Toten­für­sor­ge – und ihr grund­recht­li­cher Schutz

Das Recht, als nächs­ter Ange­hö­ri­ger über den Leich­nam zu bestim­men und über die Art der Bestat­tung sowie die letz­te Ruhe­stät­te zu ent­schei­den (Toten­für­sor­ge), hat einen engen Bezug zur frei­en Ent­fal­tung der Per­sön­lich­keit und fin­det jeden­falls in Art. 2 Abs. 1 GG eine ver­fas­sungs­recht­li­che Stüt­ze.

Toten­für­sor­ge – und ihr grund­recht­li­cher Schutz

In der hier nach nur 4 Jah­ren vor dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt erfolg­rei­chen Ver­fas­sungs­be­schwer­de wand­te sich die Beschwer­de­füh­re­rin gegen einen Ein­stel­lungs­be­schluss des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts nach beid­sei­ti­ger Erle­di­gungs­er­klä­rung 1 sowie gegen die Zurück­wei­sung ihrer Anhö­rungs­rü­ge 2. Bei­de Beschlüs­se waren im Zusam­men­hang mit einer Strei­tig­keit um eine bestat­tungs­recht­li­che Ord­nungs­ver­fü­gung ergan­gen.

Die Beschwer­de­füh­re­rin lebt seit eini­ger Zeit von Leis­tun­gen nach dem SGB II. Am 5.02.2011 starb ihr Vater und wur­de in die Kühl­räu­me eines Bestat­tungs­in­sti­tuts ver­bracht. Am 10.02.2011 stell­te die Beschwer­de­fü­he­rin (Toch­ter) beim Sozi­al­amt einen Antrag auf Über­nah­me der Bestat­tungs­kos­ten nach § 74 SGB XII. Die Bestat­tung hat­te sie zu die­sem Zeit­punkt man­gels finan­zi­el­ler Mit­tel nicht in Auf­trag gege­ben.

Mit Ver­fü­gung vom 18.02.2011 for­der­te das Ord­nungs­amt die Toch­ter zur Ver­an­las­sung der Bestat­tung ihres Vaters bis zum 22.02.2011 auf und stütz­te dies auf die poli­zei­recht­li­che Gene­ral­klau­sel des § 174 des Lan­des­ver­wal­tungs­ge­set­zes Schles­wig-Hol­stein (LVwG SH). Nach § 16 Abs. 1 des Bestat­tungs­ge­set­zes Schles­wig-Hol­stein (BestattG SH) sol­le der Ver­stor­be­ne bin­nen neun Tagen bestat­tet sein. Da die Bestat­tung des Ver­stor­be­nen kei­nen Auf­schub dul­de, kön­ne nicht auf die Beschei­dung des inso­weit bereits gestell­ten Antrags der Toch­ter auf Über­nah­me der Bestat­tungs­kos­ten gewar­tet wer­den. Die sofor­ti­ge Voll­zie­hung wur­de ange­ord­net und die Ersatz­vor­nah­me ange­droht. Die Toch­ter leg­te Wider­spruch gegen die Ord­nungs­ver­fü­gung ein und stell­te beim Ver­wal­tungs­ge­richt einen Antrag auf Wie­der­her­stel­lung der auf­schie­ben­den Wir­kung des Wider­spruchs.

Mit Beschluss vom 22.02.2011 lehn­te das Ver­wal­tungs­ge­richt den Antrag auf Wie­der­her­stel­lung der auf­schie­ben­den Wir­kung des Wider­spruchs der Toch­ter ab, da die Ord­nungs­ver­fü­gung offen­sicht­lich recht­mä­ßig sei. Dage­gen ging die Toch­ter mit der Beschwer­de an das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt vor.

