wel­che Such­be­grif­fe der Bun­des­nach­rich­ten­dienst ver­wen­det hat, ins­be­son­de­re wel­che all­ge­mein gän­gi­gen Begrif­fe sich dar­un­ter befun­den haben. Selbst deren Kennt­nis und ihre Ver­wen­dung in der E‑Mail-Kor­re­spon­denz des Klä­gers sagen nichts dar­über aus, dass die­se Kor­re­spon­denz erfasst wor­den ist oder jeden­falls eine hohe Wahr­schein­lich­keit für ihre Erfas­sung besteht.

Wie bereits erwähnt, liegt die Erfas­sung von Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ver­kehr, mit der gegen­über dem Betrof­fe­nen ein Ein­griff in sein Grund­recht aus Art. 10 GG ein­her­geht, vor, wenn die Kom­mu­ni­ka­ti­on für den Bun­des­nach­rich­ten­dienst tech­nisch ver­füg­bar gemacht wird und so eine Basis des nach­fol­gen­den Abgleichs mit Such­be­grif­fen bil­det. Die­se Erfas­sung ist aber dem Abgleich der erfass­ten Ver­keh­re anhand der ange­ord­ne­ten Such­be­grif­fe vor­ge­la­gert und wird nicht durch die Such­be­grif­fe gesteu­ert. Die ver­wen­de­ten Such­be­grif­fe und deren gerin­ge oder hohe Eig­nung für eine Selek­ti­on der erfass­ten Ver­keh­re sind mit­hin ohne Bedeu­tung für die Wahr­schein­lich­keit, mit der ein Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ver­kehr über­haupt erfasst wird, son­dern nur dafür, ob sich ein erfass­ter Ver­kehr im wei­te­ren Ver­lauf für eine wei­te­re Ver­ar­bei­tung „qua­li­fi­ziert”. Aus die­sem Grun­de war die Kennt­nis der ange­ord­ne­ten und ver­wen­de­ten Such­be­grif­fe in dem hier inter­es­sie­ren­den Zusam­men­hang nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich und konn­te das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt des­halb den in der münd­li­chen Ver­hand­lung gestell­ten Antrag des Klä­gers ableh­nen, bestimm­te Jah­res­haupt­an­trä­ge des Bun­des­nach­rich­ten­diens­tes aus dem Jahr 2010 zum Beweis der Tat­sa­che bei­zu­zie­hen, dass der Bun­des­nach­rich­ten­dienst über­mä­ßig all­ge­mein gehal­te­ne Such­be­grif­fe ver­wen­det hat.

Die ver­blei­ben­den erheb­li­chen Zwei­fel dar­an, ob Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ver­kehr des Klä­gers im Jah­re 2010 von der stra­te­gi­schen Beschrän­kung nach § 5 G 10 erfasst war und damit das strei­ti­ge Rechts­ver­hält­nis begrün­det wor­den ist, gehen zu Las­ten des Klä­gers. Dies ent­spricht der all­ge­mei­nen Regel, nach der es zu Las­ten des Betei­lig­ten geht, der sich auf eine Norm beruft, wenn die tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen die­ser Norm nicht geklärt wer­den kön­nen. Dies gilt auch, wenn die tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen sich nicht klä­ren las­sen, von denen die Zuläs­sig­keit der erho­be­nen Kla­ge abhängt.

