"Uber" darf vor­erst wei­ter­fah­ren – in Ham­burg

Für die in Ham­burg erlas­se­ne Unter­sa­gungs­ver­fü­fung gegen die Taxis-App "Uber" ist nicht die Behör­de für Wirt­schaft, Ver­kehr und Inno­va­ti­on als Ver­kehrs­ge­wer­be­auf­sichts­be­hör­de zustän­dig, son­dern die Bezirks­äm­ter.

<span class="dquo">"</span>Uber" darf vor­erst wei­ter­fah­ren – in Ham­burg

So hat das Ver­wal­tungs­ge­richt Ham­burg in dem hier vor­lie­gen­den Eil­ver­fah­ren ent­schie­den und dem Antrag der Betrei­ber­fir­ma der Taxis-App "Uber" auf Wie­der­her­stel­lung der auf­schie­ben­den Wir­kung des Wider­spruchs statt­ge­ge­ben, da die die Unter­sa­gungs­ver­fü­gung aus for­mel­len Grün­den nicht rech­tens ist. Die Betrei­ber­fir­ma als Antra­gel­le­rin hat­te sich gegen eine behörd­li­che Ver­fü­gung gerich­tet, mit der die Ver­mitt­lung von Fahr­gäs­ten an Fah­rer ohne Per­so­nen­be­för­de­rungs­ge­neh­mi­gung sowie die Wer­bung hier­für unter­sagt wor­den waren. Die Antrag­stel­le­rin zu 1) ist eine Gesell­schaft, die u.a. die mobi­le Soft­ware-Appli­ka­ti­on "Uber" betreibt, die dar­auf aus­ge­rich­tet ist, Fah­rer und Per­so­nen, die Fahrt­wün­sche haben, zusam­men­zu­brin­gen. Fah­rer müs­sen sich bei Uber anmel­den, wobei vor­aus­ge­setzt wird, dass sie min­des­tens 21 Jah­re alt sein müs­sen, einen Füh­rer­schein und ein ein­wand­frei­es Füh­rungs­zeug­nis haben. Sie erklä­ren sich in einem „Join and Sup­port-Ver­trag“ bereit, zu Zei­ten, die jeweils in einem Wochen­plan fest­ge­legt wer­den, für Beför­de­rungs­diens­te zur Ver­fü­gung zu ste­hen. Im Gegen­zug erhal­ten sie eine nach Stun­den berech­ne­te sog. Unter­stüt­zungs­ge­bühr, die sich aller­dings um die erziel­ten Beför­de­rungs­ent­gel­te (abzüg­lich einer sog. Ver­mitt­lungs­ge­bühr) ver­rin­gert. Aus den Nut­zungs­be­din­gun­gen geht her­vor, dass sich Per­so­nen mit Fahrt­wün­schen bei Uber anmel­den und per­sön­li­che Infor­ma­tio­nen, ihre Mobil­te­le­fon-Nr. sowie ihre Kre­dit­kar­ten­da­ten zur Ver­fü­gung stel­len müs­sen. Für sie wird ein per­sön­li­ches Kon­to ein­ge­rich­tet. Die Nut­zung der App erfolgt dann in der Wei­se, dass eine Anfra­ge für eine gewünsch­te Beför­de­rung mit den Stand­ort­in­for­ma­tio­nen über den von Uber betrie­be­nen Ser­ver an regis­trier­te Fah­rer gelei­tet wird. Akzep­tiert der Fah­rer die Anfra­ge (wobei die oben genann­te Unter­stüt­zungs­ge­bühr an eine Annah­me­quo­te von 90 % pro Woche gebun­den ist), wer­den Infor­ma­tio­nen über ihn an den Anfra­gen­den gesen­det. In den Nut­zungs­be­din­gun­gen heißt es, dass Uber kei­ne Trans­port- /​Beförderungsdienstleistungen anbie­te und nicht Beför­de­rer sei. Für die Trans­port­leis­tung wer­den über die App Prei­se genannt. Sie set­zen sich zusam­men aus einem Grund­preis, einem Preis pro Minu­te und einem Preis pro Kilo­me­ter. Nach dem Ende des Trans­ports wird die Kre­dit­kar­te des Kun­den mit der ent­spre­chen­den Zah­lung belas­tet.

