Berufs­fi­scher ./​. Nordsee-Offshore-Windpark

Berufs­fi­schern steht kei­ne Kla­ge­be­fug­nis gegen die Geneh­mi­gung nach § 4 BIm­SchG für einen Off­shore-Wind­park in der Nord­see inner­halb der 12-See­mei­len-Zone zu. Auf beson­de­re Fische­rei­rech­te kön­nen sie sich nicht berufen.

Berufs­fi­scher ./​. Nordsee-Offshore-Windpark

Nach § 42 Abs. 2 VwGO ist eine Anfech­tungs­kla­ge nur zuläs­sig, wenn der Klä­ger gel­tend macht, durch den ange­grif­fe­nen Ver­wal­tungs­akt in eige­nen Rech­ten ver­letzt zu sein. Dafür reicht die schlich­te Behaup­tung einer Rechts­ver­let­zung nicht aus, viel­mehr muss eine Rechts­ver­let­zung in dem Sin­ne mög­lich sein, dass zum einen eine sub­jek­ti­ve Rech­te begrün­den­de Norm vor­han­den ist und zum ande­ren jeweils nach dem Vor­trag des Klä­gers zumin­dest die Mög­lich­keit besteht, dass sei­ne durch die­se Norm geschütz­ten Rech­te ver­letzt sein könn­ten. Die Kla­ge ist danach nur dann unzu­läs­sig, wenn eine Rechts­ver­let­zung des Klä­gers offen­sicht­lich und ein­deu­tig nach jeder denk­ba­ren Betrach­tungs­wei­se unmög­lich erscheint [1]. Das ist hier der Fall.

Bei der hier erho­be­nen Dritt­an­fech­tungs­kla­ge hängt die Kla­ge­be­fug­nis der Klä­ger, die nicht Adres­sa­ten des Ver­wal­tungs­ak­tes sind, im Sin­ne der so genann­ten Schutz­norm­theo­rie davon ab, ob die Mög­lich­keit einer Ver­let­zung von Rechts­nor­men besteht, die aus­schließ­lich oder zumin­dest neben dem mit ihnen ver­folg­ten all­ge­mei­nen Inter­es­se auch dem Schutz von Indi­vi­dual­in­ter­es­sen der Klä­ger zu die­nen bestimmt sind [2]. Die mög­li­che Ver­let­zung einer sol­chen Rechts­norm ist hier nicht zur Über­zeu­gung des Gerichts dargetan.

Die Klä­ger als Berufs­fi­scher kön­nen eine im Rah­men von §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 BIm­SchG zu berück­sich­ti­gen­de Gefahr, einen erheb­li­chen Nach­teil oder eine erheb­li­che Beläs­ti­gung weder aus einem Fische­rei­recht noch aus einer mög­li­chen Ver­let­zung eige­ner Grund­rech­te herleiten.

Auf eine Ver­let­zung einer ein­fach­ge­setz­li­chen Norm kön­nen sich die Klä­ger nicht beru­fen. Das Fische­rei­recht ver­mit­telt den Klä­gern kei­ne Klagebefugnis.

In den Küs­ten­ge­wäs­sern ist gemäß § 16 Abs. 1 Nds. FischG der Fisch­fang frei. Die­ser unter­fällt damit dem Gemein­ge­brauch, auf des­sen Auf­recht­erhal­tung kein Anspruch besteht und mit dem beson­de­re Nut­zungs­rech­te nicht ver­bun­den sind [3]. Im Übri­gen wird selbst der Gemein­ge­brauch durch die der Bei­ge­la­de­nen erteil­te Geneh­mi­gung nicht ent­zo­gen, son­dern der O.-Windpark N. hat ledig­lich in tat­säch­li­cher Hin­sicht zur Fol­ge, dass eine Flä­che von maxi­mal 8,5 km² ein­schließ­lich einer Sicher­heits­zo­ne um die äuße­ren Wind­ener­gie­an­la­gen für die Aus­übung der Fische­rei nicht mehr zur Ver­fü­gung steht.

