Fledermaus statt Windrad – oder: Immissionsschutzrechtliche Genehmigung und Artenschutz

Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung darf mit Blick auf den Artenschutz nur erteilt werden, wenn sich das Tötungsrisiko im Sinne des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG a. F. bzw. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG n. F. nicht signifikant erhöht. Bei dieser Prüfung steht der Behörde eine naturschutzfachliche Einschätzungsprägorative zu1. Ein in der Genehmigung angeordnetes Monitoring kann dazu dienen, die dauerhafte Tragfähigkeit der Prognose zu überprüfen.

Fledermaus statt Windrad - oder: Immissionsschutzrechtliche Genehmigung und Artenschutz

Dies entschied jetzt das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht in Lüneburg in einem Verfahren, in dem der Antragsteller geltend machte, die Genehmigung der Windenergieanlagen verstoße hinsichtlich der Fledermäuse gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot gemäß § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG a. F. bzw. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG n. F.. Jedenfalls für das erste Jahr des Monitorings, in dem keine Abschaltzeiten vorgesehen seien, werde die Tötung von Feldermäusen bewusst in Kauf genommen.

Gemäß § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG a. F. bzw. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG n. F. ist es verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Die hier relevanten Fledermäuse gehören unstreitig zu der danach geschützten Gruppe. Das Tötungsverbot ist dabei individuenbezogen zu verstehen2. Dass einzelne Exemplare besonders geschützter Arten durch Kollisionen mit Windenergieanlagen zu Schaden kommen können, dürfte indes bei lebensnaher Betrachtung nie völlig auszuschließen sein. Solche kollisionsbedingten Einzelverluste sind zwar nicht “gewollt” im Sinne eines zielgerichteten “dolus directus”, müssen aber – wenn sie trotz aller Vermeidungsmaßnahmen doch vorkommen – als unvermeidlich ebenso hingenommen werden wie Verluste im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens3. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Senat angeschlossen hat, ist daher, wenn das Tötungsverbot nicht zu einem unverhältnismäßigen Hindernis für die Realisierung von Vorhaben werden soll, zur Erfüllung des Tatbestandes des artenschutzrechtlichen Tötungsverbotes zu fordern, dass sich das Risiko des Erfolgseintritts durch das Vorhaben in signifikanter Weise erhöht4.

Da zur fachgerechten Beurteilung dieser Frage ornithologische Kriterien maßgeblich sind, die zu treffende Entscheidung prognostische Elemente enthält und überdies naturschutzfachlich allgemein anerkannte standardisierte Maßstäbe und rechenhaft handhabbare Verfahren fehlen, muss der zuständigen Behörde eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zuerkannt werden. Die gerichtliche Prüfung ist insoweit auf eine Vertretbarkeitskontrolle beschränkt5. Eine solche Rücknahme der Kontrolldichte setzt allerdings voraus, dass eine den wissenschaftlichen Maßstäben und den vorhandenen Erkenntnissen entsprechende Sachverhaltsermittlung vorgenommen worden ist.

Nach der im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen summarischen Prüfung sind die Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht zu beanstanden, wonach die hier gegebene Möglichkeit, dass es zu vereinzelten Schlagopfern unter Fledermäusen kommen könne, kein unausräumbares Hindernis für das Vorhaben der Beigeladenen darstelle und durch geeignete Vermeidungs- und Schutzmaßnahmen – wie das vorgesehene Monitoring und ggf. Abschaltzeiten – die Eingriffs- und Störwirkungen auf ein hinnehmbares Maß reduziert werden könnten und der Antragsgegner mithin der Beigeladenen die Genehmigung erteilen durfte.