Die Antrag­stel­le­rin zu 2) ist mit der Wer­bung für die Tätig­keit der Antrag­stel­le­rin zu 1) betraut. Dar­über hin­aus ist sie für die deutsch­spra­chi­ge Pres­se­be­richt­erstat­tung und die Öffent­lich­keits­ar­beit in Deutsch­land zustän­dig. Im Han­dels­re­gis­ter­aus­zug ist ihr Geschäfts­ge­gen­stand mit "Dienst­leis­tun­gen, ein­schließ­lich der Unter­stüt­zung ver­bun­de­ner Unter­neh­men bei der Erbrin­gung sol­cher Dienst­leis­tun­gen im Zusam­men­hang mit der Erbrin­gung sol­cher Dienst­lei­tun­gen …" ange­ge­ben.

Mit Bescheid vom 21. Juli 2014, gerich­tet an die Antrag­stel­le­rin­nen unter­sag­te die Antrags­geg­ne­rin (ver­tre­ten durch die BWVI als Ver­kehrs­ge­wer­be­auf­sicht) den Antrag­stel­le­rin­nen unter Anord­nung der sofor­ti­gen Voll­zie­hung, Beför­de­rungs­wün­sche von Fahr­gäs­ten über die App "Uber" oder in sons­ti­ger Wei­se an Fah­rer zu ver­mit­teln, soweit die­se mit der Erfül­lung der Beför­de­rungs­wün­sche ent­gelt­li­che oder geschäfts­mä­ßi­ge Per­so­nen­be­för­de­rung durch­führ­ten, ohne im Besitz der nach dem Per­so­nen­be­för­de­rungs­ge­setz erfor­der­li­chen Geneh­mi­gung zu sein, und im Inter­net oder sons­ti­gen Medi­en oder in ande­rer Wei­se öffent­lich dafür zu wer­ben, sich als Fah­rer dem Ver­mitt­lungs­sys­tem der App "Uber" oder einem sons­ti­gen Ver­mitt­lungs­sys­tem anzu­schlie­ßen und ent­gelt­li­che oder geschäfts­mä­ßi­ge Per­so­nen­be­för­de­rung durch­zu­füh­ren, auch ohne im Besitz einer Geneh­mi­gung nach dem Per­so­nen­be­för­de­rungs­ge­setz zur ent­gelt­li­chen oder geschäfts­mä­ßi­gen Per­so­nen­be­för­de­rung zu sein. Außer­dem setz­te die Behör­de für Wirt­schaft, Ver­kehr und Inno­va­ti­on („die BWVI als Ver­kehrs­ge­wer­be­auf­sicht“) für jeden Fall der Zuwi­der­hand­lung ein Zwangs­geld über 1.000,– € fest. Dage­gen haben die Antrag­stel­le­rin­nen Wider­spruch erho­ben unnd um einst­wei­li­gen Rechts­schutz nach­ge­sucht.

Nach Auf­fas­sung des Ver­wal­tungs­ge­richts Ham­burg erweist sich die Unter­sa­gungs­ver­fü­gung der BWVI vom 21. Juli 2014 wegen feh­len­der sach­li­cher Zustän­dig­keit der BWVI als Ver­kehrs­ge­wer­be­auf­sicht als for­mell rechts­wid­rig. Es bestehen bereits Zwei­fel, ob der Bescheid der Antrags­geg­ne­rin wirk­sam gewor­den ist. Denn die Antrags­geg­ne­rin hat die Zustel­lung nur einer und nicht, wie es erfor­der­lich gewe­sen sein dürf­te 1, zwei­er Aus­fer­ti­gun­gen des Beschei­des an die Antrag­stel­le­rin­nen ver­an­lasst. Ob inso­weit eine Hei­lung mög­lich ist und ein­ge­tre­ten wäre, erscheint frag­lich 2. Die­se Fra­gen lässt das Gericht aller­dings offen, weil sich der Bescheid auch dann als for­mell rechts­wid­rig erweist, wenn unter­stellt wird, dass er wirk­sam bekannt­ge­ge­ben wor­den ist. Zwar dürf­ten die von der Antrag­stel­le­rin zu 1) ver­mit­tel­ten Fah­rer nach dem Sach­ver­halt, wie er sich aus den Akten ent­neh­men lässt, ille­gal han­deln, da sie ohne ent­spre­chen­de Geneh­mi­gung Per­so­nen­be­för­de­rung im Sin­ne des Per­so­nen­be­för­de­rungs­ge­set­zes (PBefG) betrei­ben dürf­ten. Die­se ille­ga­le Betä­ti­gung dürf­te den Antrag­stel­le­rin­nen auch zuzu­rech­nen sein. Es fehlt jedoch eine Rechts­grund­la­ge, die die hier tätig gewor­de­ne Behör­de der Antrags­geg­ne­rin (d.h. die BWVI als Ver­kehrs­ge­wer­be­auf­sicht) ermäch­tigt, die Unter­sa­gung der Ver­mitt­lung von Beför­de­rungs­wün­schen und die öffent­li­che Wer­bung hier­für, gegen­über den Antrag­stel­le­rin­nen zu ver­fü­gen.

