Bau­recht­li­che Pri­vi­le­gie­rung einer Bio­gas­an­la­ge – und der land­wirt­schaft­li­che Basis­be­trieb

Die Pri­vi­le­gie­rung einer Bio­gas­an­la­ge nach § 35 Abs. 1 Nr. 6 Bau­GB setzt vor­aus, dass die Bio­gas­an­la­ge einem land­wirt­schaft­li­chen Basis­be­trieb orga­ni­sa­to­risch zuge­ord­net ist.

Bau­recht­li­che Pri­vi­le­gie­rung einer Bio­gas­an­la­ge – und der land­wirt­schaft­li­che Basis­be­trieb

Sofern der Inha­ber des land­wirt­schaft­li­chen Betrie­bes nicht zugleich Eigen­tü­mer der zu geneh­mi­gen­den Anla­ge ist, ist die­se orga­ni­sa­to­ri­sche Zuord­nung nur gewähr­leis­tet, wenn der Inha­ber des land­wirt­schaft­li­chen Betrie­bes, an den die Bio­gas­an­la­ge anknüpft, maß­geb­li­chen Ein­fluss auf die Betrei­ber­ge­sell­schaft der Bio­gas­an­la­ge hat.

Ein sol­cher Ein­fluss kann dau­er­haft nur dadurch sicher­ge­stellt wer­den, dass der Inha­ber des land­wirt­schaft­li­chen Betrie­bes min­des­tens die Mehr­heit der Antei­le an der Betrei­ber­ge­sell­schaft hält.

Mit die­ser Ent­schei­dung bestä­tig­te nun das Ver­wal­tungs­ge­richt Sta­de ein frü­he­res, nach Ein­stel­lung des Ver­fah­rens auf­grund über­ein­stim­men­der Erle­di­gungs­er­klä­run­gen im Beru­fungs­zu­las­sungs­ver­fah­ren aber für unwirk­sam erklär­tes Urteil 1.

§ 35 Abs. 1 Nr. 6 Bau­GB hat sei­ne jet­zi­ge Fas­sung durch das Euro­pa­rechts­an­pas­sungs­ge­setz Bau vom 27. Juni 2004 2 erhal­ten. Bis dahin konn­ten Bio­gas­an­la­gen ledig­lich dann im Außen­be­reich geneh­migt wer­den, wenn sie von land­wirt­schaft­li­chen Betrie­ben i. S. v. § 35 Abs. 1 S. 1 Bau­GB "mit­ge­zo­gen" wur­den. Vor dem Hin­ter­grund des Struk­tur­wan­dels in der Land­wirt­schaft und dem Ziel der För­de­rung rege­ne­ra­ti­ver Ener­gie­trä­ger wur­de daher, wie das Gut­ach­ten – Sei­te 6 – zutref­fend dar­legt, der Bedarf erkannt, im Bau­GB eine aus­drück­li­che Pri­vi­le­gie­rung für Bio­gas­an­la­gen zu schaf­fen. Wie sich bereits aus der Ver­wen­dung des Begriffs Pri­vi­le­gie­rung ergibt und durch die Stel­lung der Vor­schrift im Rege­lungs­ge­fü­ge des Bau­ge­setz­bu­ches bestä­tigt wird, ging es dem Gesetz­ge­ber aber offen­sicht­lich nicht dar­um, Bio­gas­an­la­gen, die mit land­wirt­schaft­li­chen Pro­duk­ten oder Abfall­pro­duk­ten betrie­ben wer­den, gene­rell im Außen­be­reich zuzu­las­sen. Zunächst ist fest­zu­stel­len, dass § 35 Abs. 1 Nr. 6 Bau­GB eine Aus­nah­me (Pri­vi­le­gie­rung) von dem in § 35 Bau­GB zugrun­de lie­gen­den Grund­satz dar­stellt, wonach eine Bebau­ung im Außen­be­reich grund­sätz­lich unzu­läs­sig ist. Von die­sem Grund­satz lässt die Vor­schrift dann Aus­nah­men zu, die bei dem Vor­ha­ben nach Absatz 1 erleich­tert, bei Vor­ha­ben nach Absatz 2 nur unter erschwer­ten Bedin­gun­gen geneh­migt wer­den kön­nen. Als Aus­nah­me­vor­schrift ist die Vor­schrift daher grund­sätz­lich eng am Maß­stab des Grund­sat­zes aus­zu­le­gen. Die Vor­schrift ist eine abschlie­ßen­de Rege­lung der nach § 35 Abs. 1 Nr. 6 Bau­GB zu beur­tei­len­den Vor­ha­ben zur ener­ge­ti­schen Nut­zung von Bio­mas­se 3. Sie bestimmt, dass eine Pri­vi­le­gie­rung, d.h. eine aus­nahms­wei­se Zulas­sung eines sol­chen Vor­ha­bens im Außen­be­reich nur dann erfol­gen kann, wenn die­se "im Rah­men eines Betrie­bes nach Nr. 1 oder 2 oder eines Betriebs nach Nr. 4, der Tier­hal­tung" betrie­ben wird und wenn dar­über hin­aus die wei­te­ren unter Buch­sta­ben a) bis d) genann­ten Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind.

