Fle­der­maus statt Wind­rad – oder: Immis­si­ons­schutz­recht­li­che Geneh­mi­gung und Arten­schutz

Die immis­si­ons­schutz­recht­li­che Geneh­mi­gung darf mit Blick auf den Arten­schutz nur erteilt wer­den, wenn sich das Tötungs­ri­si­ko im Sin­ne des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG a. F. bzw. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG n. F. nicht signi­fi­kant erhöht. Bei die­ser Prü­fung steht der Behör­de eine natur­schutz­fach­li­che Ein­schät­zungs­prä­go­ra­ti­ve zu 1. Ein in der Geneh­mi­gung ange­ord­ne­tes Moni­to­ring kann dazu die­nen, die dau­er­haf­te Trag­fä­hig­keit der Pro­gno­se zu über­prü­fen.

Fle­der­maus statt Wind­rad – oder: Immis­si­ons­schutz­recht­li­che Geneh­mi­gung und Arten­schutz

Dies ent­schied jetzt das Nie­der­säch­si­sche Ober­ver­wal­tungs­ge­richt in Lüne­burg in einem Ver­fah­ren, in dem der Antrag­stel­ler gel­tend mach­te, die Geneh­mi­gung der Wind­ener­gie­an­la­gen ver­sto­ße hin­sicht­lich der Fle­der­mäu­se gegen das arten­schutz­recht­li­che Tötungs­ver­bot gemäß § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG a. F. bzw. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG n. F.. Jeden­falls für das ers­te Jahr des Moni­to­rings, in dem kei­ne Abschalt­zei­ten vor­ge­se­hen sei­en, wer­de die Tötung von Fel­der­mäu­sen bewusst in Kauf genom­men.

Gemäß § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG a. F. bzw. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG n. F. ist es ver­bo­ten, wild leben­den Tie­ren der beson­ders geschütz­ten Arten nach­zu­stel­len, sie zu fan­gen, zu ver­let­zen oder zu töten oder ihre Ent­wick­lungs­for­men aus der Natur zu ent­neh­men, zu beschä­di­gen oder zu zer­stö­ren. Die hier rele­van­ten Fle­der­mäu­se gehö­ren unstrei­tig zu der danach geschütz­ten Grup­pe. Das Tötungs­ver­bot ist dabei indi­vi­du­en­be­zo­gen zu ver­ste­hen 2. Dass ein­zel­ne Exem­pla­re beson­ders geschütz­ter Arten durch Kol­li­sio­nen mit Wind­ener­gie­an­la­gen zu Scha­den kom­men kön­nen, dürf­te indes bei lebens­na­her Betrach­tung nie völ­lig aus­zu­schlie­ßen sein. Sol­che kol­li­si­ons­be­ding­ten Ein­zel­ver­lus­te sind zwar nicht "gewollt" im Sin­ne eines ziel­ge­rich­te­ten "dolus direc­tus", müs­sen aber – wenn sie trotz aller Ver­mei­dungs­maß­nah­men doch vor­kom­men – als unver­meid­lich eben­so hin­ge­nom­men wer­den wie Ver­lus­te im Rah­men des all­ge­mei­nen Natur­ge­sche­hens 3. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts, der sich der Senat ange­schlos­sen hat, ist daher, wenn das Tötungs­ver­bot nicht zu einem unver­hält­nis­mä­ßi­gen Hin­der­nis für die Rea­li­sie­rung von Vor­ha­ben wer­den soll, zur Erfül­lung des Tat­be­stan­des des arten­schutz­recht­li­chen Tötungs­ver­bo­tes zu for­dern, dass sich das Risi­ko des Erfolgs­ein­tritts durch das Vor­ha­ben in signi­fi­kan­ter Wei­se erhöht 4.

Da zur fach­ge­rech­ten Beur­tei­lung die­ser Fra­ge orni­tho­lo­gi­sche Kri­te­ri­en maß­geb­lich sind, die zu tref­fen­de Ent­schei­dung pro­gnos­ti­sche Ele­men­te ent­hält und über­dies natur­schutz­fach­lich all­ge­mein aner­kann­te stan­dar­di­sier­te Maß­stä­be und rechen­haft hand­hab­ba­re Ver­fah­ren feh­len, muss der zustän­di­gen Behör­de eine natur­schutz­fach­li­che Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve zuer­kannt wer­den. Die gericht­li­che Prü­fung ist inso­weit auf eine Ver­tret­bar­keits­kon­trol­le beschränkt 5. Eine sol­che Rück­nah­me der Kon­troll­dich­te setzt aller­dings vor­aus, dass eine den wis­sen­schaft­li­chen Maß­stä­ben und den vor­han­de­nen Erkennt­nis­sen ent­spre­chen­de Sach­ver­halts­er­mitt­lung vor­ge­nom­men wor­den ist.

