Strategische Fernmeldeüberwachung – der Bundesnachrichtendienst und die Feststellungsklage

Nach § 43 Abs. 1 VwGO muss die Feststellungsklage sich auf einen kon­kre­ten, gera­de den Kläger betref­fen­den Sachverhalt bezie­hen. Mit der Feststellungsklage kann nicht all­ge­mein, also los­ge­löst von einer eige­nen, kon­kret fest­ste­hen­den Betroffenheit die Rechtmäßigkeit einer behörd­li­chen Maßnahme einer ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Überprüfung zuge­führt wer­den.

Strategische Fernmeldeüberwachung – der Bundesnachrichtendienst und die Feststellungsklage

Eine Klage auf Feststellung, dass die stra­te­gi­sche Beschränkung des Telekommunikationsverkehrs durch den Bundesnachrichtendienst nach § 5 G 10 in einem bestimm­ten Jahr rechts­wid­rig gewe­sen ist, ist nur zuläs­sig, wenn zur Überzeugung des Gerichts fest­ge­stellt wer­den kann, dass der Telekommunikationsverkehr des Klägers im Zuge die­ser stra­te­gi­schen Beschränkung tat­säch­lich erfasst wor­den ist.

Der Grundsatz effek­ti­ven Rechtsschutzes aus Art.19 Abs. 4 GG gebie­tet nicht, bei Klagen gegen eine stra­te­gi­sche Beschränkung des Telekommunikationsverkehrs durch den Bundesnachrichtendienst das Beweismaß für das Vorliegen einer kon­kre­ten Betroffenheit des Klägers wegen der Schwierigkeit zu ver­rin­gern, die Erfassung gera­de sei­nes Telekommunikationsverkehrs durch die Maßnahme nach­zu­wei­sen, weil die damit im Ergebnis eröff­ne­te all­ge­mei­ne; vom kon­kre­ten Fall los­ge­lös­te Kontrolle der stra­te­gi­schen Beschränkung des Telekommunikationsverkehrs schon durch die unab­hän­gi­ge und mit effek­ti­ven Kontrollbefugnissen aus­ge­stat­te­te G 10-Kommission des Deutschen Bundestages gewähr­leis­tet ist.

Kein Ausschluss des Rechtswegs[↑]

Der Rechtsweg für das vom Kläger gel­tend gemach­te Begehren ist nicht nach § 13 G 10 aus­ge­schlos­sen. Nach die­ser Bestimmung ist gegen die Anordnung von Beschränkungsmaßnahmen nach den §§ 3 und 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 G 10 und ihren Vollzug der Rechtsweg vor der Mitteilung an den Betroffenen (vgl. § 12 G 10) nicht zuläs­sig. Dieser par­ti­el­le Rechtswegausschluss ist gestützt auf Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG, wonach bei einer gesetz­lich ange­ord­ne­ten Beschränkung des in Art. 10 Abs. 1 GG ver­bürg­ten Brief, Post- und Fernmeldegeheimnisses, die dem Schutz der frei­heit­li­chen demo­kra­ti­schen Grundordnung oder des Bestandes oder der Sicherung des Bundes oder eines Landes dient, das Gesetz bestim­men kann, dass sie dem Betroffenen nicht mit­ge­teilt wird und dass an die Stelle des Rechtsweges die Nachprüfung durch von der Volksvertretung bestell­te Organe und Hilfsorgane tritt. In Fällen des § 13 G 10 erfolgt die par­la­men­ta­ri­sche Kontrolle im Bereich des Bundes durch das Parlamentarische Kontrollgremium (§ 14 G 10) und die G 10-Kommission (§ 15 G 10).

Ein in § 13 G 10 aus­drück­lich behan­del­ter Fall liegt hier nicht vor. Aus dem Bereich der stra­te­gi­schen Überwachung nennt § 13 G 10 nur Beschränkungsmaßnahmen nach § 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 G 10, also sol­che zur Aufklärung der Gefahr eines bewaff­ne­ten Angriffs auf die Bundesrepublik Deutschland. Derartige Beschränkungsmaßnahmen hat der Bundesnachrichtendienst im Jahr 2010 nicht vor­ge­nom­men. Ausweislich des Berichts des Parlamentarischen Kontrollgremiums gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 G 10 1 wur­den im Zeitraum 1.01.bis 31.12 2010 stra­te­gi­sche Beschränkungsmaßnahmen nur in den Gefahrenbereichen „Internationaler Terrorismus” (§ 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 G 10), „Proliferation und kon­ven­tio­nel­le Rüstung” (§ 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 G 10) sowie „Illegale Schleusungen” (§ 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 7 G 10) ange­ord­net.