Der Antragsteller stellt diese Maßstäbe mit seiner Beschwerde im Ansatz nicht in Frage, er ist jedoch der Ansicht, das Verwaltungsgericht sei auf der Grundlage des vorliegenden Materials zu der falschen Schlussfolgerung gelangt, eine deutliche bzw. bedeutsame Erhöhung des Tötungsrisikos für Fledermäuse durch den Betrieb der Windenergieanlagen lasse sich nicht feststellen. Er macht im Einzelnen geltend, die Anlagen seien am vorgesehenen Standort nicht genehmigungsfähig und das Monitoring verstoße, so wie es ausgestaltet sei, gegen das Tötungsverbot. Zwar könne ein Monitoring auf Dauer zu dem Ergebnis kommen, wann Abschaltzeiten notwendig seien, um (weitere) Kollisionen von Fledermäusen mit den geplanten, dann bereits errichteten Anlagen zu vermeiden, in der Zeit vorher, insbesondere in dem ersten Jahr des Monitorings, in dem keine Abschaltzeiten für die Anlagen vorgesehen seien, werde jedoch unzulässigerweise die Tötung von Tieren bewusst in Kauf genommen. Die Argumentation des Verwaltungsgerichts, das Kollisionsrisiko sei gering, weil die vier Fledermausarten, für die ein erhöhtes Kollisionsrisiko bestehe, an den Standorten nach den Ergebnissen der Horchkisten nur in geringem Umfang vorkämen, hält er für nicht nachvollziehbar und ist der Ansicht, gerade Arten, die nur in geringer Anzahl vorkämen, bedürften hinsichtlich eines etwaigen Tötungsrisikos einer höheren Aufmerksamkeit. Zudem könne die Frage, ob eine erhebliche oder eine unerhebliche Beeinträchtigung vorliege, erst beantwortet werden, wenn geklärt sei, ob die durch den Betrieb der Anlage verursachte Steigerung der Mortalität der Jung- und Alttiere ohne Folgen für die langfristige Überlebenswahrscheinlichkeit der lokalen Population bleibe. Nur wenn dies der Fall sei, sei von einem unerheblichen Eingriff auszugehen, ansonsten sei der Eingriff erheblich. Diese Frage dürfe aber nicht – wie es durch die bisher vorgesehene Form des Monitorings geplant sei – nach dem „trial and error System“ beantwortet werden. Vielmehr seien zunächst die nötigen populationsökologischen Grundlagen zu ermitteln, um festzustellen, ab wie vielen Schlagopfern die lokale Population gefährdet sei. Hier sei es insbesondere für den Abendsegler wichtig, Informationen über einen solchen Schwellenwert zu haben.

Diese artenschutzrechtlichen Einwände verhelfen der Beschwerde nicht zum Erfolg. Der Senat geht bei summarischer Prüfung davon aus, dass die artenschutzfachlichen Untersuchungen sowohl in ihrem methodischen Vorgehen als auch in ihrer Ermittlungstiefe ausreichen und der Antragsgegner auf dieser Basis einen Verstoß gegen die artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände (auch für die Zeit des laufenden Monitorings) verneinen durfte. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass eine naturschutzfachliche Meinung einer anderen Einschätzung nicht bereits deshalb überlegen oder ihr vorzugswürdig ist, weil sie umfangreichere oder aufwändigere Ermittlungen oder “strengere” Anforderungen für richtig hält. Das ist vielmehr erst dann der Fall, wenn sich diese Auffassung als allgemein anerkannter Stand der Wissenschaft durchgesetzt hat und die gegenteilige Meinung als nicht (mehr) vertretbar angesehen wird. Die artenschutzrechtlichen Vorschriften verlangen vom Vorhabenträger nicht, bei wissenschaftlichen Unsicherheiten oder Meinungsverschiedenheiten Forschungsaufträge zu vergeben oder Untersuchungen anzustellen, deren Aufwand und wissenschaftlicher Anspruch letztlich auf solche hinauslaufen. Nehmen sie insoweit einen nach aktuellem Erkenntnisstand fachwissenschaftlich vertretbaren Standpunkt ein, so ist dagegen rechtlich nichts zu erinnern6.