Nach der im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren des vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes nur mög­li­chen sum­ma­ri­schen Prü­fung sind die Aus­füh­run­gen des Ver­wal­tungs­ge­richts nicht zu bean­stan­den, wonach die hier gege­be­ne Mög­lich­keit, dass es zu ver­ein­zel­ten Schla­gop­fern unter Fle­der­mäu­sen kom­men kön­ne, kein unaus­räum­ba­res Hin­der­nis für das Vor­ha­ben der Bei­gela­de­nen dar­stel­le und durch geeig­ne­te Ver­mei­dungs- und Schutz­maß­nah­men – wie das vor­ge­se­he­ne Moni­to­ring und ggf. Abschalt­zei­ten – die Ein­griffs- und Stör­wir­kun­gen auf ein hin­nehm­ba­res Maß redu­ziert wer­den könn­ten und der Antrags­geg­ner mit­hin der Bei­gela­de­nen die Geneh­mi­gung ertei­len durf­te.

Der Antrag­stel­ler stellt die­se Maß­stä­be mit sei­ner Beschwer­de im Ansatz nicht in Fra­ge, er ist jedoch der Ansicht, das Ver­wal­tungs­ge­richt sei auf der Grund­la­ge des vor­lie­gen­den Mate­ri­als zu der fal­schen Schluss­fol­ge­rung gelangt, eine deut­li­che bzw. bedeut­sa­me Erhö­hung des Tötungs­ri­si­kos für Fle­der­mäu­se durch den Betrieb der Wind­ener­gie­an­la­gen las­se sich nicht fest­stel­len. Er macht im Ein­zel­nen gel­tend, die Anla­gen sei­en am vor­ge­se­he­nen Stand­ort nicht geneh­mi­gungs­fä­hig und das Moni­to­ring ver­sto­ße, so wie es aus­ge­stal­tet sei, gegen das Tötungs­ver­bot. Zwar kön­ne ein Moni­to­ring auf Dau­er zu dem Ergeb­nis kom­men, wann Abschalt­zei­ten not­wen­dig sei­en, um (wei­te­re) Kol­li­sio­nen von Fle­der­mäu­sen mit den geplan­ten, dann bereits errich­te­ten Anla­gen zu ver­mei­den, in der Zeit vor­her, ins­be­son­de­re in dem ers­ten Jahr des Moni­to­rings, in dem kei­ne Abschalt­zei­ten für die Anla­gen vor­ge­se­hen sei­en, wer­de jedoch unzu­läs­si­ger­wei­se die Tötung von Tie­ren bewusst in Kauf genom­men. Die Argu­men­ta­ti­on des Ver­wal­tungs­ge­richts, das Kol­li­si­ons­ri­si­ko sei gering, weil die vier Fle­der­maus­ar­ten, für die ein erhöh­tes Kol­li­si­ons­ri­si­ko bestehe, an den Stand­or­ten nach den Ergeb­nis­sen der Horch­kis­ten nur in gerin­gem Umfang vor­kä­men, hält er für nicht nach­voll­zieh­bar und ist der Ansicht, gera­de Arten, die nur in gerin­ger Anzahl vor­kä­men, bedürf­ten hin­sicht­lich eines etwai­gen Tötungs­ri­si­kos einer höhe­ren Auf­merk­sam­keit. Zudem kön­ne die Fra­ge, ob eine erheb­li­che oder eine uner­heb­li­che Beein­träch­ti­gung vor­lie­ge, erst beant­wor­tet wer­den, wenn geklärt sei, ob die durch den Betrieb der Anla­ge ver­ur­sach­te Stei­ge­rung der Mor­ta­li­tät der Jung- und Alt­tie­re ohne Fol­gen für die lang­fris­ti­ge Über­le­bens­wahr­schein­lich­keit der loka­len Popu­la­ti­on blei­be. Nur wenn dies der Fall sei, sei von einem uner­heb­li­chen Ein­griff aus­zu­ge­hen, ansons­ten sei der Ein­griff erheb­lich. Die­se Fra­ge dür­fe aber nicht – wie es durch die bis­her vor­ge­se­he­ne Form des Moni­to­rings geplant sei – nach dem „tri­al and error Sys­tem“ beant­wor­tet wer­den. Viel­mehr sei­en zunächst die nöti­gen popu­la­ti­ons­öko­lo­gi­schen Grund­la­gen zu ermit­teln, um fest­zu­stel­len, ab wie vie­len Schla­gop­fern die loka­le Popu­la­ti­on gefähr­det sei. Hier sei es ins­be­son­de­re für den Abend­seg­ler wich­tig, Infor­ma­tio­nen über einen sol­chen Schwel­len­wert zu haben.