Auch darf aus ande­ren Gesetzesbestimmungen nicht gefol­gert wer­den, dass der Rechtswegausschluss gemäß § 13 G 10 sich wei­ter­ge­hend auf sämt­li­che Fälle erstreckt, in denen – unge­ach­tet des betrof­fe­nen Gefahrenbereichs – im Rahmen stra­te­gi­scher Beschränkungen nach § 5 G 10 erho­be­ne Daten nach unver­züg­li­cher Prüfung unver­züg­lich gelöscht wor­den sind (§ 6 Abs. 1 Satz 1 und 2 G 10). Die Regelung über den Mitteilungsausschluss in § 12 Abs. 2 Satz 1 G 10 sowie die Regelung in § 6 Abs. 1 Satz 6 G 10 deu­ten zwar an, dass der Gesetzgeber den als nach­rich­ten­dienst­lich rele­vant bewer­te­ten und aus die­sem Grund län­ger­fris­tig gespei­cher­ten Daten grö­ße­re Bedeutung für den gericht­li­chen Rechtsschutz als den gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 G 10 unver­züg­lich gelösch­ten Daten bei­gemes­sen hat. Dass im Falle der letzt­ge­nann­ten Daten ein gericht­li­cher Rechtsschutz gänz­lich aus­ge­schlos­sen sein soll, hat jedoch im Gesetzeswortlaut an kei­ner Stelle hin­rei­chen­den Niederschlag gefun­den.

Erstinstanzliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts[↑]

Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Entscheidung gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO erst­in­stanz­lich zustän­dig. Bei den hier strei­ti­gen stra­te­gi­schen Beschränkungen des Fernmeldeverkehrs nach § 5 G 10 han­delt es sich um Vorgänge im Geschäftsbereich des Bundesnachrichtendienstes. Daran ändert der Umstand nichts, dass die­se Maßnahmen nicht in die allei­ni­ge Zuständigkeit des Bundesnachrichtendienstes fie­len, son­dern auf des­sen Antrag (§ 9 G 10) hin vom Bundesministerium des Innern anzu­ord­nen (§ 10 G 10) und von der G 10-Kommission auf ihre Zulässigkeit und Notwendigkeit hin zu über­prü­fen (§ 15 Abs. 5 Satz 1 und Abs. 6 Satz 3 G 10) waren 2.

Fehlendes Feststellungsinteresse[↑]

Die Sachurteilsvoraussetzungen des § 43 Abs. 1 VwGO für die erho­be­ne Feststellungsklage lie­gen nicht vor.

Gemäß § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt wer­den. Danach muss die Feststellungsklage sich auf einen kon­kre­ten, gera­de den Kläger betref­fen­den Sachverhalt bezie­hen. Unter einem Rechtsverhältnis in die­sem Sinne sind die recht­li­chen Beziehungen zu ver­ste­hen, die sich aus einem kon­kre­ten Sachverhalt auf­grund einer öffent­lich-recht­li­chen Norm für das Verhältnis von natür­li­chen oder juris­ti­schen Personen unter­ein­an­der oder einer Person zu einer Sache erge­ben 3. Gegenstand der Feststellungsklage kann auch ein ver­gan­ge­nes Rechtsverhältnis sein 4. Derartige recht­li­che Beziehungen wären zwi­schen dem Kläger und der Beklagten dann ent­stan­den, wenn fest­stün­de, dass einer oder meh­re­re sei­ner E‑Mail-Verkehre Gegenstand der stra­te­gi­schen Fernmeldeüberwachung im Jahr 2010 gewe­sen sind 5.

Ist aller­dings nicht sicher, son­dern ledig­lich mög­lich, dass auch die Telekommunikation gera­de des Klägers von stra­te­gi­schen Beschränkungsmaßnahmen betrof­fen war, fehlt es an der not­wen­di­gen Konkretisierung des Rechtsverhältnisses. Gegenstand der Feststellungsklage kann nur ein kon­kre­tes Rechtsverhältnis sein, d.h. es muss die Anwendung einer Rechtsnorm auf einen bestimm­ten bereits über­schau­ba­ren Sachverhalt strei­tig sein 6. Die Feststellungsklage dient hin­ge­gen nicht der Klärung abs­trak­ter Rechtsfragen auf der Grundlage eines nur erdach­ten oder als mög­lich vor­ge­stell­ten Sachverhalts 7. Damit soll die Popularklage im Verwaltungsprozess ver­hin­dert wer­den, bei der sich der Kläger zum Sachwalter öffent­li­cher Interessen oder recht­lich geschütz­ter Interessen Dritter macht 8. Ferner sol­len dadurch die Entscheidungsressourcen der Justiz auf tat­säch­lich vor­han­de­ne – statt ledig­lich hypo­the­ti­sche – Streitfälle kon­zen­triert wer­den.