Das Per­so­nen­be­för­de­rungs­ge­setz, für des­sen Durch­füh­rung die BWVI als Ver­kehrs­ge­wer­be­auf­sicht nach der inso­weit maß­geb­li­chen Zustän­dig­keits­an­ord­nung des Senats der Antrags­geg­ne­rin sach­lich zustän­dig ist, ent­hält kei­ne spe­zi­el­le Rechts­grund­la­ge, die die Unter­sa­gung eines ohne Geneh­mi­gung betrie­be­nen Per­so­nen­be­för­de­rungs­ver­kehrs beson­ders regelt. Als Rechts­grund­la­ge hier­für kön­nen auch die all­ge­mei­nen Rege­lun­gen in §§ 54, 54a PBefG nicht her­an­ge­zo­gen wer­den. Nach § 54 Abs. 1 S. 1 PBefG unter­liegt der (Beför­de­rungs-)Unter­neh­mer hin­sicht­lich der Erfül­lung der Vor­schrif­ten die­ses Geset­zes der Auf­sicht der Geneh­mi­gungs­be­hör­de, die zur Durch­füh­rung der Auf­sicht und zur Vor­be­rei­tung ihrer Ent­schei­dun­gen die erfor­der­li­chen Ermitt­lun­gen anstel­len kann (§ 54a Abs. 1 S. 1 PBefG). Dar­aus ergibt sich, dass § 54 Abs. 1 S. 1 PBefG nach sei­nem ein­deu­ti­gen Wort­laut Unter­neh­mer, die Leis­tun­gen im Sin­ne des Per­so­nen­be­för­de­rungs­ge­set­zes erbrin­gen, der Auf­sicht unter­wirft und die­se Auf­ga­be der Geneh­mi­gungs­be­hör­de zuweist. Mit die­ser Auf­sicht sind die Befug­nis­se des § 54a PBefG ver­bun­den. Ein wei­ter­ge­hen­der Rege­lungs­ge­halt kommt den Vor­schrif­ten hin­ge­gen nicht zu 3. Die Rege­lun­gen der §§ 54, 54a PBefG kön­nen auch nicht (als Spe­zi­al­re­ge­lung gegen­über ent­spre­chen­den all­ge­mei­nen Ermäch­ti­gungs­nor­men der Gewer­be­ord­nung) so ver­stan­den wer­den, dass die Befug­nis zur Auf­sicht und zum Erlass von Ent­schei­dun­gen bereits auch die Ermäch­ti­gung umfasst, Unter­sa­gungs­ver­fü­gun­gen zu erlas­sen. Denn der­ar­ti­ge Unter­sa­gungs­ver­fü­gun­gen stel­len einen sehr weit­ge­hen­den Ein­griff in Rechts­po­si­tio­nen dar, die grund­recht­lich geschützt sind. Je inten­si­ver jedoch in eine Rechts­po­si­ti­on ein­ge­grif­fen wird, des­to bestimm­ter müs­sen die Vor­aus­set­zun­gen dafür in der Ein­griffs­norm fest­ge­legt wer­den 4. Das folgt aus dem Grund­satz der Rechts­staat­lich­keit, der ver­langt, dass der Ein­zel­ne die Rechts­la­ge erken­nen und sein Ver­hal­ten dar­an aus­rich­ten kann 5 . Die­sen Erfor­der­nis­sen wür­den die §§ 54, 54a PBefG nicht gerecht, woll­te man sie auch als Ermäch­ti­gungs­norm für Gewer­be­un­ter­sa­gungs­ver­fü­gun­gen anse­hen.