Die­se Beweis­last kann nicht umge­kehrt wer­den. Dass nicht fest­ge­stellt wer­den kann, ob Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ver­kehr des Klä­gers von der Beschrän­kung erfasst war, beruht zwar einer­seits auf der Heim­lich­keit die­ser Maß­nah­me und ande­rer­seits dar­auf, dass die Daten über die Erfas­sung und unver­züg­li­che Löschung über­prüf­ter, aber irrele­van­ter Ver­keh­re ihrer­seits gelöscht wur­den, ohne dass die Betrof­fe­nen hier­über benach­rich­tigt wor­den sind. Dar­aus kann aber nicht der Vor­wurf einer Beweis­ver­ei­te­lung und die Fol­ge her­ge­lei­tet wer­den, der Nach­teil der Nicht­er­weis­lich­keit müs­se zu Las­ten der Beklag­ten gehen. Denn die­ses Vor­ge­hen des Bun­des­nach­rich­ten­diens­tes ent­sprach Vor­schrif­ten, die ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu bean­stan­den sind, ins­be­son­de­re mit dem Gebot effek­ti­ven Rechts­schut­zes aus Art.19 Abs. 4 GG in Ein­klang ste­hen. Der Gesetz­ge­ber war ins­be­son­de­re nicht gehal­ten, in Fäl­len der unver­züg­li­chen Prü­fung und anschlie­ßen­den unver­züg­li­chen Löschung erfass­ter Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ver­keh­re (§ 6 Abs. 1 Satz 6 G 10) eine Mit­tei­lungs­pflicht ent­spre­chend § 12 Abs. 1 G 10 ein­zu­füh­ren, um auf die­se Wei­se die Mög­lich­kei­ten nach­träg­li­chen Rechts­schut­zes zu ver­bes­sern. Eine sol­che Mit­tei­lungs­pflicht wür­de mas­sen­haf­te Recher­che­zwän­ge aus­lö­sen und dadurch in beträcht­li­cher Wei­se den Ein­griff ver­tie­fen10; sie ist daher ver­fas­sungs­recht­lich nicht gebo­ten11. Auch die gesetz­li­chen Löschungs­re­geln in § 5 Abs. 2 Satz 6 G 10 sowie in § 6 Abs. 1 Satz 5 G 10 sind für die Betrof­fe­nen offen­kun­dig in erheb­li­chem Maße grund­rechts­scho­nend und ste­hen daher trotz ihrer Aus­wir­kun­gen auf spä­te­re Rechts­schutz­mög­lich­kei­ten mit Art.19 Abs. 4 GG im Ein­klang.

Eben­so wenig gebie­tet Art.19 Abs. 4 GG eine Absen­kung des Beweis­ma­ßes dahin­ge­hend, dass an Stel­le der vol­len rich­ter­li­chen Über­zeu­gung eine über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit oder gar eine blo­ße Glaub­haft­ma­chung aus­reicht, um eine tat­säch­li­che Betrof­fen­heit des Klä­gers und damit ein Rechts­ver­hält­nis im Sin­ne des § 43 Abs. 1 VwGO anzu­neh­men.

Abs. 4 GG ver­mit­telt dem Ein­zel­nen einen Anspruch auf effek­ti­ven Rechts­schutz, d.h. auf eine tat­säch­lich wirk­sa­me und mög­lichst lücken­lo­se gericht­li­che Kon­trol­le12. Die Vor­aus­set­zun­gen und Bedin­gun­gen des Zugangs zum Gericht aus­zu­ge­stal­ten, bleibt den jeweils gel­ten­den Pro­zess­ord­nun­gen über­las­sen. Dabei kann der Gesetz­ge­ber auch Rege­lun­gen tref­fen, die ein Rechts­schutz­be­geh­ren von beson­de­ren Vor­aus­set­zun­gen abhän­gig machen und sich dadurch für den Recht­su­chen­den ein­schrän­kend aus­wir­ken. Der Anspruch des Ein­zel­nen auf eine tat­säch­lich wirk­sa­me gericht­li­che Kon­trol­le darf aber nicht in unzu­mut­ba­rer, aus Sach­grün­den nicht mehr zu recht­fer­ti­gen­der Wei­se erschwert wer­den13.