Anhand dieser Maßstäbe begegnet es keinen Bedenken, dass der Antragsgegner unter Anordnung des Monitorings und der Beifügung eines Auflagenvorbehaltes die angefochtene Genehmigung erteilt hat. Ausweislich der von Reichenbach/Sinning erstellten „Zweite(n) Erfassung der Fledermäuse für den geplanten Windpark Wiesmoor-Süd“ vom Oktober 2006 bei den im Gebiet vorkommenden, nach der Stellungnahme näher zu betrachtenden Arten Abendsegler, Kleinabendsegler, Rauhautfledermaus und Zwergfledermaus keine oder eine nur sehr geringe Beeinträchtigung durch ein gesteigertes Kollisionsrisiko zu erwarten sei. Dieses wurde nachvollziehbar damit begründet, dass Fledermäuse dieser Arten ausweislich der mit Hilfe von Ultrallschall-Detektoren und Sichtbeobachtungen durchgeführten Kartierung sowie der ausgebrachten 19 Horchkisten im maßgeblichen Gebiet lediglich vereinzelt nachgewiesen worden seien. Da bei einer geringen Frequentierung des betroffenen Gebietes durch Fledermäuse der relevanten Arten das Risiko eines Fledermausschlages durch die geplanten Windenergieanlagen schon deshalb geringer einzuschätzen ist, weil weniger Tiere in den Gefahrenbereich des Rotors gelangen (können), erscheint die auf dieser Grundlage erstellte Prognose des Antragsgegners, das Risiko einer Tötung eines Individuums der Arten Abendsegler, Kleinabendsegler, Rauhautfledermaus und Zwergfledermaus werde durch das Vorhaben nicht in signifikanter Weise erhöht, jedenfalls vertretbar. Deshalb ist es auch gerichtlich nicht zu beanstanden, dass die Behörde die Genehmigung unter dem Vorbehalt weiterer – nach den Ergebnissen der zugleich angeordneten Monitoringuntersuchung zu bestimmender – Auflagen zum Schutz der Fledermäuse erteilt und jedenfalls im ersten Jahr des auf zwei Jahre angelegten Monitorings keine Abschaltzeiten vorgesehen hat. Bei dem verfügten Monitoring handelt es sich um eine Beobachtungsmaßnahme, die nach der Rechtsprechung notwendiger Bestandteil eines Schutzkonzepts sein kann, soweit wissenschaftliche Unsicherheit über die Wirksamkeit von Schutz- und Kompensationsmaßnahmen besteht. Im vorliegenden Fall bestehen trotz der – wie dargelegt – nachvollziehbaren Prognose des Antragsgegners, eine signifikante, der Erteilung der Genehmigung entgegenstehende Erhöhung des Risikos einer Fledermaustötung durch Rotorschlag sei nicht anzunehmen, im Vorhinein nicht ausräumbare Unsicherheiten, die eine Überprüfung angezeigt erscheinen lassen. In einer solchen Situation dient gerade das Monitoring dazu, weitere Erkenntnisse über Beeinträchtigungen zu gewinnen und dementsprechend die Durchführung des Vorhabens zu steuern7. Dabei ist es angesichts der plausiblen Einschätzung der Gutachter, es seien keine oder nur sehr geringe Beeinträchtigungen von Feldermäusen durch ein mit dem Vorhaben verbundenes Kollisionsrisiko zu erwarten, zulässig, im ersten Jahr des Monitorings die Anlagen (zunächst) ohne Abschaltzeiten zu betreiben. Diese Maßnahme soll gerade dazu dienen, die dauerhafte Tragfähigkeit der Prognose der Gutachter zu überprüfen und zu erkennen, ob und ggf. zu welchen Jahres- und/oder Tageszeiten es zu Kollisionen kommt. Sofern dabei – anders als prognostiziert – Fledermausschlag in signifikantem Umfang festgestellt wird, kann dem durch die an den Betreiber gerichtete Auflage, in diesen Zeiträumen die Anlagen abzuschalten, begegnet werden. Ein solches Vorgehen erscheint insbesondere auch vor dem Hintergrund der nachvollziehbaren Darlegung des Antragsgegners sachgerecht, dass Abschaltzeiten kaum abstrakt ermittelt werden können, sondern angesichts deutlicher Unterschiede standortbezogen zu betrachten sind und nach dem begrenzten, der Sammlung von Daten dienendem Zeitraum von einem Jahr, soweit nötig, die entsprechenden Konsequenzen gezogen werden sollen. Darüber hinaus ist nicht recht erkennbar, worin der Gewinn einer vor Beginn des Monitorings durchgeführten Bestimmung eines Schwellenwertes liegen soll. Eine solche ist nämlich nicht geeignet, die im Rahmen des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG a. F. bzw. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG n. F. anzustellende Prognose in Frage zu stellen.

Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 18. April 2011 – 12 ME 274/10

  1. BVerwGE 131, 274 []
  2. vgl. BVerwG, Urteil vom 09.07.2008 – 9 A 14.07, BVerwGE 131, 274 []
  3. vgl. BVerwG, Urteil vom 09.07.2008 a. a. O. []
  4. vgl. ferner BVerwG, Urteil vom 12.03.2008 – 9 A 03.06, NuR 2008, 633, Rdnr. 219 []
  5. vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 21.06.2006 – 9 A 28.05, BVerwGE 126, 166; Urteil vom 12.03.2008 – 9 A 03.06, NuR 2008, 633; Nds. OVG, Urteil vom 28.11.2007 – 12 LC 72/07; Philipp, NVwZ 2008, 593, 596 f []
  6. vgl. BVerwG, Urteil vom 09.07.2008 – 9 A 14.07, BVerwGE 131, 274 []
  7. vgl. BVerwG, Urteil vom 17.01.2007 – 9 A 20.05, BVerwGE 128, 01. m. w. N. []