Der Teil des § 35 Abs. 1 Nr. 6 Bau­GB vor dem Dop­pel­punkt stellt nicht ledig­lich eine "Über­lei­tungs­vor­schrift" zu den Vor­aus­set­zun­gen der Buch­sta­ben a) bis d) dar. Viel­mehr wer­den hier die Grund­vor­aus­set­zun­gen for­mu­liert, denen neben den Buch­sta­ben a) bis d) eine eigen­stän­di­ge Bedeu­tung zukommt. Es ist zuzu­ge­ste­hen, dass die hier gefor­der­te Zuord­nung einer bean­trag­ten Bio­gas­an­la­ge zu einem land­wirt­schaft­li­chen Betrieb der Rege­lung des § 35 Abs. 1 Nr. 1 Bau­GB, wonach ein Vor­ha­ben einem land­wirt­schaft­li­chen Betrieb "die­nen" muss nach­ge­bil­det ist. Zu beach­ten ist aller­dings, dass der Gesetz­ge­ber nach dem aus­drück­li­chen Wort­laut der Vor­schrift bei § 35 Abs. 1 Nr. 6 Bau­GB eben nicht allein dar­auf abge­stellt wis­sen will, dass das Vor­ha­ben dem land­wirt­schaft­li­chen Betrieb "dient". Andern­falls hät­te er die­se For­mu­lie­rung wäh­len kön­nen oder die zu pri­vi­le­gie­ren­den Bio­gas­an­la­gen unter die Nr. 1 fas­sen kön­nen. Der dann gezo­ge­ne Schluss, eben­so wie bei § 35 Abs. 1 Nr. 1 Bau­GB kom­me es auch im Rah­men des § 35 Abs. 1 Nr. 6 Bau­GB für die Fra­ge der Pri­vi­le­gie­rung nicht dar­auf an, wer Eigen­tü­mer des Grund­stücks sei und wem die Anla­ge gehö­re, greift für die hier zu ent­schei­den­de Fra­ge­stel­lung zu kurz. Rich­tig ist, dass eine Pri­vi­le­gie­rung nicht allein wegen des Aus­ein­an­der­fal­lens der Eigen­tü­mer­po­si­tio­nen aus­ge­schlos­sen ist. Dies wird auch von dem Beklag­ten nicht (mehr) ver­tre­ten. Es müs­sen dann jedoch wei­te­re Kri­te­ri­en erfüllt sein, um gleich­wohl eine Pri­vi­le­gie­rung "im Rah­men des Betriebs" anneh­men zu kön­nen.