Die BWVI als Ver­kehrs­ge­wer­be­auf­sicht kann ihre Unter­sa­gungs­ver­fü­gung fer­ner nicht auf die ord­nungs­recht­li­che Gene­ral­klau­sel stüt­zen, mit­hin hier­für § 3 Abs. 1 S. 1 SOG i.V.m. §§ 54 Abs. 1 S. 1, 54a Abs. 1 S. 1 PBefG her­an­zie­hen. Ihr wer­den zwar durch §§ 54, 54a PBefG auch Auf­ga­ben der Gefah­ren­ab­wehr über­tra­gen, so dass sie inso­weit als Son­der­ord­nungs­be­hör­de anzu­se­hen ist 6. Im Rah­men ihres Geschäfts­be­reichs kann sie dann nach § 3 Abs. 1 SOG zum Schutz der All­ge­mein­heit oder des Ein­zel­nen die erfor­der­li­chen Maß­nah­men tref­fen, um bevor­ste­hen­de Gefah­ren für die öffent­li­che Sicher­heit oder Ord­nung abzu­weh­ren oder Stö­run­gen der öffent­li­chen Sicher­heit oder Ord­nung zu besei­ti­gen 7. Das setzt aller­dings vor­aus, dass die­se Rege­lun­gen über­haupt her­an­ge­zo­gen wer­den kön­nen und nicht vor­ran­gi­ge und abschlie­ßen­de Spe­zi­al­re­ge­lun­gen bestehen, die es aus­schlie­ßen, die Ver­fü­gung auf § 3 Abs. 1 S. 1 SOG i.V.m. §§ 54 Abs. 1 S. 1, 54a Abs. 1 S. 1 PBefG zu stüt­zen 8.

Im vor­lie­gen­den Fall bestehen aber mit § 15 Abs. 2 S. 1 GewO und mit § 35 Abs. 1 S. 1 GewO der­ar­ti­ge vor­ran­gi­ge und abschlie­ßen­de Spe­zi­al­re­ge­lun­gen, so dass es der BWVI als Ver­kehrs­ge­wer­be­auf­sicht ver­wehrt ist, §§ 54, 54a PBefG i.V.m. § 3 Abs. 1 SOG als Rechts­grund­la­ge für ihre Unter­sa­gungs­ver­fü­gung her­an­zu­zie­hen:

Durch die Unter­sa­gung an die Antrag­stel­le­rin zu 1), Beför­de­rungs­wün­sche an Fah­rer zu ver­mit­teln, die nicht die nach dem Per­so­nen­be­för­de­rungs­ge­setz erfor­der­li­che Geneh­mi­gung besit­zen, und an die Antrag­stel­le­rin zu 2), hier­für zu wer­ben, greift die Antrags­geg­ne­rin in gewer­be­recht­li­che Posi­tio­nen der Antrag­stel­le­rin­nen ein. Denn mit die­sen Tätig­kei­ten üben die Antrag­stel­le­rin­nen Gewer­be aus, die (auch) in den Anwen­dungs­be­reich der Gewer­be­ord­nung fal­len.