Zwar lässt sich die Möglichkeit nicht aus­schlie­ßen, dass auch vom Kläger ver­sand­te oder an ihn gerich­te­te E‑Mails im Jahr 2010 von der stra­te­gi­schen Beschränkung des Telekommunikationsverkehrs erfasst waren.

Jede Kenntnisnahme, Aufzeichnung und Verwertung von Kommunikationsdaten durch den Staat ist ein Eingriff in das Grundrecht aus Art. 10 GG 9, durch den zugleich ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO begrün­det wür­de. Eingriff ist dabei schon die Erfassung selbst, inso­fern sie die Kommunikation für den Bundesnachrichtendienst ver­füg­bar macht und die Basis des nach­fol­gen­den Abgleichs mit den Suchbegriffen bil­det. An einem Eingriff fehlt es nur, soweit Telekommunikationsvorgänge zwi­schen deut­schen Anschlüssen unge­zielt und allein tech­nik­be­dingt wie­der spur­los aus­ge­son­dert wer­den. Dagegen steht es der Eingriffsqualität nicht ent­ge­gen, wenn die erfass­ten Daten nicht sofort bestimm­ten Personen zuge­ord­net wer­den kön­nen. Denn auch in die­sen Fällen lässt sich der Personenbezug ohne Schwierigkeit her­stel­len.

Wie sich aus den Erläuterungen ergibt, wel­che die Beklagte hier­zu in der münd­li­chen Verhandlung gege­ben hat, wer­den in die­sem Sinne Telekommunikationsverkehre erfasst, sobald der dazu ver­pflich­te­te Betreiber des in der Anordnung bezeich­ne­ten Übertragungsweges (Telekommunikationsleitung) den Datenstrom in Gestalt einer Verdoppelung dem Bundesnachrichtendienst zulei­tet. Damit ste­hen die Telekommunikationsverkehre dem Bundesnachrichtendienst zur Verfügung, der sie dann selek­tiert und anhand der ange­ord­ne­ten Suchbegriffe durch­sucht. Mithin wer­den Telekommunikationsverkehre nicht erst anhand der Suchbegriffe erfasst. Vielmehr die­nen die Suchbegriffe nach einer ers­ten tech­ni­schen Selektion, bei der Inlandsverkehre aus den erfass­ten Telekommunikationsverkehren aus­ge­schie­den wer­den sol­len, einer Durchsuchung der schon erfass­ten Verkehre auf soge­nann­te Treffer.

Das Bundesverwaltungsgericht kann jedoch nicht mit an Sicherheit gren­zen­der Wahrscheinlichkeit fest­stel­len, dass über eine blo­ße nicht aus­zu­schlie­ßen­de Möglichkeit hin­aus im Jahr 2010 Telekommunikationsverkehre unter Beteiligung des Klägers im Rahmen stra­te­gi­scher Beschränkungsmaßnahmen nach § 5 Abs. 1 G 10 in die­sem Sinne tat­säch­lich erfasst wor­den sind.

Feststeht, dass kein Telekommunikationsverkehr des Klägers sich unter den­je­ni­gen befand, die sich im Ergebnis als nach­rich­ten­dienst­lich rele­vant erwie­sen; und vom Bundesnachrichtendienst inso­weit wei­ter­ver­ar­bei­tet wor­den sind. Die Beklagte hat mit­ge­teilt, dass sich unter den im Bericht des Parlamentarischen Kontrollgremiums vom 10.02.2012 aus­ge­wie­se­nen 213 Telekommunikationsverkehren, die im Jahr 2010 als nach­rich­ten­dienst­lich rele­vant ein­ge­stuft wur­den, kei­ner des Klägers befin­de. Dies stellt auch der Kläger nicht in Abrede.