Dass die blo­ße Mög­lich­keit einer tat­säch­li­chen Betrof­fen­heit nicht aus­reicht, ein fest­stel­lungs­fä­hi­ges Rechts­ver­hält­nis im Sin­ne von § 43 Abs. 1 VwGO anzu­neh­men, dient dazu, Popu­lark­la­gen nicht­be­trof­fe­ner Drit­ter aus­zu­schlie­ßen sowie jus­ti­zi­el­le Ent­schei­dungs­res­sour­cen auf tat­säch­lich vor­han­de­ne – statt ledig­lich hypo­the­ti­sche – Streit­fäl­le zu kon­zen­trie­ren. Hier­bei han­delt es sich um legi­ti­me Gemein­wohl­an­lie­gen, die durch alter­na­ti­ve Maß­ga­ben nicht mit der­sel­ben Wirk­sam­keit oder aber nur auf eine Wei­se zu ver­wirk­li­chen wären, die an ande­rer Stel­le zu unan­nehm­ba­ren grund­recht­li­chen Ein­bu­ßen füh­ren müss­te. Der Gesetz­ge­ber war ins­be­son­de­re – wie erwähnt – nicht gehal­ten, in Fäl­len der unver­züg­li­chen Prü­fung und anschlie­ßen­den unver­züg­li­chen Löschung erfass­ter Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ver­keh­re (§ 6 Abs. 1 Satz 6 G 10) eine Mit­tei­lungs­pflicht ent­spre­chend § 12 Abs. 1 G 10 ein­zu­füh­ren, um auf die­se Wei­se die Mög­lich­kei­ten nach­träg­li­chen Rechts­schut­zes zu ver­bes­sern, ohne zugleich die genann­ten Gemein­wohl­an­lie­gen zu beein­träch­ti­gen.

Für einen Klä­ger, des­sen Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ver­kehr tat­säch­lich erfasst und nach unver­züg­li­cher Prü­fung unver­züg­lich wie­der als irrele­vant gelöscht wor­den ist, ist es auch nicht unzu­mut­bar, dass sich die spä­te­re Uner­weis­lich­keit sei­ner Betrof­fen­heit pro­zes­su­al zu sei­nen Las­ten aus­wirkt.

Auf der einen Sei­te ist die Ein­griffs­in­ten­si­tät bei unver­züg­li­cher Prü­fung und Löschung gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 und 2 G 10 gerin­ger zu ver­an­schla­gen als in nach­fol­gen­den Ver­ar­bei­tungs­sta­di­en14.

Auf der ande­ren Sei­te hat der Gesetz­ge­ber im Inter­es­se kom­pen­sa­to­ri­schen Grund­rechts­schut­zes15 sämt­li­cher von stra­te­gi­schen Beschrän­kun­gen erfass­ten Per­so­nen die Kon­trol­le eines unab­hän­gi­gen, par­la­men­ta­risch bestell­ten Gre­mi­ums, näm­lich der G 10-Kom­mis­si­on, vor­ge­se­hen. Die­se ent­schei­det über die Zuläs­sig­keit und Not­wen­dig­keit von Beschrän­kungs­maß­nah­men (§ 15 Abs. 5 Satz 1 G 10), ins­be­son­de­re im Sta­di­um der Anord­nung (vgl. § 15 Abs. 6 G 10). Hier­bei unter­lie­gen die wesent­li­chen Eck­da­ten stra­te­gi­scher Beschrän­kun­gen ihrer Prü­fung: Das Vor­lie­gen einer Bestim­mung der jewei­li­gen Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­be­zie­hun­gen durch das Bun­des­mi­nis­te­ri­um des Innern mit Zustim­mung des Par­la­men­ta­ri­schen Kon­troll­gre­mi­ums (§ 5 Abs. 1 Satz 2 G 10); das Über­schrei­ten der mate­ri­el­len Ein­griffs­schwel­len des § 5 Abs. 1 Satz 3 G 10; das Vor­lie­gen eines Antrags des Bun­des­nach­rich­ten­diens­tes (§ 5 Abs. 1 Satz 1 G 10, § 9 Abs. 1 G 10); das Vor­lie­gen einer Anord­nung des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums des Innern (§ 10 Abs. 1 G 10); die Recht­mä­ßig­keit (ins­be­son­de­re hin­rei­chen­de Selek­ti­vi­tät) der in der Anord­nung benann­ten Such­be­grif­fe (§ 10 Abs. 4 Satz 1 G 10, § 5 Abs. 2 G 10); die Beschrän­kung der Über­wa­chung auf einen Teil der Über­tra­gungs­ka­pa­zi­tä­ten (§ 10 Abs. 4 Satz 2 und 3 G 10); die Fest­le­gung der Dau­er der Beschrän­kungs­maß­nah­me (§ 10 Abs. 2 Satz 2, Abs. 5 G 10). Auf­grund die­ser Kon­troll­pflich­ten und ‑befug­nis­se der G 10-Kom­mis­si­on ist der Grund­rechts­schutz der Betrof­fe­nen in Bezug auf die Maß­nah­men­an­ord­nung effek­tiv. Er ist auch inso­fern effek­tiv, als sich bei der G 10-Kom­mis­si­on im Zuge ihrer Tätig­keit spe­zia­li­sier­ter Sach­ver­stand her­aus­bil­den kann und ihr eine Per­so­nal- und Sach­aus­stat­tung sowie Mit­ar­bei­ter mit tech­ni­scher Exper­ti­se zur Ver­fü­gung zu stel­len sind (§ 15 Abs. 1 G 10).