Am 25.02.2011 wur­de der Toch­ter von der Auf­sichts­be­hör­de mit­ge­teilt, dass die Bestat­tungs­kos­ten über­nom­men wür­den. Der Vater der Toch­ter wur­de am 3.03.2011 bestat­tet. Mit Bescheid vom 10.03.2011 gewähr­te das Sozi­al­amt der Toch­ter die Über­nah­me der Bestat­tungs­kos­ten. Die Toch­ter erklär­te dar­auf­hin das Beschwer­de­ver­fah­ren vor dem Ober­ver­wal­tungs­ge­richt unter Ver­wah­rung gegen die Kos­ten­last in der Haupt­sa­che für erle­digt.

Mit Beschluss vom 04.03.2011 stell­te das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt das Beschwer­de­ver­fah­ren nach der über­ein­stim­men­den Erle­di­gungs­er­klä­rung der Betei­lig­ten ein. Die Kos­ten des Ver­fah­rens wur­den nach § 161 Abs. 2 VwGO der Toch­ter auf­er­legt, da ihr Antrag auf Wie­der­her­stel­lung der auf­schie­ben­den Wir­kung des Wider­spruchs gegen die Ord­nungs­ver­fü­gung kei­nen Erfolg gehabt hät­te. Die Ver­fü­gung sei recht­mä­ßig, zudem sei die Anord­nung der sofor­ti­gen Voll­zie­hung gebo­ten gewe­sen. Dies habe auch die Toch­ter allem Anschein nach ein­ge­se­hen, da sie zwi­schen­zeit­lich die Bestat­tung ver­an­lasst und hier­durch das erle­di­gen­de Ereig­nis her­bei­ge­führt habe.

Mit Beschluss vom 04.05.2011 wies das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt die hier­ge­gen gerich­te­te Anhö­rungs­rü­ge der Toch­ter zurück.

Mit ihrer Ver­fas­sungs­be­schwer­de rügt die Toch­ter unter ande­rem die Ver­let­zung ihres ver­fas­sungs­recht­li­chen Rechts auf Toten­für­sor­ge durch die Beschlüs­se des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts. Sie kön­ne nicht auf die unwür­di­ge Bestat­tung ihres Vaters im Wege der Ersatz­vor­nah­me als Voll­stre­ckung der Ord­nungs­ver­fü­gung ver­wie­sen wer­den, solan­ge ander­wei­tig ein Ver­fah­ren über die Bewil­li­gung einer Sozi­al­be­stat­tung lau­fe. Die­ses habe schließ­lich auch Erfolg gehabt. Es kön­ne nicht sein, dass sie trotz des Erfolgs in der Sache die Gerichts- und Rechts­an­walts­kos­ten im ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren gegen die Ord­nungs­ver­fü­gung tra­gen müs­se.

Das Land Schles­wig-Hol­stein, das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt und der Antrags­geg­ner des Aus­gangs­ver­fah­rens hat­ten Gele­gen­heit zur Stel­lung­nah­me. Der Antrags­geg­ner des Aus­gangs­ver­fah­rens ver­weist auf das durch­ge­führ­te ver­wal­tungs­ge­richt­li­che Ver­fah­ren, die hier­zu abge­ge­be­nen Stel­lung­nah­men sowie die ergan­ge­nen ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ent­schei­dun­gen. Das Land Schles­wig-Hol­stein hat auf eine Stel­lung­nah­me ver­zich­tet. Der 1. Revi­si­ons­se­nat des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts hat sich aus­führ­lich ins­be­son­de­re zur ein­fach­ge­setz­li­chen Rechts­la­ge geäu­ßert. Die Akten des Aus­gangs­ver­fah­rens haben dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt vor­ge­le­gen.

Die Kam­mer nimmt die Ver­fas­sungs­be­schwer­de zur Ent­schei­dung an und gibt ihr nach § 93c Abs. 1 Satz 1 in Ver­bin­dung mit § 93a Abs. 2 Buch­sta­be b BVerfGG statt. Die Annah­me der Ver­fas­sungs­be­schwer­de ist zur Durch­set­zung des Rechts auf Toten­für­sor­ge der Toch­ter (Art. 2 Abs. 1 GG bzw. Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) ange­zeigt (§ 93a Abs. 2 Buch­sta­be b BVerfGG). Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat die für die Beur­tei­lung der Ver­fas­sungs­be­schwer­de maß­geb­li­chen ver­fas­sungs­recht­li­chen Fra­gen bereits geklärt 3. Die inso­weit zuläs­si­ge Ver­fas­sungs­be­schwer­de ist offen­sicht­lich begrün­det.