Nicht mehr ermit­teln lässt sich hin­ge­gen, ob ein Telekommunikationsverkehr des Klägers zwar zunächst erfasst, anhand ange­ord­ne­ter Suchbegriffe selek­tiert, gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 G 10 unver­züg­lich auf nach­rich­ten­dienst­li­che Relevanz über­prüft und sodann aber, weil die­se Prüfung nega­tiv ver­lief, als irrele­vant gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 G 10 unver­züg­lich gelöscht wor­den ist. Aufklärungsbemühungen des Bundesverwaltungsgerichts waren inso­weit nicht erfolg­ver­spre­chend. Zwar sind sowohl Erfassung und Abgleich mit ange­ord­ne­ten Suchbegriffen als auch die Löschung erho­be­ner per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten zu pro­to­kol­lie­ren (§ 5 Abs. 2 Satz 4, § 6 Abs. 1 Satz 3 G 10). Die Protokolldaten sind jedoch am Ende des Kalenderjahres, das dem Jahr der Protokollierung folgt, zu löschen (§ 5 Abs. 2 Satz 6, § 6 Abs. 1 Satz 5 G 10), so dass hier mög­li­cher­wei­se beweis­kräf­ti­ge Protokolldaten seit Ende 2011, spä­tes­tens aber – soweit eine Protokollierung erst im Laufe des Jahres 2011 erfolgt wäre – seit Ende 2012 nicht mehr zur Verfügung ste­hen.

Die danach ver­blei­ben­de Wahrscheinlichkeit für eine sol­che Erfassung ist jedoch nicht so hoch, dass sie als über­wie­gend ein­ge­stuft wer­den müss­te und damit dem Bundesverwaltungsgericht die erfor­der­li­che Überzeugung dafür ver­mit­teln könn­te, dass die Voraussetzungen eines kon­kre­ten Rechtsverhältnisses erfüllt sind. Die Vorschriften über die stra­te­gi­sche Beschränkung des Telekommunikationsverkehrs sor­gen dafür, dass nur ein gerin­ger Bruchteil aller Telekommunikationsverkehre von die­ser Beschränkung erfasst wird.

Strategische Beschränkungen gemäß § 5 Abs. 1 G 10 wei­sen frag­men­ta­ri­schen Charakter auf. Sie sind auf die Übertragungswege beschränkt, die in der Anordnung bezeich­net wer­den (§ 10 Abs. 4 Satz 1 G 10). Von der Übertragungskapazität, die auf die­sen Übertragungswegen zur Verfügung steht, darf ein Anteil von höchs­tens 20 v.H. über­wacht wer­den (§ 10 Abs. 4 Satz 4 G 10). Nach Angaben der Beklagten wird in der Praxis ein deut­lich gerin­ge­rer Anteil tat­säch­lich über­wacht. Der in der münd­li­chen Verhandlung anwe­sen­de stell­ver­tre­ten­de Vorsitzende der G 10-Kommission hat dies bestä­tigt. Zwar mag theo­re­tisch nicht aus­zu­schlie­ßen sein, dass – wie der Kläger ver­mu­tet – bei nur gerin­ger Ausnutzung der Übertragungskapazität durch die Betreiber der Übertragungswege mehr als 20 v.H. des tat­säch­li­chen Übertragungsvolumens erfasst wer­den. Das lässt sich indes nicht mit Hilfe der Jahresanträge wei­ter auf­klä­ren, weil die­se nur die Vorgaben dafür ent­hal­ten, in wel­chem Maß die Übertragungskapazität der Übertragungswege erfasst wer­den darf, aber kei­ne Kenntnisse über das tat­säch­lich erfass­te Übertragungsvolumen ver­mit­teln. Die bean­trag­te Beiziehung der Jahreshauptanträge war des­halb inso­weit als Beweismittel nicht geeig­net. Unabhängig davon wird der Telekommunikationsverkehr schon dann wirk­sam begrenzt, wenn nur 20 v.H. der Kapazität aller bean­trag­ten und ange­ord­ne­ten Übertragungswege über­wacht wer­den dür­fen. Der Bundesnachrichtendienst kann aus allen ange­ord­ne­ten Übertragungswegen jeweils nur sol­che aus­wäh­len und gleich­zei­tig über­wa­chen, die nicht mehr als 20 v.H. der Kapazität aller ange­ord­ne­ten Übertragungswege aus­ma­chen. Die Beschränkung auf einen Anteil der Gesamtkapazität aller Übertragungswege zwingt mit­hin zur Auswahl aus den ange­ord­ne­ten Übertragungswegen, die jeweils über­wacht wer­den kön­nen.