Die Ana­ly­se der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts 4 führt nicht zu einem ande­ren Ergeb­nis. Denn das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat nicht aus­ge­führt, die Fra­ge der Eigen­tü­mer­iden­ti­tät sei ohne Belang. Es heißt dort ledig­lich, die­sen Umstän­den kom­me kei­ne ent­schei­den­de Bedeu­tung zu. Das BVerwG stellt dann bei sei­nen wei­te­ren Aus­füh­run­gen auch maß­geb­lich dar­auf ab, ob das Vor­ha­ben durch den Betrieb "geprägt" und die­sem "zuge­ord­net" ist. Die­se Vor­aus­set­zun­gen kön­nen ent­we­der durch Eigen­tü­mer­iden­ti­tät oder durch ande­re Umstän­de erfüllt wer­den. In dem dort ent­schie­de­nen Fall kam das Gericht dann zu dem Ergeb­nis, dass die feh­len­de Eigen­tü­mer­iden­ti­tät durch ande­re Zuord­nungs­kri­te­ri­en nicht aus­ge­gli­chen wur­de. Das Gericht hat des­halb die Pri­vi­le­gie­rung für einen Silo ver­neint, der von einer gewerb­li­chen Betrei­be­rin auf dem Grund­stück eines Land­wirts errich­tet und betrie­ben wer­den soll­te und für den dem Land­wirt nur zeit­lich begrenz­te Nut­zungs­rech­te ein­ge­räumt wor­den waren. Damit sei das Vor­ha­ben nicht durch den land­wirt­schaft­li­chen Betrieb geprägt, d. h. ihm gewid­met. In dem Leit­satz Nr. 1 zu der Ent­schei­dung heißt es des­halb, dass die Pri­vi­le­gie­rungs­vor­aus­set­zun­gen aus­nahms­wei­se auch von einem Vor­ha­ben erfüllt wer­den kön­nen, das nicht von dem Inha­ber des land­wirt­schaft­li­chen Betrie­bes errich­tet wur­de und nicht in sei­nem Eigen­tum steht. Es wäre daher bereits frag­lich, ob die Klä­ge­rin die bean­trag­te "unbe­ding­te" Geneh­mi­gung bean­spru­chen könn­te, wenn man die für den Begriff des "Die­nens" nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 Bau­GB auf­ge­stell­ten Kri­te­ri­en der Prä­gung und Zuord­nung, wie die Klä­ge­rin meint, ein­fach auf die Nr. 6 der Vor­schrift über­trü­ge. Auch dann könn­te ange­sichts der Tat­sa­che, dass Herr M. nur noch Ange­stell­ter der Betrei­ber­ge­sell­schaft ist, von einer Prä­gung des Vor­ha­bens durch den Betrieb Brin­ker nicht mehr ohne wei­te­res gespro­chen wer­den. Eine sol­che Anla­ge wür­de nicht mehr einem land­wirt­schaft­li­chen Betrieb im Sin­ne des § 35 Abs. 1 Nr. 1 Bau­GB "die­nen" 5.

Nur vor dem Hin­ter­grund, dass die Nut­zung der Bio­mas­se der einem Struk­tur­wan­del unter­lie­gen­den Land­wirt­schaft neue Ertrags­mög­lich­kei­ten eröff­nen und die Erträ­ge über­wie­gend in der Land­wirt­schaft ver­blei­ben sol­len, lässt der Gesetz­ge­ber das Ziel der Frei­hal­tung des Außen­be­reichs auch ohne ein ansons­ten erfor­der­li­ches Bau­leit­plan­ver­fah­ren mit umfas­sen­der Abwä­gung der wider­strei­ten­den Belan­ge aus­nahms­wei­se zurück­tre­ten. Hier­nach kann es nicht aus­rei­chen, eine die Pri­vi­le­gie­rung aus­lö­sen­de Zuord­nung der Anla­ge zu dem Basis­be­trieb bereits dann zu beja­hen, wenn hin­sicht­lich der Nut­zung des Grund­stücks, der Belie­fe­rung mit Ein­satz­stof­fen und der Abnah­me der End­pro­duk­te ver­trag­li­che Bezie­hun­gen zwi­schen dem Basis­be­trieb und der Bio­gas­an­la­ge bestehen. Sol­che ver­trag­li­chen Bezie­hun­gen könn­te der Land­wirt auch mit jeder ande­ren gewerb­lich betrie­be­nen Bio­gas­an­la­ge ein­ge­hen. Die Argu­men­ta­ti­on der Klä­ge­rin wür­de die Pri­vi­le­gie­rungs­vor­schrift voll­stän­dig aus­höh­len.