Hin­sicht­lich des Voll­zugs stra­te­gi­scher Beschrän­kungs­maß­nah­men erstreckt sich die Kon­troll­be­fug­nis der G 10-Kom­mis­si­on auf die gesam­te Erhe­bung, Ver­ar­bei­tung und Nut­zung der nach dem Gesetz erlang­ten per­so­nen­be­zo­ge­nen Daten durch Nach­rich­ten­diens­te des Bun­des ein­schließ­lich der Ent­schei­dung über die Mit­tei­lung an Betrof­fe­ne. Hier­zu bestehen Fra­ge­rech­te, ein Recht auf Ein­sicht in alle Unter­la­gen (ins­be­son­de­re in die gespei­cher­ten Daten und die Daten­ver­ar­bei­tungs­pro­gram­me) sowie ein Recht auf jeder­zei­ti­gen Zutritt in alle Dienst­räu­me (§ 15 Abs. 5 G 10). Die Voll­zugs­kon­trol­le kann von Amts wegen vor­ge­nom­men, als auch durch Indi­vi­du­al­be­schwer­den (even­tu­ell) Betrof­fe­ner aus­ge­löst sein (§ 15 Abs. 5 Satz 1 G 10). Auch inso­fern erweist sich der Grund­rechts­schutz der Betrof­fe­nen somit als effek­tiv. Erst recht stellt die G 10-Kom­mis­si­on die all­ge­mei­ne Kon­trol­le durch die Öffent­lich­keit sicher, wie sie durch eine Absen­kung der Anfor­de­run­gen an das Beweis­maß und die damit ein­her­ge­hen­de fak­ti­sche Ermög­li­chung einer Popu­lark­la­ge bewirkt wür­de.

Anders als der Klä­ger meint, lässt sich schließ­lich aus der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts nicht her­lei­ten, dass er sei­ne tat­säch­li­che Betrof­fen­heit schon dann aus­rei­chend dar­ge­legt habe, wenn er mit eini­ger Wahr­schein­lich­keit durch die ange­grif­fe­ne stra­te­gi­sche Beschrän­kung des Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ver­kehrs in sei­nem grund­recht­lich geschütz­ten Fern­mel­de­ge­heim­nis berührt sei. Die von ihm ange­führ­te Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts16 bezieht sich auf eine ande­re Fall­ge­stal­tung, näm­lich die Ver­fas­sungs­be­schwer­de unmit­tel­bar gegen ein Gesetz. Sie ver­langt für ihre Zuläs­sig­keit nicht die Fest­stel­lung, dass die in Rede ste­hen­de Norm auf den Beschwer­de­füh­rer bereits ange­wandt wor­den ist, son­dern eben nur eine gewis­se Wahr­schein­lich­keit dafür, dass er von der Anwen­dung der Norm betrof­fen sein könn­te. Hin­ge­gen hat die Fest­stel­lungs­kla­ge nach § 43 Abs. 1 VwGO gera­de die Anwen­dung der Norm auf einen fest­ste­hen­den Sach­ver­halt zur Vor­aus­set­zung. Sie rich­tet sich allen­falls inzi­dent gegen die gesetz­li­che Grund­la­ge, unmit­tel­bar aber gegen den Anwen­dungs­akt, und zwar bezo­gen auf den Klä­ger selbst.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil 28. Mai 2014 – 6 A 1.2013 -