Weil der tat­säch­li­che Umfang der Überwachung ent­schei­dend durch die Beschränkung auf bestimm­te Übertragungswege und Übertragungskapazitäten begrenzt wird, ist für die Wahrscheinlichkeit, dass der Telekommunikationsverkehr eines bestimm­ten Teilnehmers tat­säch­lich erfasst sein könn­te, uner­heb­lich, dass auch Telekommunikationsverkehre erfasst wor­den sind, die über die größ­ten deut­schen Telekommunikationsdienstleister abge­wi­ckelt wer­den, und – bezo­gen auf den Gefahrenbereich des Internationalen Terrorismus – Telekommunikationsverkehre in und aus 150 Staaten und wei­te­ren 46 Regionen beschränkt wor­den sind.

Für die Wahrscheinlichkeit, mit der auch Telekommunikationsverkehre des Klägers erfasst wor­den sind, ist schließ­lich uner­heb­lich, wel­che Suchbegriffe der Bundesnachrichtendienst ver­wen­det hat, ins­be­son­de­re wel­che all­ge­mein gän­gi­gen Begriffe sich dar­un­ter befun­den haben. Selbst deren Kenntnis und ihre Verwendung in der E‑Mail-Korrespondenz des Klägers sagen nichts dar­über aus, dass die­se Korrespondenz erfasst wor­den ist oder jeden­falls eine hohe Wahrscheinlichkeit für ihre Erfassung besteht.

Wie bereits erwähnt, liegt die Erfassung von Telekommunikationsverkehr, mit der gegen­über dem Betroffenen ein Eingriff in sein Grundrecht aus Art. 10 GG ein­her­geht, vor, wenn die Kommunikation für den Bundesnachrichtendienst tech­nisch ver­füg­bar gemacht wird und so eine Basis des nach­fol­gen­den Abgleichs mit Suchbegriffen bil­det. Diese Erfassung ist aber dem Abgleich der erfass­ten Verkehre anhand der ange­ord­ne­ten Suchbegriffe vor­ge­la­gert und wird nicht durch die Suchbegriffe gesteu­ert. Die ver­wen­de­ten Suchbegriffe und deren gerin­ge oder hohe Eignung für eine Selektion der erfass­ten Verkehre sind mit­hin ohne Bedeutung für die Wahrscheinlichkeit, mit der ein Telekommunikationsverkehr über­haupt erfasst wird, son­dern nur dafür, ob sich ein erfass­ter Verkehr im wei­te­ren Verlauf für eine wei­te­re Verarbeitung „qua­li­fi­ziert”. Aus die­sem Grunde war die Kenntnis der ange­ord­ne­ten und ver­wen­de­ten Suchbegriffe in dem hier inter­es­sie­ren­den Zusammenhang nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich und konn­te das Bundesverwaltungsgericht des­halb den in der münd­li­chen Verhandlung gestell­ten Antrag des Klägers ableh­nen, bestimm­te Jahreshauptanträge des Bundesnachrichtendienstes aus dem Jahr 2010 zum Beweis der Tatsache bei­zu­zie­hen, dass der Bundesnachrichtendienst über­mä­ßig all­ge­mein gehal­te­ne Suchbegriffe ver­wen­det hat.

Die ver­blei­ben­den erheb­li­chen Zweifel dar­an, ob Telekommunikationsverkehr des Klägers im Jahre 2010 von der stra­te­gi­schen Beschränkung nach § 5 G 10 erfasst war und damit das strei­ti­ge Rechtsverhältnis begrün­det wor­den ist, gehen zu Lasten des Klägers. Dies ent­spricht der all­ge­mei­nen Regel, nach der es zu Lasten des Beteiligten geht, der sich auf eine Norm beruft, wenn die tat­säch­li­chen Voraussetzungen die­ser Norm nicht geklärt wer­den kön­nen. Dies gilt auch, wenn die tat­säch­li­chen Voraussetzungen sich nicht klä­ren las­sen, von denen die Zulässigkeit der erho­be­nen Klage abhängt.