Nach § 15 Abs. 2 S. 1 GewO kann die Fort­set­zung eines Gewer­bes von der zustän­di­gen Behör­de ver­hin­dert wer­den, wenn ein Gewer­be, zu des­sen Aus­übung eine Geneh­mi­gung erfor­der­lich ist, ohne die­se Zulas­sung betrie­ben wird. Die­se Vor­schrift ist auch dann anwend­bar, wenn ein Gewer­be spe­zi­al­ge­setz­lich nor­miert ist, wie dies bei der ent­gelt­li­chen oder geschäfts­mä­ßi­gen Per­so­nen­be­för­de­rung der Fall ist, in dem Spe­zi­al­ge­setz aber eine dem § 15 Abs. 2 S. 1 GewO ent­spre­chen­de Vor­schrift fehlt 9. Denn auch wenn in das Per­so­nen­be­för­de­rungs­ge­setz kein aus­drück­li­cher Ver­weis auf­ge­nom­men wor­den ist, wonach ergän­zend auf die Gewer­be­ord­nung abzu­stel­len ist, sind deren Rege­lun­gen her­an­zu­zie­hen 10. § 15 Abs. 2 S. 1 GewO ist als Aus­druck des all­ge­mei­nen Grund­sat­zes im Gewer­be­recht anzu­se­hen, dass ein ohne die vor­ge­schrie­be­ne Geneh­mi­gung begon­ne­ner Betrieb geschlos­sen wer­den kann 11. Nach dem Sach­ver­halt, wie er sich aus den Sach­ak­ten ergibt und dem, was die Betei­lig­ten vor­ge­tra­gen haben, gibt es gewich­ti­ge Anhalts­punk­te dafür, dass bei­de Antrag­stel­le­rin­nen ohne die erfor­der­li­che Geneh­mi­gung ihre Gewer­be aus­üben, auch wenn für eine hin­rei­chend siche­re recht­li­che Ein­schät­zung der Umstän­de eine ein­ge­hen­de­re Kennt­nis über die genau­en Ein­zel­hei­ten in der Aus­ge­stal­tung der ver­trag­li­chen Bezie­hun­gen und der tat­säch­li­chen Abläu­fe erfor­der­lich sein dürf­te. Selbst wenn aller­dings inso­weit noch nicht alle Ein­zel­hei­ten bekannt sind, um ein­schät­zen zu kön­nen, ob die Antrag­stel­le­rin­nen als (Beförderungs-)Unternehmer im Sin­ne des Per­so­nen­be­för­de­rungs­ge­set­zes anzu­se­hen sind und damit einer Geneh­mi­gung bedür­fen (§ 2 Abs. 1 PBefG), hin­dert dies nicht, bereits jetzt davon aus­zu­ge­hen, dass eine Unter­sa­gungs­ver­fü­gung ihre Rechts­grund­la­ge in der Gewer­be­ord­nung fin­det. Denn für den Fall, dass die Antrag­stel­le­rin­nen Unter­neh­mer im Sin­ne des Per­so­nen­be­för­de­rungs­ge­set­zes sind, wäre als Rechts­grund­la­ge § 15 Abs. 2 S. 1 PBefG her­an­zu­zie­hen. Andern­falls, wenn mit­hin die Antrag­stel­le­rin­nen kei­ner per­so­nen­be­för­de­rungs­recht­li­chen Geneh­mi­gung bedürf­ten, weil sie nicht als Unter­neh­mer im Sin­ne des Per­so­nen­be­för­de­rungs­ge­set­zes anzu­se­hen wären, wäre als Rechts­grund­la­ge für eine Unter­sa­gungs­ver­fü­gung § 35 Abs. 1 S. 1 GewO her­an­zu­zie­hen, da sie sich in die­sem Fall zumin­dest an einer per­so­nen­be­för­de­rungs­recht­lich uner­laub­ten Beför­de­rung betei­li­gen dürf­ten, die die Fah­rer durch­füh­ren.

Für eine Unter­sa­gung der gewerb­li­chen Betä­ti­gung der Antrag­stel­le­rin­nen auf der recht­li­chen Grund­la­ge der genann­ten Ermäch­ti­gungs­nor­men der Gewer­be­ord­nung ist die hier tätig gewor­de­ne Behör­de der Antrags­geg­ne­rin (d.h. die BWVI als Ver­kehrs­ge­wer­be­auf­sicht) aller­dings sach­lich nicht zustän­dig. Eine spe­zi­el­le gesetz­li­che Rege­lung, die ihr inso­weit die sach­li­che Zustän­dig­keit zuweist, fehlt. In der Gewer­be­ord­nung gibt es kei­ne Bestim­mung, wonach für der­ar­ti­ge Unter­sa­gungs­ver­fü­gun­gen gene­rell die nach dem Per­so­nen­be­för­de­rungs­ge­setz zustän­di­ge Behör­de zustän­dig wäre. Auch das Per­so­nen­be­för­de­rungs­ge­setz ent­hält kei­ne Vor­schrift, wonach die Geneh­mi­gungs­be­hör­de zusätz­lich für Rege­lun­gen zustän­dig ist, die ihre Grund­la­ge in der Gewer­be­ord­nung fin­den. Damit rich­tet sich die sach­li­che Zustän­dig­keit nach den lan­des­recht­li­chen Rege­lun­gen für das Gewer­be­recht und nicht nach den lan­des­recht­li­chen Rege­lun­gen für das Per­so­nen­be­för­de­rungs­ge­setz 12. Das bedeu­tet, dass nach § 155 Abs. 2 GewO die Lan­des­re­gie­run­gen die für die Aus­füh­rung die­ses Geset­zes zustän­di­gen Behör­den bestim­men. Das ist durch die vom hier­für zustän­di­gen Senat der Antrags­geg­ne­rin erlas­se­ne Anord­nung zur Durch­füh­rung der Gewer­be­ord­nung und gewer­be­recht­li­cher Neben­vor­schrif­ten vom 5. Juni 2007 13, die inso­weit durch die Anord­nung zur Ände­rung von Zustän­dig­keits­an­ord­nun­gen aus Anlass der Neu­struk­tu­rie­rung der Behör­den 2011 14 nicht ver­än­dert wor­den ist, gesche­hen. Danach sind zustän­dig für die Durch­füh­rung der Gewer­be­ord­nung die Bezirks­äm­ter.