  1. BT-Drs. 17/​8639 S. 6
  2. BVerwG, Urteil vom 23.01.2008 – 6 A 1.07, BVerw­GE 130, 180 Rn. 25 = Buch­holz 402.9 G 10 Nr. 2
  3. BVerwG, Urteil vom 23.08.2007 – 7 C 2.07, BVerw­GE 129, 199 Rn. 21 = Buch­holz 451.221 § 24 KrW-/Ab­fG Nr. 5; stRspr
  4. BVerwG, Urteil vom 29.04.1997 – 1 C 2.95, Buch­holz 310 § 43 VwGO Nr. 127 S. 7
  5. vgl. BVerwG, Urteil vom 23.01.2008 a.a.O. Rn. 26, zur stra­te­gi­schen Über­wa­chung von Tele­fon­ge­sprä­chen
  6. BVerwG, Urtei­le vom 08.06.1962 – 7 C 78.61, BVerw­GE 14, 235, 236 = Buch­holz 451.45 § 30 Hand­wO Nr. 1 S. 1; vom 07.05.1987 – 3 C 53.85, BVerw­GE 77, 207, 211 = Buch­holz 418.711 LMBG Nr. 16 S. 33; vom 16.11.1989 – 2 C 23.88, Buch­holz 310 § 43 VwGO Nr. 106 S. 14; und vom 23.01.1992 – 3 C 50.89, BVerw­GE 89, 327, 329 = Buch­holz 418.711 LMBG Nr. 30 S. 87
  7. BVerwG, Urtei­le vom 08.06.1962, 7.05.1987 und 16.11.1989 jeweils a.a.O.; Kopp/​Schenke, VwGO, 19. Aufl.2013, § 43 Rn. 17; Sodan, in: Sodan/​Ziekow, Hrsg., VwGO, 4. Aufl.2014, § 43 Rn. 43 f.
  8. Schen­ke, Ver­wal­tungs­pro­zess­recht, 12. Aufl.2009, Rn. 490
  9. BVerfG, Urteil vom 14.07.1999 – 1 BvR 2226/​94 u.a., BVerfGE 100, 313, 366
  10. vgl. BVerfG, Urteil vom 02.03.2010 – 1 BvR 256/​08 u.a., BVerfGE 125, 260, 336
  11. vgl. BVerfG, Urteil vom 14.07.1999 – 1 BvR 2226/​94 u.a., BVerfGE 100, 313, 398 f.
  12. stRspr; vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.12 2011 – 1 BvR 1932/​08, NVwZ 2012, 694, 695
  13. stRspr; vgl. BVerfG, Beschluss vom 18.01.2000 – 1 BvR 321/​96, BVerfGE 101, 397, 408
  14. vgl. BVerfG, Urteil vom 14.07.1999 a.a.O. S. 398 f.
  15. vgl. BVerwG, Urteil vom 23.01.2008 – 6 A 1.07, BVerw­GE 130, 180 Rn. 45 = Buch­holz 402.9 G 10 Nr. 2
  16. BVerfG, Urteil vom 14.07.1999 – 1 BvR 2226/​94 u.a. – BVerfGE 100, 313, 354