Umge­hen der Aus­schrei­bungs­pflicht für Dienst­leis­ter­ver­trä­ge der öffent­li­chen Hand

Das Recht der Uni­on über die Ver­ga­be öffent­li­cher Auf­trä­ge steht einer natio­na­len Rege­lung ent­ge­gen, die es erlaubt, dass öffent­li­che Ein­rich­tun­gen ohne Aus­schrei­bung Ver­trä­ge über eine Zusam­men­ar­beit schlie­ßen, mit denen kei­ne gemein­sa­me öffent­li­che Auf­ga­be wahr­ge­nom­men wird und die geeig­net sind, einen etwai­gen pri­va­ten Dienst­leis­tungs­er­brin­ger bes­ser zu stel­len.

Umge­hen der Aus­schrei­bungs­pflicht für Dienst­leis­ter­ver­trä­ge der öffent­li­chen Hand

Anlass für die­ses Urteil des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on war ein Fall aus Ita­li­en:

Nach ita­lie­ni­schem Recht kön­nen die öffent­li­chen Ver­wal­tun­gen unter­ein­an­der Ver­ein­ba­run­gen tref­fen, um die Aus­übung von im All­ge­mein­in­ter­es­se lie­gen­den Tätig­kei­ten im Wege der Zusam­men­ar­beit zu regeln. Außer­dem ist den öffent­li­chen Uni­ver­si­tä­ten gestat­tet, For­schungs- und Bera­tungs­leis­tun­gen an öffent­li­che oder pri­va­te Ein­rich­tun­gen zu erbrin­gen, soweit die­se Tätig­keit ihre Lehr­tä­tig­keit nicht beein­träch­tigt.

Im Jahr 2009 bil­lig­te die Azi­en­da Sani­ta­ria Loca­le die Lec­ce, der Ört­li­che Sani­täts­be­trieb Lec­ce (ASL), das Las­ten­heft für die Aus­füh­rung eines Auf­trags zur Erfor­schung der Erd­be­ben­an­fäl­lig­keit der Kran­ken­haus­an­la­gen der Pro­vinz Lec­ce durch die Uni­ver­si­tà del Salen­to (Uni­ver­si­tät des Salen­to) ohne Aus­schrei­bung. Die­ser For­schungs­auf­trag soll­te auch die Erstel­lung von Berich­ten, die Abfas­sung von Anre­gun­gen und die Beschrei­bung von Anpas­sungs­ar­bei­ten umfas­sen. Für die Gesamt­leis­tung soll­te die ASL der Uni­ver­si­tät einen Betrag von 200 000 Euro ohne Mehr­wert­steu­er zah­len.

Ver­schie­de­ne Kam­mern und Berufs­ver­bän­de sowie Unter­neh­men erho­ben Kla­gen gegen die Ent­schei­dung über die Bil­li­gung des Las­ten­hefts, wobei sie sich auf einen Ver­stoß gegen das natio­na­le und euro­päi­sche Ver­ga­be­recht – ins­be­son­de­re die Richt­li­nie 2004/​18/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koor­di­nie­rung der Ver­fah­ren zur Ver­ga­be öffent­li­cher Bau­auf­trä­ge, Lie­fer­auf­trä­ge und Dienst­leis­tungs­auf­trä­ge 1 – berie­fen. Der in letz­ter Instanz mit der Sache befass­te ita­lie­ni­sche Staats­rat, der Con­siglio di Sta­to, leg­te dar­auf­hin dem Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on ein Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen mit der Fra­ge vor, ob das Uni­ons­recht einer natio­na­len Rege­lung ent­ge­gen­steht, die es erlaubt, ohne Aus­schrei­bung einen Ver­trag zu schlie­ßen, mit dem zwei öffent­li­che Ein­rich­tun­gen eine Zusam­men­ar­beit ver­ein­ba­ren, wie sie hier in Rede steht.

Im Wege eines sol­chen Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chens kön­nen die Gerich­te der Mit­glied­staa­ten in einem
bei ihnen anhän­gi­gen Rechts­streit dem Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on Fra­gen nach der Aus­le­gung des Uni­ons­rechts oder nach
der Gül­tig­keit einer Hand­lung der Euro­päi­schen Uni­on vor­le­gen. Der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on ent­schei­det dabei aus­schließ­lich über die vor­ge­leg­te Rechts­fra­ge, nicht über den natio­na­len Rechts­streit. Es ist und bleibt Sache des natio­na­len Gerichts, über die Rechts­sa­che im Ein­klang mit der Ent­schei­dung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on zu ent­schei­den. Die­se Ent­schei­dung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on bin­det in glei­cher Wei­se ande­re natio­na­le Gerich­te, die mit einem ähn­li­chen Pro­blem befasst wer­den.

In sei­nem jetzt ver­kün­de­ten Urteil führt der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on zunächst aus, dass ein zwi­schen einem Wirt­schafts­teil­neh­mer und einem öffent­li­chen Auf­trag­ge­ber geschlos­se­ner schrift­li­cher ent­gelt­li­cher Ver­trag ein öffent­li­cher Auf­trag ist. Er weist auf sei­ne Recht­spre­chung hin, wonach ohne Bedeu­tung ist, dass die­ser Wirt­schafts­teil­neh­mer selbst ein öffent­li­cher Auf­trag­ge­ber ist und nicht in ers­ter Linie Gewinn­erzie­lung anstrebt, dass er nicht unter­neh­me­risch struk­tu­riert ist oder dass er nicht stän­dig auf dem Markt tätig ist 2.