Auch aus den §§ 2, 3 See­fi­sche­rei­ge­setz kön­nen die Klä­ger kein sub­jek­ti­ves Recht her­lei­ten. Es kann daher dahin­ste­hen, ob die Klä­ger über­haupt Inha­ber von eigen­stän­di­gen Fische­rei­rech­ten bzw. Erlaub­nis­sen nach dem See­fi­sche­rei­ge­setz sind, was nicht vor­ge­tra­gen ist. Sofern ein sol­ches Recht bestün­de, wür­de es näm­lich durch die der Bei­ge­la­de­nen erteil­te Geneh­mi­gung nicht ver­letzt. Denn die o.g. Bestim­mun­gen ermög­li­chen öffent­lich-recht­li­che Beschrän­kun­gen der See­fi­sche­rei und die­nen dem Inter­es­se der All­ge­mein­heit an einer Begren­zung des Fisch­fangs, ohne aber den Klä­gern pri­va­te Aneig­nungs­rech­te ein­zu­räu­men [4]. Ein mög­li­ches Fische­rei­recht in der Nord­see umfasst näm­lich nicht den Anspruch auf einen bestimm­ten Fang­grund oder einen Fisch­reich­tum [5]. Den Klä­gern steht kei­ner­lei Rechts­po­si­ti­on dahin­ge­hend zu, dass ihnen die bis­her befisch­ba­ren Flä­chen der 12-See­mei­len-Zone wei­ter­hin unein­ge­schränkt zur Ver­fü­gung ste­hen müssten.

Eine Kla­ge­be­fug­nis schei­det auch auf der Grund­la­ge von § 3 Satz 1 der See­an­la­gen­ver­ord­nung (See­AnlV) vom 23. Janu­ar 1997 in der seit dem 26. Juli 2008 gül­ti­gen Fas­sung aus, da die­se für den Bereich der 12-See­mei­len-Zone gemäß § 1 See­AnlV nicht anwend­bar ist. Die­se Norm gewähr­leis­tet über­dies nicht den erfor­der­li­chen Dritt­schutz zu Guns­ten der Klä­ger. Die durch die­se Ver­ord­nung geschütz­ten zen­tra­len Güter wie die Sicher­heit und Leich­tig­keit des Ver­kehrs sowie der Mee­res­um­welt die­nen dem Schutz der All­ge­mein­heit, ohne dass die­se Vor­schrift für einen bestimm­ten Per­so­nen­kreis indi­vi­dua­li­sier­bar wäre [6].

Die erfor­der­li­che Kla­ge­be­fug­nis ergibt sich für die Klä­ger auch nicht aus dem mög­li­cher­wei­se von Art. 14 Abs. 1 GG geschütz­ten Recht am ein­ge­rich­te­ten und aus­ge­üb­ten Gewer­be­be­trieb. Der dies­be­züg­li­che Vor­trag der Klä­ger, wonach sich im Gebiet der N. wich­ti­ge und ergie­bi­ge Fang­grün­de befän­den, führt nicht dazu, eine mög­li­che Ver­let­zung einer von Art. 14 Abs. 1 GG geschütz­ten eigen­tums­recht­li­chen Posi­ti­on anneh­men zu können.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts, der sich die Kam­mer anschließt, gehö­ren Fang­grün­de und der dor­ti­ge Fisch­reich­tum nicht in der Wei­se zu dem durch Art. 14 GG geschütz­ten Eigen­tum, das ihre blo­ße, ggf. schwe­re, Beein­träch­ti­gung schon einen Ein­griff in den Gewer­be­be­trieb dar­stel­len wür­de. Ver­mit­telt wer­den durch die Fang­grün­de ledig­lich blo­ße Erwerbs­mög­lich­kei­ten oder Chan­cen, die eigen­tums­recht­lich aber nicht gesi­chert sind. Rechts­schutz setzt erst dort ein, wo eine gesetz- und rechts­wid­ri­ge Ent­zie­hung die­ser Chan­cen zur Fol­ge hät­te, dass der Gewer­be­be­trieb des Betrof­fe­nen schwer und uner­träg­lich getrof­fen oder der Bestand sei­nes ein­ge­rich­te­ten und aus­ge­üb­ten Gewer­be­be­triebs ernst­haft in Fra­ge gestellt wür­de [7]. Ein die Exis­tenz des Gewer­be­be­trie­bes gefähr­den­der Ein­griff liegt erst dann vor, wenn abseh­bar ist, dass die Fische­rei­er­trä­ge in Fol­ge der Errich­tung des Wind­parks in einer die Fort­füh­rung sei­nes Gewer­be­be­trie­bes gefähr­den­den Wei­se zurück­ge­gan­gen sind und über­dies auch ein Aus­wei­chen in ande­re See­ge­bie­te nicht mög­lich ist, weil der Akti­ons­ra­di­os des Schif­fes begrenzt und die Fang­plät­ze wegen ihrer natür­li­chen Bedin­gun­gen orts­ge­bun­den sind [8].