Eine sach­li­che Zustän­dig­keit der BWVI als Ver­kehrs­ge­wer­be­auf­sicht für den Erlass der Unter­sa­gungs­ver­fü­gun­gen lässt sich aus der Anord­nung über Zustän­dig­kei­ten auf dem Gebiet des Per­so­nen­be­för­de­rungs­rechts vom 16. Dezem­ber 1993 in der Fas­sung vom 20. Sep­tem­ber 2011 15 hin­ge­gen nicht her­lei­ten. Danach ist zustän­dig für die Durch­füh­rung des Per­so­nen­be­för­de­rungs­ge­set­zes, ins­be­son­de­re als Geneh­mi­gungs­be­hör­de und als Auf­sichts­be­hör­de, die (hier tätig gewor­de­ne) Behör­de für Wirt­schaft, Ver­kehr und Inno­va­ti­on. Bei einer auf § 15 Abs. 2 S. 1 GewO gestütz­ten Ver­fü­gung geht es indes, wie das Gesetz ver­deut­licht, dem die Rechts­grund­la­ge ent­nom­men wor­den ist, um die Durch­füh­rung der Gewer­be­ord­nung und nicht des Per­so­nen­be­för­de­rungs­ge­set­zes 16. Ange­sichts der nach dem Wort­laut der Zustän­dig­keits­an­ord­nun­gen getrof­fe­nen ein­deu­ti­gen Abgren­zung zwi­schen der Durch­füh­rung der Gewer­be­ord­nung und der Durch­füh­rung des Per­so­nen­be­för­de­rungs­ge­set­zes schei­det es aus, eine Ver­fü­gung allein des­halb als Durch­füh­rung des Per­so­nen­be­för­de­rungs­ge­set­zes anzu­se­hen, weil sie dazu die­nen soll, unge­neh­mig­te Per­so­nen­be­för­de­rung im Sin­ne des Per­so­nen­be­för­de­rungs­ge­set­zes zu unter­bin­den. Zudem kann nicht ange­nom­men wer­den, dass eine sach­li­che Zustän­dig­keit der Antrags­geg­ne­rin für Unter­sa­gungs­ver­fü­gun­gen der vor­lie­gen­den Art durch die For­mu­lie­rung "ins­be­son­de­re" in der Zustän­dig­keits­an­ord­nung für das Per­so­nen­be­för­de­rungs­ge­setz zum Aus­druck gebracht wer­den soll­te. Hier­mit dürf­ten Zustän­dig­kei­ten der Antrags­geg­ne­rin im Bereich des Per­so­nen­be­för­de­rungs­ge­set­zes gemeint sein, in denen die Antrags­geg­ne­rin nicht aus­schließ­lich als Geneh­mi­gungs- bzw. Auf­sichts­be­hör­de bezeich­net wird, z.B. in §§ 29 Abs. 1, 45a und 61 Abs. 3 PBefG.