Diese Beweislast kann nicht umge­kehrt wer­den. Dass nicht fest­ge­stellt wer­den kann, ob Telekommunikationsverkehr des Klägers von der Beschränkung erfasst war, beruht zwar einer­seits auf der Heimlichkeit die­ser Maßnahme und ande­rer­seits dar­auf, dass die Daten über die Erfassung und unver­züg­li­che Löschung über­prüf­ter, aber irrele­van­ter Verkehre ihrer­seits gelöscht wur­den, ohne dass die Betroffenen hier­über benach­rich­tigt wor­den sind. Daraus kann aber nicht der Vorwurf einer Beweisvereitelung und die Folge her­ge­lei­tet wer­den, der Nachteil der Nichterweislichkeit müs­se zu Lasten der Beklagten gehen. Denn die­ses Vorgehen des Bundesnachrichtendienstes ent­sprach Vorschriften, die ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu bean­stan­den sind, ins­be­son­de­re mit dem Gebot effek­ti­ven Rechtsschutzes aus Art.19 Abs. 4 GG in Einklang ste­hen. Der Gesetzgeber war ins­be­son­de­re nicht gehal­ten, in Fällen der unver­züg­li­chen Prüfung und anschlie­ßen­den unver­züg­li­chen Löschung erfass­ter Telekommunikationsverkehre (§ 6 Abs. 1 Satz 6 G 10) eine Mitteilungspflicht ent­spre­chend § 12 Abs. 1 G 10 ein­zu­füh­ren, um auf die­se Weise die Möglichkeiten nach­träg­li­chen Rechtsschutzes zu ver­bes­sern. Eine sol­che Mitteilungspflicht wür­de mas­sen­haf­te Recherchezwänge aus­lö­sen und dadurch in beträcht­li­cher Weise den Eingriff ver­tie­fen 10; sie ist daher ver­fas­sungs­recht­lich nicht gebo­ten 11. Auch die gesetz­li­chen Löschungsregeln in § 5 Abs. 2 Satz 6 G 10 sowie in § 6 Abs. 1 Satz 5 G 10 sind für die Betroffenen offen­kun­dig in erheb­li­chem Maße grund­rechts­scho­nend und ste­hen daher trotz ihrer Auswirkungen auf spä­te­re Rechtsschutzmöglichkeiten mit Art.19 Abs. 4 GG im Einklang.

Ebenso wenig gebie­tet Art.19 Abs. 4 GG eine Absenkung des Beweismaßes dahin­ge­hend, dass an Stelle der vol­len rich­ter­li­chen Überzeugung eine über­wie­gen­de Wahrscheinlichkeit oder gar eine blo­ße Glaubhaftmachung aus­reicht, um eine tat­säch­li­che Betroffenheit des Klägers und damit ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO anzu­neh­men.

Abs. 4 GG ver­mit­telt dem Einzelnen einen Anspruch auf effek­ti­ven Rechtsschutz, d.h. auf eine tat­säch­lich wirk­sa­me und mög­lichst lücken­lo­se gericht­li­che Kontrolle 12. Die Voraussetzungen und Bedingungen des Zugangs zum Gericht aus­zu­ge­stal­ten, bleibt den jeweils gel­ten­den Prozessordnungen über­las­sen. Dabei kann der Gesetzgeber auch Regelungen tref­fen, die ein Rechtsschutzbegehren von beson­de­ren Voraussetzungen abhän­gig machen und sich dadurch für den Rechtsuchenden ein­schrän­kend aus­wir­ken. Der Anspruch des Einzelnen auf eine tat­säch­lich wirk­sa­me gericht­li­che Kontrolle darf aber nicht in unzu­mut­ba­rer, aus Sachgründen nicht mehr zu recht­fer­ti­gen­der Weise erschwert wer­den 13.

Dass die blo­ße Möglichkeit einer tat­säch­li­chen Betroffenheit nicht aus­reicht, ein fest­stel­lungs­fä­hi­ges Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO anzu­neh­men, dient dazu, Popularklagen nicht­be­trof­fe­ner Dritter aus­zu­schlie­ßen sowie jus­ti­zi­el­le Entscheidungsressourcen auf tat­säch­lich vor­han­de­ne – statt ledig­lich hypo­the­ti­sche – Streitfälle zu kon­zen­trie­ren. Hierbei han­delt es sich um legi­ti­me Gemeinwohlanliegen, die durch alter­na­ti­ve Maßgaben nicht mit der­sel­ben Wirksamkeit oder aber nur auf eine Weise zu ver­wirk­li­chen wären, die an ande­rer Stelle zu unan­nehm­ba­ren grund­recht­li­chen Einbußen füh­ren müss­te. Der Gesetzgeber war ins­be­son­de­re – wie erwähnt – nicht gehal­ten, in Fällen der unver­züg­li­chen Prüfung und anschlie­ßen­den unver­züg­li­chen Löschung erfass­ter Telekommunikationsverkehre (§ 6 Abs. 1 Satz 6 G 10) eine Mitteilungspflicht ent­spre­chend § 12 Abs. 1 G 10 ein­zu­füh­ren, um auf die­se Weise die Möglichkeiten nach­träg­li­chen Rechtsschutzes zu ver­bes­sern, ohne zugleich die genann­ten Gemeinwohlanliegen zu beein­träch­ti­gen.