Die­se arten­schutz­recht­li­chen Ein­wän­de ver­hel­fen der Beschwer­de nicht zum Erfolg. Der Senat geht bei sum­ma­ri­scher Prü­fung davon aus, dass die arten­schutz­fach­li­chen Unter­su­chun­gen sowohl in ihrem metho­di­schen Vor­ge­hen als auch in ihrer Ermitt­lungs­tie­fe aus­rei­chen und der Antrags­geg­ner auf die­ser Basis einen Ver­stoß gegen die arten­schutz­recht­li­chen Ver­bots­tat­be­stän­de (auch für die Zeit des lau­fen­den Moni­to­rings) ver­nei­nen durf­te. Inso­weit ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass eine natur­schutz­fach­li­che Mei­nung einer ande­ren Ein­schät­zung nicht bereits des­halb über­le­gen oder ihr vor­zugs­wür­dig ist, weil sie umfang­rei­che­re oder auf­wän­di­ge­re Ermitt­lun­gen oder "stren­ge­re" Anfor­de­run­gen für rich­tig hält. Das ist viel­mehr erst dann der Fall, wenn sich die­se Auf­fas­sung als all­ge­mein aner­kann­ter Stand der Wis­sen­schaft durch­ge­setzt hat und die gegen­tei­li­ge Mei­nung als nicht (mehr) ver­tret­bar ange­se­hen wird. Die arten­schutz­recht­li­chen Vor­schrif­ten ver­lan­gen vom Vor­ha­ben­trä­ger nicht, bei wis­sen­schaft­li­chen Unsi­cher­hei­ten oder Mei­nungs­ver­schie­den­hei­ten For­schungs­auf­trä­ge zu ver­ge­ben oder Unter­su­chun­gen anzu­stel­len, deren Auf­wand und wis­sen­schaft­li­cher Anspruch letzt­lich auf sol­che hin­aus­lau­fen. Neh­men sie inso­weit einen nach aktu­el­lem Erkennt­nis­stand fach­wis­sen­schaft­lich ver­tret­ba­ren Stand­punkt ein, so ist dage­gen recht­lich nichts zu erin­nern 2.