Dabei mag es durch­aus als sinn­voll erschei­nen, eine sach­li­che Zustän­dig­keit der BWVI als Ver­kehrs­ge­wer­be­auf­sicht auch für Unter­sa­gungs­ver­fü­gun­gen im Bereich des Per­so­nen­be­för­de­rungs­ge­set­zes zu begrün­den, die auf eine gewer­be­recht­li­che Rechts­grund­la­ge gestützt wer­den 17. Denn hier­für dürftn die Sach­nä­he der Mate­rie zu dem der BWVI als Ver­kehrs­ge­wer­be­auf­sicht zuge­wie­se­nen Zustän­dig­keits­be­reich spre­chen, wie auch die beson­de­re Sach­kun­de der BWVI als Ver­kehrs­ge­wer­be­auf­sicht im Bereich des Per­so­nen­be­för­de­rungs­rechts. Auch Prak­ti­ka­bi­li­täts­über­le­gun­gen und Grün­de des Ver­wal­tungs­voll­zugs dürf­ten für eine Zustän­dig­keit der BWVI als Ver­kehrs­ge­wer­be­auf­sicht anzu­füh­ren sein. Die­se Erwä­gun­gen kön­nen aber die sach­li­che Zustän­dig­keit der BWVI als Ver­kehrs­ge­wer­be­auf­sicht abwei­chend vom Wort­laut der durch den Senat fest­ge­leg­ten Zustän­dig­keits­an­ord­nun­gen nicht begrün­den. Schon auf­grund der hohen Ein­griffs­in­ten­si­tät einer Unter­sa­gungs­ver­fü­gung schei­det die Annah­me einer kon­klu­den­ten Zustän­dig­keits­re­ge­lung aus Grün­den der Sach­nä­he oder Prak­ti­ka­bi­li­tät aus 18. Dar­über hin­aus wird eine Zustän­dig­keit kraft Sach­zu­sam­men­hangs nach all­ge­mei­ner, zutref­fen­der Ansicht nur dann ange­nom­men, wenn eine aus­drück­lich zuge­wie­se­ne Mate­rie ver­stän­di­ger­wei­se nicht ver­wal­tet wer­den kann, ohne dass zugleich eine nicht aus­drück­lich zuge­wie­se­ne Mate­rie mit­ver­wal­tet wird 19. Das ist hier aber nicht der Fall. Im Übri­gen blie­be es der Antrags­geg­ne­rin (genau­er: ihrem hier­für zustän­di­gen Senat) unbe­nom­men, eine ent­spre­chen­de Ände­rung die­ser Zustän­dig­keits­an­ord­nun­gen zu erlas­sen 20.

Der Ver­fah­rens­feh­ler durch die Ent­schei­dung der BWVI als Ver­kehrs­ge­wer­be­auf­sicht als im vor­lie­gen­den Fall sach­lich nicht zustän­di­ger Behör­de ist auch nicht als geheilt anzu­se­hen. Denn die in § 45 Abs. 1 HmbV­wVfG vor­ge­se­he­ne Hei­lung von Ver­fah­rens­feh­lern betrifft nicht die Vor­schrif­ten über die sach­li­che Zustän­dig­keit 21. Der Aus­schluss eines Auf­he­bungs­an­spruchs, wie ihn § 46 HmbV­wVfG regelt, schei­det gleich­falls aus, da die­se Rege­lung nicht für die sach­li­che Zustän­dig­keit gilt 22.

Da sich Zif­fer I. des Beschei­des der Antrags­geg­ne­rin als for­mell rechts­wid­rig erweist, ist auch die Fest­set­zung des zu des­sen Durch­set­zung ver­häng­ten Zwangs­gelds als for­mell rechts­wid­rig anzu­se­hen. An der Voll­zie­hung eines for­mell rechts­wid­ri­gen Ver­wal­tungs­akts kann aber kein öffent­li­ches Inter­es­se bestehen. Daher hat der Antrag in der Sache Erfolg.