Die ange­grif­fe­nen Beschlüs­se ver­let­zen die Toch­ter in ihrem Grund­recht aus Art. 2 Abs. 1 GG.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt prüft nur die Ver­let­zung spe­zi­fi­schen Ver­fas­sungs­rechts, nicht dage­gen die zutref­fen­de Anwen­dung des ein­fa­chen Rechts. Ent­schei­dend ist, ob bei der Anwen­dung des ein­fa­chen Rechts Feh­ler sicht­bar wer­den, die auf einer grund­sätz­lich unrich­ti­gen Anschau­ung von der Bedeu­tung eines Grund­rechts, ins­be­son­de­re vom Umfang sei­nes Schutz­be­reichs, beru­hen und auch in ihrer mate­ri­el­len Bedeu­tung für den kon­kre­ten Rechts­fall von eini­gem Gewicht sind 4.

Für die gemäß § 161 Abs. 2 VwGO zu tref­fen­de Kos­ten­ent­schei­dung nach der über­ein­stim­men­den Erle­di­gungs­er­klä­rung der Betei­lig­ten kommt es dar­auf an, wer die Kos­ten hät­te tra­gen müs­sen, wenn sich die Haupt­sa­che nicht erle­digt hät­te. Dies ist die­je­ni­ge Sei­te, die im Recht­streit vor­aus­sicht­lich unter­le­gen wäre. Dabei kommt es letzt­lich auf die vor­aus­sicht­li­che Recht­mä­ßig­keit der streit­ge­gen­ständ­li­chen Ord­nungs­ver­fü­gung an. Sind die Erfolgs­aus­sich­ten völ­lig offen, so sind die Kos­ten den Betei­lig­ten je zur Hälf­te auf­zu­er­le­gen 5. Ermes­sens­ent­schei­dun­gen wer­den von den Fach­ge­rich­ten nach Maß­ga­be des § 114 Satz 1 VwGO über­prüft. Sie haben sicher­zu­stel­len, dass Grund­rech­te im Rah­men der behörd­li­chen Ermes­sens­aus­übung hin­rei­chend beach­tet wur­den.

Dem kam das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt nicht in hin­rei­chen­der Wei­se nach. Es berück­sich­tig­te bei der Über­prü­fung der Erfolgs­aus­sich­ten des Rechts­streits die Wahr­neh­mung der Toten­für­sor­ge sei­tens der Toch­ter in ihrer Bedeu­tung für die Ent­fal­tung ihrer Per­sön­lich­keit (Art. 2 Abs. 1 GG) in kei­ner Wei­se, wor­in eine grund­sätz­lich unrich­ti­ge Anschau­ung von der Bedeu­tung die­ses Grund­rechts im kon­kre­ten Rechts­fall liegt.