Unter Zugrun­de­le­gung die­ser Maß­stä­be genügt das Vor­brin­gen der Klä­ger den auf­ge­zeig­ten Anfor­de­run­gen nicht. Der Hin­weis, alle Klä­ger wür­den zwi­schen 20 % und 40 % ihrer Gesamt­jah­res­fang­men­ge im Bereich des geplan­ten Wind­parks erwirt­schaf­ten, genügt in die­ser Pau­scha­li­tät nicht, einen schwe­ren und uner­träg­li­chen Ein­griff glaub­haft zu machen. Die vor­ge­tra­ge­nen Beden­ken dahin­ge­hend, dass das Fang­ge­biet im Bereich der N. durch die Errich­tung der Wind­ener­gi­en­an­la­gen ver­lo­ren geht bzw. stark ein­ge­schränkt ist, mögen nach­voll­zieh­bar erschei­nen; die behaup­te­ten wirt­schaft­li­chen Kon­se­quen­zen sind von den Klä­gern jedoch nicht schlüs­sig anhand von Zah­len und Fak­ten auf­ge­zeigt wor­den. Zwar leg­ten die Klä­ger im Wider­spruchs­ver­fah­ren teil­wei­se Lis­ten mit den Fan­ger­lö­sen aus dem Bereich N. vor. Aller­dings ist nicht nach­voll­zieh­bar dar­ge­legt, war­um die bis­her in die­sem Bereich erwirt­schaf­te­te Fang­men­ge nicht alter­na­tiv in einem Aus­weich­be­reich erzielt wer­den kann. Zwar tra­gen die Klä­ger vor, ledig­lich im Bereich einer Tages­fahrt vom Hei­mat­ha­fen aus fischen zu kön­nen. Da die Klä­ger aber auch bis­lang (ihre Anga­ben unter­stellt) maxi­mal knapp 40 % ihrer Gesamt­jah­res­fang­men­ge im Bereich der N. erziel­ten – also den zumeist über­wie­gen­den Anteil anders­wo erwirt­schaf­te­ten – , scheint es nicht aus­ge­schlos­sen, dass sie nun­mehr auch den übri­gen Anteil in Aus­weich­fang­quar­tie­ren errei­chen kön­nen. Der Fang­er­folg ist gera­de nicht orts­ge­bun­den. Viel­mehr trug der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te der Klä­ger im Par­al­lel­ver­fah­ren 5 A 254/​09 vor, auf­grund der Varia­bi­li­tät der Bio­pro­duk­ti­on und des Wan­de­rungs­ver­hal­tens der Fisch- und Krus­ten­tie­re (auch in dem Par­al­lel­ver­fah­ren gehen die Klä­ger der Platt­fisch- und Spei­se­krab­ben­fi­sche­rei nach) las­se sich eine Wert­min­de­rung für die klä­ge­ri­schen Betrie­be (dort bezo­gen auf den O.-Windpark R. vor B.) nicht grei­fen. Dar­aus folgt, dass zumin­dest ein Teil der Fang­ver­lus­te an ande­rer Stel­le aus­ge­gli­chen wer­den kann. Even­tu­ell durch den Wind­park ver­ur­sach­te ver­län­ger­te Anfahrts­we­ge oder ein erhöh­ter Kon­kur­renz­druck auf den ver­blei­ben­den Flä­chen sind dabei ohne Wei­te­res hin­zu­neh­men [9]. Unter Zugrun­de­le­gung des zur Ver­fü­gung ste­hen­den Kar­ten­ma­te­ri­als erschließt sich dem Gericht im Übri­gen nicht, war­um ein Aus­wei­chen in ande­re Fang­grün­de, etwa in Rich­tung der benach­bar­ten Inseln, nun mög­lich sein soll­te. Nicht in die Berech­nun­gen der Klä­ger ein­be­zo­gen wur­de auch die Tat­sa­che, dass der behaup­te­te Ver­lust an Fän­gen wie dar­ge­stellt zumin­dest teil­wei­se durch Fän­ge in Aus­weich­ge­bie­ten aus­ge­gli­chen wer­den kann, die die Klä­ger statt des Wind­park­ge­biets auf­su­chen könn­ten, so dass der befürch­te­te Ver­lust von 20 – 40 % in jedem Fall redu­ziert deut­lich wer­den kann.