Der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on stellt sodann fest, dass For­schungs- und Bera­tungs­leis­tun­gen wie die­je­ni­gen, die Gegen­stand des strei­ti­gen Ver­trags über Zusam­men­ar­beit sind, zwar der wis­sen­schaft­li­chen For­schung zuge­rech­net wer­den kön­nen, aber For­schungs- und Ent­wick­lungs­dienst­leis­tun­gen oder Inge­nieurs­dienst­leis­tun­gen und die zuge­hö­ri­ge wis­sen­schaft­li­che und tech­ni­sche Bera­tung dar­stel­len, d. h. Dienst­leis­tun­gen, die von der Richt­li­nie 2004/​18 erfasst wer­den. Ein Ver­trag kann auch nicht allein des­we­gen aus dem Begriff des öffent­li­chen Auf­trags her­aus­fal­len, weil die dar­in vor­ge­se­he­ne Ver­gü­tung auf den Ersatz der Kos­ten beschränkt bleibt, die durch die Erbrin­gung der ver­ein­bar­ten Dienst­leis­tung ent­ste­hen.

Der Euro­päi­sche Gerichts­hof weist jedoch dar­auf hin, dass zwei Arten von Auf­trä­gen, die von öffent­li­chen Ein­rich­tun­gen ver­ge­ben wer­den, nicht in den Anwen­dungs­be­reich des Ver­ga­be­rechts der Uni­on fal­len. Es han­delt sich um

  • Ver­trä­ge zwi­schen einer öffent­li­chen Ein­rich­tung und einer ande­ren Ein­rich­tung, wenn die ers­te Ein­rich­tung über die zwei­te eine Kon­trol­le aus­übt wie über ihre eige­nen Dienst­stel­len und die zwei­te zugleich ihre Tätig­kei­ten im Wesent­li­chen für die Ein­rich­tung oder die Ein­rich­tun­gen aus­übt, die ihre Antei­le inne­hat bzw. inne­ha­ben („Teckal“-Rechtsprechung 3)
  • Ver­trä­ge, mit denen eine Zusam­men­ar­beit von öffent­li­chen Ein­rich­tun­gen ver­ein­bart und eine ihnen allen oblie­gen­de öffent­li­che Auf­ga­be wahr­ge­nom­men wird 4

Im vor­lie­gen­den Fall ist die ers­te Aus­nah­me nicht anwend­bar, da die ASL kei­ne Kon­trol­le über die Uni­ver­si­tät aus­übt.

Die zwei­te Aus­nah­me ist eben­falls nicht anwend­bar. Der strei­ti­ge Ver­trag über Zusam­men­ar­beit ent­hält näm­lich eine Rei­he inhalt­li­cher Aspek­te, von denen ein erheb­li­cher, ja über­wie­gen­der Teil in Tätig­kei­ten besteht, die im All­ge­mei­nen von Inge­nieu­ren oder Archi­tek­ten aus­ge­übt wer­den und die – auch wenn sie auf einer wis­sen­schaft­li­chen Grund­la­ge beru­hen – nicht mit wis­sen­schaft­li­cher For­schung gleich­zu­set­zen sind. Dem­nach hat es den Anschein, dass mit dem betref­fen­den Ver­trag kei­ne der ASL und der Uni­ver­si­tät gemein­sam oblie­gen­de öffent­li­che Auf­ga­be wahr­ge­nom­men wird.

Fer­ner könn­te die­ser Ver­trag zu einer Bevor­zu­gung pri­va­ter Unter­neh­men füh­ren, wenn zu dem hoch­qua­li­fi­zier­ten exter­nen Per­so­nal, das die Uni­ver­si­tät laut Ver­trag zur Durch­füh­rung bestimm­ter Leis­tun­gen her­an­zie­hen darf, pri­va­te Dienst­leis­tungs­er­brin­ger zäh­len; dies zu über­prü­fen, ist Sache des natio­na­len Gerichts.

Daher ant­wor­tet der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on auf die Vor­la­ge­fra­ge des Con­siglio di Sta­to, dass das Recht der Uni­on über die Ver­ga­be öffent­li­cher Auf­trä­ge einer natio­na­len Rege­lung ent­ge­gen­steht, die es erlaubt, ohne Aus­schrei­bung einen Ver­trag zu schlie­ßen, mit dem öffent­li­che Ein­rich­tun­gen eine Zusam­men­ar­beit ver­ein­ba­ren, wenn die­ser Ver­trag nicht die Wahr­neh­mung einer die­sen Ein­rich­tun­gen gemein­sam oblie­gen­den öffent­li­chen Auf­ga­be zum Gegen­stand hat, nicht nur durch Erfor­der­nis­se und Über­le­gun­gen bestimmt wird, die mit der Ver­fol­gung von im öffent­li­chen Inter­es­se lie­gen­den Zie­len zusam­men­hän­gen, oder geeig­net ist, einen pri­va­ten Dienst­leis­tungs­er­brin­ger bes­ser zu stel­len als sei­ne Wett­be­wer­ber.

Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on, Urteil vom 19. Dezem­ber 2012 – C‑159/​11 [Azi­en­da Sani­ta­ria Loca­le di Lec­ce u. a. /​Ordi­ne degli Ingeg­ne­ri del­la Pro­vin­cia di Lec­ce u. a.]

  1. ABl.EU L 134, S. 114[]
  2. EuGH, Urteil vom 23.12.2009 – C‑305/​08 [CoNIS­Ma][]
  3. so genannt nach EuGH, Urteil vom 18.11.1999 – C‑107/​98 [Teck­al][]
  4. EuGH, Urteil vom 09.07.2009 – C‑480/​06 [Kom­mis­si­on/​Deutsch­land][]