Dam­mer­hö­hung an einem offe­nen Trieb­werks­ka­nal

Die Dam­mer­hö­hung an einem offe­nen Trieb­werks­ka­nal um ca. 30 bis 40 cm stellt einen Gewäs­ser­aus­bau dar. Die was­ser­be­hörd­li­che Anord­nung auf Ein­stel­lung von Gewäs­ser­aus­bau­maß­nah­men ist grund­sätz­lich bereits dann gerecht­fer­tigt, wenn die­se for­mell ille­gal erfol­gen, weil sie weder durch Plan­fest­stel­lungs­be­schluss noch durch Plan­ge­neh­mi­gung zuge­las­sen wor­den sind. Der­ar­ti­ge Gewäs­ser­aus­bau­maß­nah­men stel­len kei­ne – nur – anzei­ge­pflich­ti­ge Ände­rung einer Was­ser­be­nut­zungs­an­la­ge (hier: Trieb­werks­ka­nal) nach § 23 WG dar.

Dam­mer­hö­hung an einem offe­nen Trieb­werks­ka­nal

Eine – wie im vor­lie­gen­den Fall – auf § 100 Abs. 1 WHG gestütz­te was­ser­recht­li­che Anord­nung in Form der hier streit­ge­gen­ständ­li­chen Bau­ein­stel­lungs­ver­fü­gung ist grund­sätz­lich bereits dann gerecht­fer­tigt, wenn die Gewäs­ser­be­nut­zung ohne die erfor­der­li­che Geneh­mi­gung betrie­ben wird und damit for­mell ille­gal ist1.

Die – teil­wei­se schon durch­ge­führ­ten oder jeden­falls geplan­ten – Tätig­kei­ten am Trieb­werks­ka­nal im Bereich des bis­her offe­nen Ober­was­ser­ka­nals kön­nen nicht mehr als geneh­mi­gungs- bzw. zulas­sungs­freie Unter­hal­tungs- oder Instand­set­zungs­maß­nah­men ange­se­hen wer­den. Viel­mehr hand­le es sich bei ihnen um Maß­nah­men des Gewäs­ser­aus­baus im Sin­ne des § 67 Abs. 2 Satz 1 WHG, deren Zulas­sung gemäß § 68 Abs. 1 WHG einer Plan­fest­stel­lung durch Plan­fest­stel­lungs­be­schluss oder – wenn für den Gewäs­ser­aus­bau nach dem Gesetz über die Umwelt­ver­träg­lich­keits­prü­fung kei­ne Ver­pflich­tung zur Durch­füh­rung einer Umwelt­ver­träg­lich­keits­prü­fung besteht – einer Plan­ge­neh­mi­gung bedür­fe. Zum Gewäs­ser­aus­bau zählt auch die wesent­li­che Umge­stal­tung eines Gewäs­sers oder sei­ner Ufer (§ 67 Abs. 2 Satz 1 WHG). Eine Umge­stal­tung eines Gewäs­sers ist – wovon das Ver­wal­tungs­ge­richt zu Recht aus­geht – als wesent­lich anzu­se­hen, wenn sie den Zustand des Gewäs­sers ein­schließ­lich sei­ner Ufer in einer für den Was­ser­haus­halt (z. B. Was­ser­stand, Was­ser­ab­fluss oder Selbst­rei­ni­gungs­ver­mö­gen), für die Schiff­fahrt, für die Fische­rei oder in sons­ti­ger Hin­sicht (z. B. auch für den Natur­haus­halt oder das [äuße­re] Bild der Land­schaft) bedeut­sa­men Wei­se ändert und es des­halb für sie einer Plan­fest­stel­lung bedarf2. Dies gilt auch für Deich- und Damm­bau­ten, die den Hoch­was­ser­ab­fluss beein­flus­sen (§ 67 Abs. 2 Satz 2 WHG).

In Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze stuft auch der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof Baden-Würt­tem­berg nach der­zei­ti­ger Erkennt­nis­la­ge die am Trieb­werks­ka­nal durch­ge­führ­ten Bau­ar­bei­ten als einen Gewäs­ser­aus­bau in Form der wesent­li­chen Umge­stal­tung des Ufers ein. Dies zeigt sich ins­be­son­de­re in der nicht unwe­sent­li­chen Erhö­hung des Ufer­damms. Die Antrag­stel­le­rin hat ober­halb der Abfahrt den vor­han­de­nen tal­sei­ti­gen Damm teil­wei­se abge­tra­gen, eine Tro­cken­mau­er errich­tet, die­se mit bin­di­gem Mate­ri­al hin­ter­füllt und über­deckt. Dabei wur­de der Damm/​die Ver­wal­lung um ca. 30 bis 40 cm erhöht und ver­brei­tert und die Gra­ben­soh­le groß­flä­chig geräumt und der Quer­schnitt eben­falls ver­brei­tert. Unter­halb der Abfahrt hat die Antrag­stel­le­rin Gehölz­ro­dun­gen durch­füh­ren und meh­re­re Fuh­ren bin­di­ges Mate­ri­al vom …-Weg in den Gra­ben schüt­ten las­sen. Die Fotos zei­gen auch, dass die Böschung zuvor noch unver­baut gewe­sen ist und eine Erhö­hung des Damms statt­ge­fun­den hat. Das Ver­brei­tern der Kanal­soh­le sowie die Errich­tung einer Tro­cken­mau­er, die mit einer Erhö­hung des Dam­mes um ca. 30 bis 40 cm ver­bun­den ist, stel­len aller Vor­aus­sicht nach im Rah­men der was­ser­recht­lich gebo­te­nen Gesamt­be­trach­tung eine wesent­li­che, sich auch auf das äuße­re Bild der Land­schaft aus­wir­ken­de dau­er­haf­te Ände­rung des ursprüng­li­chen Gewäs­sers ein­schließ­lich des Ufers dar. Des Wei­te­ren wer­den sich die­se Ver­än­de­run­gen nicht unwe­sent­lich auf den Was­ser­haus­halt, ins­be­son­de­re den Was­ser­stand und den Was­ser­ab­fluss aus­wir­ken3. Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat fer­ner unter Hin­weis auf die Recht­spre­chung des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs Baden-Würt­tem­berg4 und des Nie­der­säch­si­schen OVG5 zu Recht ent­schie­den, dass die vor­ge­nann­ten Aus­bau­maß­nah­men nicht des­we­gen als unwe­sent­lich anzu­se­hen sei­en, weil sie ledig­lich am offe­nen Ober­was­ser­ka­nal vor­ge­nom­men wur­den, der bei einer Gesamt­län­ge von ca. 805,50 m in wei­ten Tei­len vor und nach dem offe­nen Trieb­werks­ka­nal ver­rohrt ist6. Denn maß­ge­bend ist inso­weit der betrof­fe­ne Gewäs­ser­ab­schnitt.

Sofern die Antrag­stel­le­rin meint, die Wie­der­her­stel­lung der tal­sei­ti­gen Ufer­stand­fes­tig­keit sei als Instand­hal­tungs­maß­nah­me erfor­der­lich gewe­sen, mag dies zutref­fen. Auch soweit die Antrag­stel­le­rin vor­trägt, die Befes­ti­gung sei nicht in Mör­tel oder Beton aus­ge­führt wor­den, viel­mehr sei­en die Natur­stei­ne tro­cken mit offe­nen Fugen gesetzt wor­den, mag dies gewäs­ser­öko­lo­gisch nicht zu bean­stan­den sein. Die Antrag­stel­le­rin über­sieht hier­bei aber, dass die durch­ge­führ­ten Bau­maß­na­men ersicht­lich über eine blo­ße Instand­set­zung des Trieb­werk­ka­nals hin­aus gegan­gen sind. Denn das Ufer wur­de nicht nur befes­tigt, son­dern im Sin­ne einer Ufer­dam­mer­hö­hung erwei­tert, und zwar, anders als die Antrag­stel­le­rin meint, mehr als gering­fü­gig. Auch Ver­bes­se­run­gen der Gewäs­ser­öko­lo­gie oder des Schut­zes angren­zen­der Grund­stü­cke vor einer even­tu­el­len Über­flu­tung bedür­fen, sofern die­se Maß­nah­men einen Gewäs­ser­aus­bau dar­stel­len, einer vor­he­ri­gen was­ser­recht­li­chen Zulas­sung durch Plan­fest­stel­lung oder Plan­ge­neh­mi­gung.

Die Beru­fung der Antrag­stel­le­rin auf § 23 Was­ser­ge­setz für Baden-Würt­tem­berg (WG) ver­hilft der Beschwer­de nicht zum Erfolg.