Anhand die­ser Maß­stä­be begeg­net es kei­nen Beden­ken, dass der Antrags­geg­ner unter Anord­nung des Moni­to­rings und der Bei­fü­gung eines Auf­la­gen­vor­be­hal­tes die ange­foch­te­ne Geneh­mi­gung erteilt hat. Aus­weis­lich der von Reichenbach/​Sinning erstell­ten „Zweite(n) Erfas­sung der Fle­der­mäu­se für den geplan­ten Wind­park Wies­moor-Süd“ vom Okto­ber 2006 bei den im Gebiet vor­kom­men­den, nach der Stel­lung­nah­me näher zu betrach­ten­den Arten Abend­seg­ler, Klein­abend­seg­ler, Rau­haut­fle­der­maus und Zwerg­fle­der­maus kei­ne oder eine nur sehr gerin­ge Beein­träch­ti­gung durch ein gestei­ger­tes Kol­li­si­ons­ri­si­ko zu erwar­ten sei. Die­ses wur­de nach­voll­zieh­bar damit begrün­det, dass Fle­der­mäu­se die­ser Arten aus­weis­lich der mit Hil­fe von Ultrall­schall-Detek­to­ren und Sicht­be­ob­ach­tun­gen durch­ge­führ­ten Kar­tie­rung sowie der aus­ge­brach­ten 19 Horch­kis­ten im maß­geb­li­chen Gebiet ledig­lich ver­ein­zelt nach­ge­wie­sen wor­den sei­en. Da bei einer gerin­gen Fre­quen­tie­rung des betrof­fe­nen Gebie­tes durch Fle­der­mäu­se der rele­van­ten Arten das Risi­ko eines Fle­der­maus­schla­ges durch die geplan­ten Wind­ener­gie­an­la­gen schon des­halb gerin­ger ein­zu­schät­zen ist, weil weni­ger Tie­re in den Gefah­ren­be­reich des Rotors gelan­gen (kön­nen), erscheint die auf die­ser Grund­la­ge erstell­te Pro­gno­se des Antrags­geg­ners, das Risi­ko einer Tötung eines Indi­vi­du­ums der Arten Abend­seg­ler, Klein­abend­seg­ler, Rau­haut­fle­der­maus und Zwerg­fle­der­maus wer­de durch das Vor­ha­ben nicht in signi­fi­kan­ter Wei­se erhöht, jeden­falls ver­tret­bar. Des­halb ist es auch gericht­lich nicht zu bean­stan­den, dass die Behör­de die Geneh­mi­gung unter dem Vor­be­halt wei­te­rer – nach den Ergeb­nis­sen der zugleich ange­ord­ne­ten Moni­to­ring­un­ter­su­chung zu bestim­men­der – Auf­la­gen zum Schutz der Fle­der­mäu­se erteilt und jeden­falls im ers­ten Jahr des auf zwei Jah­re ange­leg­ten Moni­to­rings kei­ne Abschalt­zei­ten vor­ge­se­hen hat. Bei dem ver­füg­ten Moni­to­ring han­delt es sich um eine Beob­ach­tungs­maß­nah­me, die nach der Recht­spre­chung not­wen­di­ger Bestand­teil eines Schutz­kon­zepts sein kann, soweit wis­sen­schaft­li­che Unsi­cher­heit über die Wirk­sam­keit von Schutz- und Kom­pen­sa­ti­ons­maß­nah­men besteht. Im vor­lie­gen­den Fall bestehen trotz der – wie dar­ge­legt – nach­voll­zieh­ba­ren Pro­gno­se des Antrags­geg­ners, eine signi­fi­kan­te, der Ertei­lung der Geneh­mi­gung ent­ge­gen­ste­hen­de Erhö­hung des Risi­kos einer Fle­der­maus­tö­tung durch Rotor­schlag sei nicht anzu­neh­men, im Vor­hin­ein nicht aus­räum­ba­re Unsi­cher­hei­ten, die eine Über­prü­fung ange­zeigt erschei­nen las­sen. In einer sol­chen Situa­ti­on dient gera­de das Moni­to­ring dazu, wei­te­re Erkennt­nis­se über Beein­träch­ti­gun­gen zu gewin­nen und dem­entspre­chend die Durch­füh­rung des Vor­ha­bens zu steu­ern 6. Dabei ist es ange­sichts der plau­si­blen Ein­schät­zung der Gut­ach­ter, es sei­en kei­ne oder nur sehr gerin­ge Beein­träch­ti­gun­gen von Fel­der­mäu­sen durch ein mit dem Vor­ha­ben ver­bun­de­nes Kol­li­si­ons­ri­si­ko zu erwar­ten, zuläs­sig, im ers­ten Jahr des Moni­to­rings die Anla­gen (zunächst) ohne Abschalt­zei­ten zu betrei­ben. Die­se Maß­nah­me soll gera­de dazu die­nen, die dau­er­haf­te Trag­fä­hig­keit der Pro­gno­se der Gut­ach­ter zu über­prü­fen und zu erken­nen, ob und ggf. zu wel­chen Jah­res- und/​oder Tages­zei­ten es zu Kol­li­sio­nen kommt. Sofern dabei – anders als pro­gnos­ti­ziert – Fle­der­maus­schlag in signi­fi­kan­tem Umfang fest­ge­stellt wird, kann dem durch die an den Betrei­ber gerich­te­te Auf­la­ge, in die­sen Zeit­räu­men die Anla­gen abzu­schal­ten, begeg­net wer­den. Ein sol­ches Vor­ge­hen erscheint ins­be­son­de­re auch vor dem Hin­ter­grund der nach­voll­zieh­ba­ren Dar­le­gung des Antrags­geg­ners sach­ge­recht, dass Abschalt­zei­ten kaum abs­trakt ermit­telt wer­den kön­nen, son­dern ange­sichts deut­li­cher Unter­schie­de stand­ort­be­zo­gen zu betrach­ten sind und nach dem begrenz­ten, der Samm­lung von Daten die­nen­dem Zeit­raum von einem Jahr, soweit nötig, die ent­spre­chen­den Kon­se­quen­zen gezo­gen wer­den sol­len. Dar­über hin­aus ist nicht recht erkenn­bar, wor­in der Gewinn einer vor Beginn des Moni­to­rings durch­ge­führ­ten Bestim­mung eines Schwel­len­wer­tes lie­gen soll. Eine sol­che ist näm­lich nicht geeig­net, die im Rah­men des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG a. F. bzw. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG n. F. anzu­stel­len­de Pro­gno­se in Fra­ge zu stel­len.

Nie­der­säch­si­sches Ober­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 18. April 2011 – 12 ME 274/​10

  1. BVerw­GE 131, 274[]
  2. vgl. BVerwG, Urteil vom 09.07.2008 – 9 A 14.07, BVerw­GE 131, 274[][]
  3. vgl. BVerwG, Urteil vom 09.07.2008 a. a. O.[]
  4. vgl. fer­ner BVerwG, Urteil vom 12.03.2008 – 9 A 03.06, NuR 2008, 633, Rdnr. 219[]
  5. vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 21.06.2006 – 9 A 28.05, BVerw­GE 126, 166; Urteil vom 12.03.2008 – 9 A 03.06, NuR 2008, 633; Nds. OVG, Urteil vom 28.11.2007 – 12 LC 72/​07; Phil­ipp, NVwZ 2008, 593, 596 f[]
  6. vgl. BVerwG, Urteil vom 17.01.2007 – 9 A 20.05, BVerw­GE 128, 01. m. w. N.[]