Im Übri­gen ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die auf­ge­zeig­te angeb­li­che 20–40%ige Ein­bu­ße nach Auf­fas­sung der Kam­mer äußerst hoch gegrif­fen und unwahr­schein­lich ist. Denn in der Lan­des­pla­ne­ri­schen Fest­stel­lung vom 12. Dezem­ber 2003 wird auf auf ein Gut­ach­ten zur Betrof­fen­heit der Krab­ben­fi­sche­rei, das weit­ge­hend auf den Anga­ben der Krab­ben­fi­scher beruht, Bezug genom­men. Danach müs­se die nie­der­säch­si­sche Krab­ben­fi­sche­rei mit einer Fang­e­in­bu­ße von 2,6 % rech­nen, wobei der am stärks­ten betrof­fe­nen Hafen W. mit rund 14 % Fang­aus­fall sei. Zu berück­sich­ti­gen sei jedoch auch die star­ke räum­li­che und zeit­li­che Varia­bi­li­tät des Krab­ben­fangs. Auch die­se Fest­stel­lun­gen las­sen dar­auf schlie­ßen, dass es sich bei den unsi­che­ren Anga­ben der Klä­ger hin­sicht­lich der angeb­li­chen Höhe der Ein­bu­ßen nicht um nach­prüf­ba­re, objek­ti­ve ermit­tel­te und tat­säch­lich ein­tre­ten­de Ver­lus­te han­delt, son­dern blo­ße hypo­the­ti­sche Berech­nun­gen, die in kei­ner Wei­se geeig­net sind, einen exis­tenz­ver­nich­ten­den Ein­griff glaub­haft zu machen. Die Klä­ger stüt­zen sich daher ledig­lich auf die nicht von Art. 14 GG geschütz­ten Gewinn­aus­sich­ten und mög­li­chen Erwerbschancen.

Das Argu­ment der Klä­ger, im Bereich der von ihnen befisch­ten Fang­grün­de sei­en Ein­schrän­kun­gen durch wei­te­re bau­li­che Maß­nah­men erfolgt und wei­te­re wür­den etwa durch die erfor­der­li­che Kabel­tras­se hin­zu­kom­men, muss außer Betracht blei­ben, da hier im Rah­men der Dritt­an­fech­tungs­kla­ge nur das Vor­ha­ben des Wind­parks zu betrach­ten ist. Eine fik­ti­ve kumu­lier­te Zusam­men­zäh­lung der Aus­wir­kung aller vor­han­de­nen Maß­nah­men, um die Schwel­le zu einem schwe­ren und uner­träg­li­chen Ein­griff zu über­schrei­ten, ist nicht mög­lich. Die Klä­ger haben hin­sicht­lich ihrer Fische­rei­be­trie­be kei­nen Anspruch auf Schaf­fung oder Auf­recht­erhal­tung ihnen güns­ti­ger Benut­zungs­ver­hält­nis­se [10] und müs­sen die erlaub­te Benut­zung des Mee­res durch ande­re und recht­mä­ßi­ges Vor­ge­hen Drit­ter hin­neh­men, sofern die­ses – hier durch den Betrieb des Wind­parks – den Gewer­be­be­trieb nicht ernst­haft in sei­nem Bestand gefähr­det und die­ser uner­träg­lich getrof­fen wür­de. Für einen der­ar­tig inten­si­ven Ein­griff fehlt es hier indes­sen wie aus­ge­führt an hin­rei­chen­den Anhalts­punk­ten. Hin­sicht­lich der Kabel­tras­se ist über­dies soweit ersicht­lich kein gene­rel­les Anker- und Befischungs­ver­bot ausgesprochen.