Die Antrag­stel­le­rin trägt hier­zu vor, sie sei zur Durch­füh­rung der streit­ge­gen­ständ­li­chen Bau­maß­nah­men gemäß § 23 WG berech­tigt. Obwohl Repa­ra­tur­maß­nah­men am Kanal aus­drück­lich im Rah­men des fort­be­stehen­den Was­ser­rech­tes zuläs­sig und pri­vi­le­giert sei­en, sei­en die­se Maß­nah­men gemäß dem Schrei­ben vom 21.09.2009 zusam­men mit einer umfang­rei­chen Plan­map­pe dem Antrags­geg­ner ange­kün­digt und eine Ände­rungs­ge­neh­mi­gung nach § 23 WG bean­tragt wor­den. Selbst wenn man aber die Instand­set­zung der Was­ser­be­nut­zungs­an­la­gen bzw. die Repa­ra­tur von 20 m Kanalu­fer in Ver­bin­dung mit einer aus Sicher­heits­grün­den gering­fü­gi­gen Erhö­hung des Ufers durch bin­di­ges Mate­ri­al als eine Ände­rungs­maß­nah­me nach § 23 WG ein­stu­fen woll­te, sei die­se Maß­nah­me als geneh­migt zu fin­gie­ren, weil ihrer Ankün­di­gung nicht wider­spro­chen wor­den sei. Die bereichs­wei­se Erhö­hung des offen ver­lau­fen­den Ufers aus Sicher­heits­grün­den zum Schutz gegen Über­flu­tung sei Bestand­teil der vor­ge­leg­ten Plä­ne gewe­sen.

Auch unter Berück­sich­ti­gung die­ses Beschwer­de­vor­brin­gens begeg­net die ange­foch­te­ne Bau­ein­stel­lungs­an­ord­nung kei­nen ernst­li­chen Zwei­feln.

Nach § 23 WG hat, wer eine Was­ser­be­nut­zungs­an­la­ge ändert, ohne dass sich die Art, das Maß oder der Zweck der Benut­zung ändern, dies der Was­ser­be­hör­de anzu­zei­gen. Der Anzei­ge sind Plan­un­ter­la­gen, ins­be­son­de­re Erläu­te­rungs­be­richt, Lage­plan und Bau­zeich­nun­gen, bei­zu­fü­gen. Die Was­ser­be­hör­de hat den Ein­gang der Anzei­ge zu bestä­ti­gen. Mit den Arbei­ten darf nicht vor Ablauf eines Monats nach Ein­gang der Anzei­ge begon­nen wer­den. Zwar mag der Trieb­werks­ka­nal – auch – im Bereich des offe­nen Ober­was­ser­ka­nals eine Was­ser­be­nut­zungs­an­la­ge im Sin­ne des § 23 Satz 1 WG dar­stel­len. Zu die­sen zäh­len – all­ge­mein – die­je­ni­gen tech­ni­schen Anla­gen bzw. Ein­rich­tun­gen, die unmit­tel­bar zur Ver­wirk­li­chung eines Gewäs­ser­be­nut­zungs­tat­be­stan­des erfor­der­lich sind7. Der Trieb­werks­ka­nal dürf­te inso­weit für die Ver­wirk­li­chung des Gewäs­ser­be­nut­zungs­tat­be­stan­des not­wen­dig sein, als er der Ablei­tung des Was­sers (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 WHG) aus der Alb und sei­ner Zufüh­rung zur Stau­an­la­ge (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 WHG) am Kraft­werk dient. Die Antrag­stel­le­rin räumt aber selbst ein, dass infol­ge der Erhö­hung des tal­sei­ti­gen Ufer­damms eine Ände­rung der Was­ser­be­nut­zungs­an­la­ge erfolgt. Die­se ist – wie oben aus­ge­führt – auch nicht nur gering­fü­gig. Damit wird der Anwen­dungs­be­reich des § 23 WG über­schrit­ten, weil sich mit der dar­ge­stell­ten Ufer­erhö­hung das Maß der Benut­zung nicht uner­heb­lich ändert. Ent­ge­gen dem Vor­trag der Antrag­stel­le­rin hat der Antrags­geg­ner fer­ner auf ihr – beim Land­rats­amt Karls­ru­he am 24.09.2009 ein­ge­gan­ge­nes – Schrei­ben vom 21.09.2009 mit Schrei­ben vom 22.10.2009 geant­wor­tet und dar­in dar­auf hin gewie­sen, dass die geplan­ten Maß­nah­men den nach § 23 WG zuläs­si­gen Umfang über­schrit­ten und dar­über hin­aus die Plä­ne unvoll­stän­dig sei­en. Auch in der Fol­ge­zeit hat der Antrags­geg­ner nach Ein­rei­chen geän­der­ter Plä­ne dies bean­stan­det.