Für einen Kläger, des­sen Telekommunikationsverkehr tat­säch­lich erfasst und nach unver­züg­li­cher Prüfung unver­züg­lich wie­der als irrele­vant gelöscht wor­den ist, ist es auch nicht unzu­mut­bar, dass sich die spä­te­re Unerweislichkeit sei­ner Betroffenheit pro­zes­su­al zu sei­nen Lasten aus­wirkt.

Auf der einen Seite ist die Eingriffsintensität bei unver­züg­li­cher Prüfung und Löschung gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 und 2 G 10 gerin­ger zu ver­an­schla­gen als in nach­fol­gen­den Verarbeitungsstadien 14.

Auf der ande­ren Seite hat der Gesetzgeber im Interesse kom­pen­sa­to­ri­schen Grundrechtsschutzes 15 sämt­li­cher von stra­te­gi­schen Beschränkungen erfass­ten Personen die Kontrolle eines unab­hän­gi­gen, par­la­men­ta­risch bestell­ten Gremiums, näm­lich der G 10-Kommission, vor­ge­se­hen. Diese ent­schei­det über die Zulässigkeit und Notwendigkeit von Beschränkungsmaßnahmen (§ 15 Abs. 5 Satz 1 G 10), ins­be­son­de­re im Stadium der Anordnung (vgl. § 15 Abs. 6 G 10). Hierbei unter­lie­gen die wesent­li­chen Eckdaten stra­te­gi­scher Beschränkungen ihrer Prüfung: Das Vorliegen einer Bestimmung der jewei­li­gen Telekommunikationsbeziehungen durch das Bundesministerium des Innern mit Zustimmung des Parlamentarischen Kontrollgremiums (§ 5 Abs. 1 Satz 2 G 10); das Überschreiten der mate­ri­el­len Eingriffsschwellen des § 5 Abs. 1 Satz 3 G 10; das Vorliegen eines Antrags des Bundesnachrichtendienstes (§ 5 Abs. 1 Satz 1 G 10, § 9 Abs. 1 G 10); das Vorliegen einer Anordnung des Bundesministeriums des Innern (§ 10 Abs. 1 G 10); die Rechtmäßigkeit (ins­be­son­de­re hin­rei­chen­de Selektivität) der in der Anordnung benann­ten Suchbegriffe (§ 10 Abs. 4 Satz 1 G 10, § 5 Abs. 2 G 10); die Beschränkung der Überwachung auf einen Teil der Übertragungskapazitäten (§ 10 Abs. 4 Satz 2 und 3 G 10); die Festlegung der Dauer der Beschränkungsmaßnahme (§ 10 Abs. 2 Satz 2, Abs. 5 G 10). Aufgrund die­ser Kontrollpflichten und ‑befug­nis­se der G 10-Kommission ist der Grundrechtsschutz der Betroffenen in Bezug auf die Maßnahmenanordnung effek­tiv. Er ist auch inso­fern effek­tiv, als sich bei der G 10-Kommission im Zuge ihrer Tätigkeit spe­zia­li­sier­ter Sachverstand her­aus­bil­den kann und ihr eine Personal- und Sachausstattung sowie Mitarbeiter mit tech­ni­scher Expertise zur Verfügung zu stel­len sind (§ 15 Abs. 1 G 10).

Hinsichtlich des Vollzugs stra­te­gi­scher Beschränkungsmaßnahmen erstreckt sich die Kontrollbefugnis der G 10-Kommission auf die gesam­te Erhebung, Verarbeitung und Nutzung der nach dem Gesetz erlang­ten per­so­nen­be­zo­ge­nen Daten durch Nachrichtendienste des Bundes ein­schließ­lich der Entscheidung über die Mitteilung an Betroffene. Hierzu bestehen Fragerechte, ein Recht auf Einsicht in alle Unterlagen (ins­be­son­de­re in die gespei­cher­ten Daten und die Datenverarbeitungsprogramme) sowie ein Recht auf jeder­zei­ti­gen Zutritt in alle Diensträume (§ 15 Abs. 5 G 10). Die Vollzugskontrolle kann von Amts wegen vor­ge­nom­men, als auch durch Individualbeschwerden (even­tu­ell) Betroffener aus­ge­löst sein (§ 15 Abs. 5 Satz 1 G 10). Auch inso­fern erweist sich der Grundrechtsschutz der Betroffenen somit als effek­tiv. Erst recht stellt die G 10-Kommission die all­ge­mei­ne Kontrolle durch die Öffentlichkeit sicher, wie sie durch eine Absenkung der Anforderungen an das Beweismaß und die damit ein­her­ge­hen­de fak­ti­sche Ermöglichung einer Popularklage bewirkt wür­de.