Das Recht der Toch­ter als nächs­ter Ange­hö­ri­ger, über den Leich­nam zu bestim­men und über die Art der Bestat­tung sowie die letz­te Ruhe­stät­te zu ent­schei­den, hat einen engen Bezug zur frei­en Ent­fal­tung der Per­sön­lich­keit und fin­det jeden­falls in Art. 2 Abs. 1 GG eine ver­fas­sungs­recht­li­che Stüt­ze. Dies bedurf­te bei der Ein­schät­zung der Erfolgs­aus­sich­ten der Berück­sich­ti­gung. Das gilt ins­be­son­de­re vor dem Hin­ter­grund, dass es sich bei den der Ord­nungs­ver­fü­gung zugrun­de lie­gen­den Vor­schrif­ten der § 174 LVwG SH und § 16 Abs. 1 BestattG SH um Ermes­sens­vor­schrif­ten han­delt und eine Bestat­tung im Wege der Ersatz­vor­nah­me – unab­hän­gig von einer etwai­gen Kos­ten­tra­gungs­last – einer Ein­fluss­nah­me der Ange­hö­ri­gen ent­ge­gen­steht. Nach der poli­zei­recht­li­chen Gene­ral­klau­sel des § 174 LVwG SH, wor­auf die Ord­nungs­ver­fü­gung gestützt wur­de, haben die Ord­nungs­be­hör­den und die Poli­zei im Rah­men der gel­ten­den Geset­ze die nach pflicht­ge­mä­ßem Ermes­sen not­wen­di­gen Maß­nah­men zu tref­fen, um von der All­ge­mein­heit oder der ein­zel­nen Per­son Gefah­ren abzu­weh­ren, durch die die öffent­li­che Sicher­heit bedroht wird. Nach § 13 Abs. 1 BestattG SH sind Lei­chen zu bestat­ten. Nach § 13 Abs. 2 BestattG SH haben für die Bestat­tung die Hin­ter­blie­be­nen oder eine von der ver­stor­be­nen Per­son zu Leb­zei­ten beauf­trag­te Per­son oder Ein­rich­tung zu sor­gen. Nach § 16 Abs. 1 BestattG SH soll inner­halb von neun Tagen nach Todes­ein­tritt die Erd­be­stat­tung oder die Ein­äsche­rung vor­ge­nom­men wer­den. Die­se Frist kann die Gemein­de nach § 16 Abs. 1 Satz 2 in Ver­bin­dung mit § 10 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BestattG SH ver­län­gern, wenn Belan­ge des Gesund­heits­schut­zes oder ande­re schwer­wie­gen­de Grün­de nicht ent­ge­gen­ste­hen.

Damit waren die für die Beur­tei­lung der Erfolgs­aus­sich­ten nach § 161 Abs. 2 VwGO maß­geb­li­chen Nor­men hin­rei­chend offen for­mu­liert, um eine Berück­sich­ti­gung grund­recht­li­cher Posi­tio­nen zumin­dest zu ermög­li­chen. Ob das Recht auf Toten­für­sor­ge nicht nur durch Art. 2 Abs. 1 GG, son­dern dar­über hin­aus auch durch das All­ge­mei­ne Per­sön­lich­keits­recht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) geschützt ist, muss nicht ent­schie­den wer­den. Ent­schei­dend ist, dass es an einer Berück­sich­ti­gung grund­recht­li­cher Rechts­po­si­tio­nen der Toch­ter bei der Kos­ten­ent­schei­dung über­haupt fehlt.

Ob zugleich die Ver­let­zung wei­te­rer gerüg­ter Grund­rech­te vor­liegt, kann dahin­ge­stellt blei­ben.

Die ange­grif­fe­nen Beschlüs­se beru­hen auf dem dar­ge­stell­ten Grund­rechts­ver­stoß. Es ist nicht aus­zu­schlie­ßen, dass das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt bei einer erneu­ten Ent­schei­dung zu einem ande­ren Ergeb­nis kom­men wird. Die Beschlüs­se des Schles­wig-Hol­stei­ni­schen Ober­ver­wal­tungs­ge­richts waren daher auf­zu­he­ben. Die Sache war zur Ent­schei­dung an das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen.

, Beschluss vom 25. Dezem­ber 2016 – 1 BvR 1380/​11

  1. Schles­wig-Hol­stei­ni­sches OVG, Beschluss vom 04.03.2011 – 2 MB 9/​11[]
  2. Schles­wig-Hol­stei­ni­sches OVG, Beschluss vom 04.05.2011 – 2 MB 11/​11[]
  3. vgl. BVerfGE 18, 85, 93[]
  4. vgl. BVerfGE 18, 85, 93; 102, 347, 362; 111, 366, 373[]
  5. vgl. Kopp/​Schenke, VwGO, 22. Aufl.2016, § 161 Rn. 16 f.[]