Ver­wal­tungs­ge­richt Ham­burg, Beschluss vom 27. August 2014 – 5 E 3534/​14

  1. vgl. Sad­ler, VwVG VwZG, 8. Aufl. 2011, § 2 VwZG Rn. 27; VGH Kas­sel, Urt. v. 25.03.2009, 6 A 2130/​08[]
  2. vgl. hier­zu VGH Kas­sel, a.a.O.; Sad­ler, a.a.O., § 8 VwZG Rn. 28[]
  3. OVG Wei­mar, Beschl. v. 06.06.2002 – 2 EO 80/​01, VRS 103, 476, 478f.; Fielitz/​Grätz, Per­so­nen­be­för­de­rungs­ge­setz, 67. EL Dezem­ber 2013, § 54 Rn. 2a; Hein­ze, Per­so­nen­be­för­de­rungs­ge­setz, 2007, § 54 Rn. 2[]
  4. OVG Wei­mar, Beschl. v. 06.06.2002, a.a.O. m.w.N.; Bau­er, PBefG, 2010, § 54 Rn.3; Bidin­ger, Per­so­nen­be­för­de­rungs­recht, 1/​03, Stand Sep­tem­ber 2003, § 54 Rn. 40; Fielitz/​Grätz, a.a.O., § 54 Rn. 2a[]
  5. vgl. zum gesetz­li­chen Ver­bot BVerfG, v. 07.04.1964 – 1 BvL 12/​63[]
  6. Bidin­ger, a.a.O., § 54 Rn. 39; Bau­er, a.a.O. § 54 Rn. 2; OVG Müns­ter, Beschl. v. 17.10.1986 – 13 B 1282/​86, VRS 72, 398[]
  7. vgl. Bidin­ger, a.a.O., § 54 Rn. 39 m.w.N.; Bau­er, a.a.O., § 54 Rn. 3; Hein­ze, a.a.O., § 54 Rn. 2[]
  8. Pie­low, Gewer­be­ord­nung, 2009, § 15 Rn. 20; Tettinger/​Wank/​Ennuschat, GewO, 8. Aufl. 2011, § 15 Rn.38f. und § 1 Rn. 91[]
  9. VGH Mann­heim, Urt. v. 01.12.1992 – 14 S 2038/​91; Fri­auf, Kom­men­tar zur Gewer­be­ord­nung, 278. EL Mai 2014, § 15 Rn. 58; Landmann/​Rohmer, GewO, 65. EL Sep­tem­ber 2013, § 15 Rn. 10 m.w.N..; Pie­low, a.a.O., § 15 Rn.13[]
  10. Pie­low, a.a.O., § 15 Rn. 13[]
  11. Fri­auf, a.a.O., § 15 Rn. 58.; Landmann/​Rohmer, a.a.O., § 15 Rn. 10, jew. mit zahlr. Nw.[]
  12. OVG Wei­mar, Beschl. v. 06.06.2002, a.a.O, S. 476, 479; Pie­low, a.a.O. § 15 Rn. 13.1[]
  13. Amtl. Anz. S. 1386, 1386[]
  14. Amtl. Anz. S. 2157, 2168[]
  15. Amtl. Anz. S. 2157, 2180[]
  16. vgl. OVG Wei­mar, Beschl. v. 06.06.2002, a.a.O., S. 476, 479[]
  17. so ent­spre­chend auch OVG Wei­mar, Beschl. v. 06.06.2002, a.a.O. S. 476, 480; OVG Müns­ter, Beschl. v. 17.10.1986, a.a.O., S. 398, 399; vgl. Bau­er, a.a.O., § 54 Rn. 4[]
  18. Bau­er, a.a.O., § 54 Rn. 4; a.A. OVG Müns­ter, Beschl. v. 17.10.1986, a.a.O., S. 398, 399 zu einer Unter­sa­gungs­ver­fü­gung auf der Grund­la­ge der poli­zei­recht­li­chen Gene­ral­klau­sel[]
  19. vgl. Mau­rer, All­ge­mei­nes Ver­wal­tungs­recht, 18. Aufl. 2011 § 22 Rn. 9 unter Hin­weis auf BVerfG, Beschl. v. 10.2.1972, BVerfGE 41, 291, 312; OVG Müns­ter, Beschl. v. 17.10.1986, a.a.O., S. 398, 399[]
  20. vgl. Pie­low, a.a.O., § 15 Rn. 13.2; Bau­er, a.a.O., § 54 Rn. 4[]
  21. Kopp/​Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl. 2011, § 45 Rn. 10; BVerwG, Urt. v. 16.07.1968 – 1 C 81.67[]
  22. Kopp/​Ramsauer, a.a.O., § 46 Rn. 23[]