Anders als der Kläger meint, lässt sich schließ­lich aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht her­lei­ten, dass er sei­ne tat­säch­li­che Betroffenheit schon dann aus­rei­chend dar­ge­legt habe, wenn er mit eini­ger Wahrscheinlichkeit durch die ange­grif­fe­ne stra­te­gi­sche Beschränkung des Telekommunikationsverkehrs in sei­nem grund­recht­lich geschütz­ten Fernmeldegeheimnis berührt sei. Die von ihm ange­führ­te Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 16 bezieht sich auf eine ande­re Fallgestaltung, näm­lich die Verfassungsbeschwerde unmit­tel­bar gegen ein Gesetz. Sie ver­langt für ihre Zulässigkeit nicht die Feststellung, dass die in Rede ste­hen­de Norm auf den Beschwerdeführer bereits ange­wandt wor­den ist, son­dern eben nur eine gewis­se Wahrscheinlichkeit dafür, dass er von der Anwendung der Norm betrof­fen sein könn­te. Hingegen hat die Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO gera­de die Anwendung der Norm auf einen fest­ste­hen­den Sachverhalt zur Voraussetzung. Sie rich­tet sich allen­falls inzi­dent gegen die gesetz­li­che Grundlage, unmit­tel­bar aber gegen den Anwendungsakt, und zwar bezo­gen auf den Kläger selbst.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil 28. Mai 2014 – 6 A 1.2013 -

  1. BT-Drs. 17/​8639 S. 6
  2. BVerwG, Urteil vom 23.01.2008 – 6 A 1.07, BVerwGE 130, 180 Rn. 25 = Buchholz 402.9 G 10 Nr. 2
  3. BVerwG, Urteil vom 23.08.2007 – 7 C 2.07, BVerwGE 129, 199 Rn. 21 = Buchholz 451.221 § 24 KrW-/AbfG Nr. 5; stRspr
  4. BVerwG, Urteil vom 29.04.1997 – 1 C 2.95, Buchholz 310 § 43 VwGO Nr. 127 S. 7
  5. vgl. BVerwG, Urteil vom 23.01.2008 a.a.O. Rn. 26, zur stra­te­gi­schen Überwachung von Telefongesprächen
  6. BVerwG, Urteile vom 08.06.1962 – 7 C 78.61, BVerwGE 14, 235, 236 = Buchholz 451.45 § 30 HandwO Nr. 1 S. 1; vom 07.05.1987 – 3 C 53.85, BVerwGE 77, 207, 211 = Buchholz 418.711 LMBG Nr. 16 S. 33; vom 16.11.1989 – 2 C 23.88, Buchholz 310 § 43 VwGO Nr. 106 S. 14; und vom 23.01.1992 – 3 C 50.89, BVerwGE 89, 327, 329 = Buchholz 418.711 LMBG Nr. 30 S. 87
  7. BVerwG, Urteile vom 08.06.1962, 7.05.1987 und 16.11.1989 jeweils a.a.O.; Kopp/​Schenke, VwGO, 19. Aufl.2013, § 43 Rn. 17; Sodan, in: Sodan/​Ziekow, Hrsg., VwGO, 4. Aufl.2014, § 43 Rn. 43 f.
  8. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 12. Aufl.2009, Rn. 490
  9. BVerfG, Urteil vom 14.07.1999 – 1 BvR 2226/​94 u.a., BVerfGE 100, 313, 366
  10. vgl. BVerfG, Urteil vom 02.03.2010 – 1 BvR 256/​08 u.a., BVerfGE 125, 260, 336
  11. vgl. BVerfG, Urteil vom 14.07.1999 – 1 BvR 2226/​94 u.a., BVerfGE 100, 313, 398 f.
  12. stRspr; vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.12 2011 – 1 BvR 1932/​08, NVwZ 2012, 694, 695
  13. stRspr; vgl. BVerfG, Beschluss vom 18.01.2000 – 1 BvR 321/​96, BVerfGE 101, 397, 408
  14. vgl. BVerfG, Urteil vom 14.07.1999 a.a.O. S. 398 f.
  15. vgl. BVerwG, Urteil vom 23.01.2008 – 6 A 1.07, BVerwGE 130, 180 Rn. 45 = Buchholz 402.9 G 10 Nr. 2
  16. BVerfG, Urteil vom 14.07.1999 – 1 BvR 2226/​94 u.a. – BVerfGE 100, 313, 354