Ein blo­ßes, auf ver­trag­li­cher Grund­la­ge beru­hen­des geschäft­li­ches Ver­hält­nis zwi­schen land­wirt­schaft­li­chem Betrieb als Lie­fe­rant und ggfs. Ver­päch­ter des Bau­grund­stücks auf der einen und der Bio­gas­an­la­ge auf der ande­ren Sei­te reicht nicht aus. Wenn der land­wirt­schaft­li­che Betrieb den "Rah­men" vor­gibt, bedeu­tet dies, dass die Bio­gas­an­la­ge sich in die­sen Rah­men ein­fü­gen muss. Sie ist nicht selbst Haupt­sa­che, son­dern inner­halb des Rah­mens des land­wirt­schaft­li­chen Betriebs einer der Betriebs­tei­le.

Den inzwi­schen inso­weit eini­gen Betei­lig­ten ist zuzu­ge­ste­hen, dass gleich­wohl eine Iden­ti­tät der Eigen­tü­mer von land­wirt­schaft­li­chem Basis­be­trieb und Bio­gas­an­la­ge nicht ver­langt wer­den kann. Ange­sichts des Struk­tur­wan­dels in der Land­wirt­schaft, der auch in die­sem Bereich zwi­schen­zeit­lich unter­schied­li­che Betriebs­for­men unter Aus­nut­zung der gesell­schafts­recht­li­chen Nomen­kla­tur her­vor­ge­bracht hat, wäre es zu kurz gegrif­fen, wür­den gesell­schafts­recht­li­che For­men Betriebs­for­men für die Bio­gas­an­la­ge neben dem land­wirt­schaft­li­chen Betrieb nicht zuge­las­sen. Es ist daher nicht zu bean­stan­den, dass die hier geneh­mig­te Bio­gas­an­la­ge im Eigen­tum einer GmbH & Co. KG steht, die als juris­ti­sche Per­son nicht iden­tisch ist mit dem Eigen­tü­mer des land­wirt­schaft­li­chen Betrie­bes M.. Ande­rer­seits wür­de der Rah­men des land­wirt­schaft­li­chen Betrie­bes, in dem die Bio­gas­an­la­ge betrie­ben wer­den soll, ver­las­sen, hät­te der Inha­ber des Basis­be­trie­bes nicht min­des­tens maß­geb­li­chen Ein­fluss auf die Gesell­schaft. Die­ser maß­geb­li­che Ein­fluss kann dau­er­haft nur dadurch sicher­ge­stellt wer­den, dass er auch min­des­tens die Mehr­heit der Antei­le der Betrei­ber­ge­sell­schaft hält. Das von dem Beklag­ten zur Durch­set­zung des Pri­vi­le­gie­rungs­er­for­der­nis­ses in die Neben­be­stim­mung auf­ge­nom­me­ne Erfor­der­nis einer Mehr­heits­be­tei­li­gung des Inha­bers des Basis­be­trie­bes in der Betrei­ber­ge­sell­schaft der Bio­gas­an­la­ge ist daher nicht zu bean­stan­den. Dem Beklag­ten ist zuzu­stim­men, dass die ein­deu­ti­ge Ein­ord­nung der Bio­mas­se­an­la­ge in den Rah­men des land­wirt­schaft­li­chen Basis­be­trie­bes und damit ihre Pri­vi­le­gie­rung letzt­lich nur dann sicher­ge­stellt ist, wenn der den Basis­be­trieb füh­ren­de pri­vi­le­gier­te Land­wirt Mehr­heits­ge­sell­schaf­ter der Betrei­be­rin der Bio­gas­an­la­ge ist.

Ver­wal­tungs­ge­richt Sta­de, Urteil vom 12. Mai 2011 – 2 A 130/​10

  1. VG Stadt – 2 A 1457/​07[]
  2. Euro­pa­rechts­an­pas­sungs­ge­setz Bau – EAG vom 27.06.2004, BGBl. I 2004, 1359[]
  3. Ernst-Zinkahn-Bie­len­berg, Lose­blatt, Stand Juli 2006, § 35, Rdnr. 59[]
  4. BVerwG vom 14.04.1978 – 4 C 85.75; BRS 33, Nr. 59[]
  5. vgl. BVerwG, Urteil vom 14.04.1978 – 4 C 85.75, a.a.O.[]