Die Antrag­stel­le­rin kann aus § 23 WG fer­ner auch des­halb kei­ne Befug­nis zur Durch­füh­rung der Bau­maß­nah­men her­lei­ten, weil der Trieb­werks­ka­nal – jeden­falls – im Bereich des offe­nen Ober­was­ser­ka­nals gleich­zei­tig ein ober­ir­di­sches Gewäs­ser im Sin­ne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 WHG dar­stellt. Für Maß­nah­men des Gewäs­ser­aus­baus – wie sie hier vor­lie­gen – gilt nach dem Was­ser­haus­halts­ge­setz in der seit 01.03.2010 gel­ten­den Fas­sung jedoch allein das Rechts­re­gime der §§ 67 ff WHG. Gewäs­ser­aus­bau­maß­nah­men unter­lie­gen daher kei­ner – blo­ßen – Anzei­ge­pflicht, son­dern bedür­fen vor ihrer Durch­füh­rung einer Plan­fest­stel­lung oder Plan­ge­neh­mi­gung. Ob dem Lan­des­ge­setz­ge­ber nach Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 GG inso­weit eine Abwei­chungs­be­fug­nis zusteht8, kann vor­lie­gend dahin­ste­hen. Denn Baden-Würt­tem­berg hat nach Erlass des Was­ser­haus­halts­ge­set­zes bis­lang kei­ne gegen­tei­li­ge Rege­lung in sein Was­ser­ge­setz auf­ge­nom­men.

Auch soweit sich die Antrag­stel­le­rin zur Recht­fer­ti­gung der durch­ge­führ­ten und geplan­ten Bau­maß­nah­men wie­der­holt auf ihr „altes“ Was­ser­recht beruft, ver­mag sie mit ihrer Beschwer­de nicht durch­zu­drin­gen. Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat mit zutref­fen­den Erwä­gun­gen aus­ge­führt, dass die dem Rechts­vor­gän­ger erteil­te was­ser­recht­li­che Erlaub­nis sowie deren Ergän­zun­gen weder nach § 20 WHG noch nach § 122 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WG über das Maß von Instand­hal­tungs- und Repa­ra­tur­ar­bei­ten hin­aus­ge­hen­de Ver­än­de­run­gen am Gewäs­ser­ver­lauf, nament­lich an des­sen Ufer, – wie hier – gestat­tet. Mit die­sen Grün­den setzt sich die Beschwer­de inhalt­lich nicht aus­ein­an­der. Das Vor­brin­gen der Antrag­stel­le­rin erschöpft sich in der all­ge­mei­nen Behaup­tung, die durch­ge­führ­ten und wei­ter geplan­ten Bau­maß­nah­men hiel­ten sich als Unter­hal­tungs­maß­nah­men inner­halb der ihrem Rechts­vor­gän­ger erteil­ten was­ser­recht­li­chen Ver­lei­hung. Hier­bei über­sieht die Antrag­stel­le­rin ins­be­son­de­re, dass nach § 20 WHG wie auch nach § 122 Abs. 1 WG die dort ange­spro­che­nen alten Rech­te und alten Befug­nis­se sich nur auf Gewäs­ser­be­nut­zun­gen bezie­hen und nur inso­weit eine Erlaub­nis oder Bewil­li­gung ent­behr­lich machen. Unter Gewäs­ser­be­nut­zun­gen fal­len indes­sen allein die in § 9 Abs. 1 und Abs. 2 WHG auf­ge­führ­ten – eigent­li­chen und fik­ti­ven – Benut­zungs­tat­be­stän­de. Dem­ge­gen­über sind nach § 9 Abs. 3 Satz 1 WHG Maß­nah­men, die dem Aus­bau eines Gewäs­sers die­nen, kei­ne Benut­zun­gen. Nach sei­nem Wort­laut defi­niert § 9 Abs. 3 Satz 1 WHG (nega­tiv) den Begriff der Benut­zung, nicht aber den Begriff der erlaub­nis- oder bewil­li­gungs­pflich­ti­gen Benut­zung. Soweit der Gesetz­ge­ber Benut­zun­gen erlaub­nis- und bewil­li­gungs­frei stel­len woll­te, hat er dies aus­drück­lich in die­sem Sin­ne for­mu­liert (vgl. etwa § 46 WHG). § 9 ist eine all­ge­mei­ne, vor die Klam­mer gezo­ge­ne Defi­ni­ti­ons­norm. Sie defi­niert den Begriff der Benut­zung für die Anwen­dung des Was­ser­haus­halts­ge­set­zes in all sei­nen Bestim­mun­gen9.