Ob dem Lan­des-Raum­ord­nungs­pro­gramm hin­sicht­lich der Aus­wir­kun­gen auf die Fische­rei kei­ne hin­rei­chen­den Abwä­gun­gen zugrun­de lie­gen – wie die Klä­ger vor­tra­gen -, ist hier ohne Belang. Der Beklag­te muss­te jeden­falls kei­ne eige­ne Abwä­gung vor­neh­men, da – wie aus­ge­führt – die Geneh­mi­gungs­er­tei­lung eine gebun­de­ne Ent­schei­dung dar­stellt. Bei Beden­ken gegen das Lan­des-Raum­ord­nungs­pro­gramm hät­ten die Klä­ger, wie bereits aus­ge­führt, recht­zei­tig bei­spiels­wei­se gegen die Ver­ord­nung zur Ände­rung der Ver­ord­nung über das Lan­des-Raum­ord­nungs­pro­gramm vom 27. Juni 2006 vor­ge­hen müs­sen. Mög­lich wäre auch die Anstren­gung eines Nor­men­kon­troll­ver­fah­rens gegen die Ände­rungs­ver­ord­nung vom 8. Mai 2008 [11] gewesen.

Eine Kla­ge­be­fug­nis ergibt sich auch nicht aus der von Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­ten Berufs­frei­heit. Die der Bei­ge­la­de­nen erteil­te Geneh­mi­gung lässt kei­ne objek­tiv berufs­re­ge­len­de Ten­denz erken­nen [12]. Die mit der Geneh­mi­gung ver­bun­de­ne Ein­schrän­kung der Fang­grün­de im Bereich des Wind­parks kann allen­falls mit­tel­ba­re Aus­wir­kun­gen auf die fische­rei­li­che Tätig­keit der Klä­ger haben, in dem sie ihnen einen Teil der Fang­grün­de ent­zieht. Fra­gen der Berufs­re­ge­lung ent­hält die­se jedoch offen­sicht­lich nicht.

Ver­wal­tungs­ge­richt Olden­burg, Urtei­le vom 3. Juni 2009 – 5 A 346/​09 und 5 A 254/​09

  1. vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juni 1993 – 3 C 3.89 – juris[]
  2. vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Febru­ar 1954 – I B 196.53 – juris; Nds. OVG, Urteil vom 8. März 2006 – 7 KS 146/​02 – juris[]
  3. Nds. OVG, Beschluss vom 23. Juni 2003 – 7 ME 13/​03 – juris[]
  4. vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 23. Juni 2003 – 7 ME 13/​03 – juris sowie Nds. OVG, Beschluss vom 16. Febru­ar 2005 – 7 ME 289/​04 – NUR 2005, 604 ff.[]
  5. BVerwG, Urteil vom 1. Dezem­ber 1982 – 7 C 111.81 – juris; vgl. VG Greifs­wald, Beschluss vom 18. Okto­ber 2006 – 5 B 961/​06 – V.n.b.[]
  6. OVG Ham­burg, Beschluss vom 30. Sep­tem­ber 2004 – 1 Bf 162/​04 – NUR 2005, 50 ff.; VG Ham­burg, Urteil vom 25. März 2004 – 8 K 4795/​03 – NUR 2004, 548 ff.[]
  7. vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Dezem­ber 1982 – 7 C 111.81 – juris; eben­so VG Ham­burg, Urteil vom 25. März 2004 – 8 K 4795/​03 – NUR 2004, 548 ff.[]
  8. vgl. BVerwG, a.a.O.; dem fol­gend VG Ham­burg, Urteil vom 25. März 2004 – 8 K 4795/​03 – Nor­dÖR 2004, 248ff. und OVG Ham­burg, Beschluss vom 30. Sep­tem­ber 2004 – 1 Bf 162/​04 – a.a.O.[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 31. Janu­ar 1966 – III ZR 110.64 – juris; eben­so VG Ham­burg, Urteil vom 25. März 2004 – 8 K 4795/​03 – NUR 2004, 548 ff.[]
  10. vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 23. Juni 2003 – 7 ME 13/​03 – juris[]
  11. Nds. GVBl. Nr. 10 vom 22. Mai 2008[]
  12. eben­so VG Ham­burg, Urteil vom 25. März 2004, 8 K 4795/​03 – Nor­dÖR 2004, 248 ff.; OVG Ham­burg, Beschluss vom 30. Sep­tem­ber 2004 – 1 Bf 162/​04 – NUR 2005, 50 ff.; Nds. OVG, Beschluss vom 16. Febru­ar 2005 – 7 ME 289/​04 – a.a.O.[]