Im Hin­blick auf den Zweck des Plan­fest­stel­lungs- bzw. Plan­ge­neh­mi­gungs­ver­fah­rens, die Ent­ste­hung was­ser­rechts­wid­ri­ger Zustän­de zu ver­hin­dern und Ein­wir­kun­gen auf den Was­ser­haus­halt einer vor­he­ri­gen Rechts­kon­trol­le zu unter­wer­fen, ist auch das beson­de­re öffent­li­che Inter­es­se an der Anord­nung des Sofort­voll­zugs gege­ben. Ins­be­son­de­re steht der Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit der Anord­nung des Sofort­voll­zugs nicht ent­ge­gen. Denn es ist im Rah­men einer Evi­denz­prü­fung10 der­zeit nicht offen­sicht­lich, dass die for­mell ille­ga­len Gewäs­ser­aus­bau­maß­nah­men mit den mate­ri­el­len was­ser­recht­li­chen Anfor­de­run­gen nach § 68 Abs. 3 WHG ver­ein­bar sind. Gera­de vor dem Hin­ter­grund der Tat­sa­che, dass der Trieb­werks­ka­nal in dem als FFH-Gebiet gemel­de­ten Natur­schutz­ge­biet „Alb­tal und Sei­ten­tä­ler“ liegt, bedarf es einer ein­ge­hen­den Prü­fung, ob die natur­schutz­recht­li­chen Anfor­de­run­gen (§ 68 Abs. 3 Nr. 2 WHG) erfüllt sind. In die­sem Zusam­men­hang ist auch nicht offen­sicht­lich, dass die streit­ge­gen­ständ­li­chen Bau­maß­nah­men kei­ner natur­schutz­recht­li­chen Befrei­ung bedür­fen.

Ver­wal­tungs­ge­richts­hof Baden-Würt­tem­berg, Beschluss vom 28. März 2012 – 3 S 150/​12

  1. vgl. BVerwG, Urteil vom 10.02.1978 – IV C 71.75, DVBl 1979, 67; Urteil vom 29.12.1998 – 11 B 56/​98; VGH Bad.-Württ., 20.05.2010 – 3 S 1253/​08, VBlBW 2010, 395 = NuR 2010, 802 = ZfW 2011, 158; Czychowski/​Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 100, Rn. 42 f.; Gößl, in: Sieder/​Zeitler/​Dahme, WHG und AbwAG, Stand: Mai 2010, § 100 WHG, Rn. 73
  2. vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 21.05.1980 – VII 1657/​79, ZfW 1981, 99; OVG Schles­wig-Hol­stein, Urteil vom 01.07.1997 – 2 L 101/​94, ZfW 1998, 509; Czychowski/​Reinhardt, WHG, a.a.O, § 67 Rn. 30; Guckel­ber­ger, NuR 2003, 470; Schenk, in: Sieder/​Zeitler/​Dahme, a.a.O., § 67 WHG Rn. 11
  3. zur Dam­mer­hö­hung als Gewäs­ser­aus­bau vgl. Kem­pfler, BayVBl. 2003, 261
  4. VGH Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 15.07.1994 – 8 S 1428/​94, VBlBW 1994, 454
  5. Nds. OVG, Beschluss vom 16.08.2011 – 13 LA 23/​10, Nor­dÖR 2011, 511
  6. eben­so Czychowski/​Reinhardt, a.a.O., § 67 Rn. 22
  7. vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 13.06.1975 – IX 1637/​74, ZfW 1976, 218; Czychowski/​Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 8 Rn. 53; Bulling/​Finkenbeiner/​Eckardt/​Kiebele, WG für Bad.-Württ., § 14 Rn. 32; Habel, WG für Bad.-Württ., 1982, § 14 Rn. 8
  8. vgl. hier­zu Rein­hardt, AöR 2010, 459
  9. vgl. BVerwG, Urteil vom 28.06.2007 – 7 C 3.07, NuR 2007, 611 = NVwZ-RR 2007, 750
  10. BVerwG, Beschluss vom 22.08.1997 – 11 B 31.97; Beschluss vom 29.12.1998 – 11 B 56.98; Beschluss vom 21.12.1993 – 7 B 119.93, ZfW 1994, 396 = NVwZ-RR 1994, 202; Beschluss vom 28.02.1991 – 7 B 22.91, NVwZ-RR 1991, 461 = ZfW 1991, 230; Urteil vom 10.02.1978 – 4 C 71.75, DVBl 1979, 67