Wenn die Alte Saale verrohrt wird…

Die Gewässereigenschaft entfällt für den Bereich einer unterirdischen Wasserführung nicht ohne Weiteres dann, wenn diese das Wasser von einem Gewässer in das nächste leitet; auch in diesem Fall ist nach materiellen Kriterien zu beurteilen, ob durch die Verrohrung eine Absonderung des Wassers aus dem unmittelbaren Zusammenhang des natürlichen Wasserhaushalts bewirkt wird1.

Wenn die Alte Saale verrohrt wird…

Der Landesgesetzgeber – im hier vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall das Land Sachsen-Anhalt – hat den Begriff des oberirdischen Gewässers in § 1 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a WG LSA wörtlich aus § 1 Abs. 1 Nr. 1 WHG a.F. übernommen. Das auf der Grundlage der Vorschrift des Art. 75 Nr. 4 GG a.F. als Rahmenrecht erlassene und gemäß Art. 125b Abs. 1 Satz 1 GG als solches zunächst fortgeltende Wasserhaushaltsgesetz enthielt insoweit eine partielle Vollregelung. Mittlerweile hat der Bundesgesetzgeber durch den Erlass des Gesetzes zur Neuregelung des Wasserrechts vom 31. Juli 20092 mit Wirkung vom 1. März 2010 von der ihm in Art. 74 Abs. 1 Nr. 32 GG zugewiesenen konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit für das Wasserrecht Gebrauch gemacht und dabei in § 3 Nr. 1 WHG den Begriff des oberirdischen Gewässers gleichlautend mit dem bisherigen Recht definiert. Fragen, die in Anwendung dieses Begriffs aufgeworfen werden, sind daher weiterhin Fragen, die in Übereinstimmung mit der bundesrechtlichen Regelung des Wasserhaushaltsgesetzes zu entscheiden sind3.

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 WHG a.F., § 3 Nr. 1 WHG n.F. ist unter einem oberirdischen Gewässer das ständig oder zeitweilig in Betten fließende oder stehende oder aus Quellen wild abfließende Wasser zu verstehen. Das Oberverwaltungsgericht hat auch die verrohrte Wasserführung der Untergruppe der in einem Bett fließenden Gewässer zugeordnet. Es hat dabei nicht nur auf die örtliche Lage der Verrohrung – hier als letztes Teilstück bis zur Einleitung in die Saale – abgestellt, sondern unter Bezugnahme insbesondere auf das Urteil des 9. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Juni 20054 eine wertende Betrachtung angestellt. Damit ist es, wie das Bundesverwaltungsgericht im Zulassungsbeschluss dargelegt hat, von der Rechtsprechung des 4. Senats des Bundesverwaltungsgerichts5 abgewichen, für die es in dieser Fallkonstellation auf eine wertende Betrachtung nicht mehr ankommen kann. An dieser Rechtsprechung hält das Bundesverwaltungsgericht nicht mehr fest.

Kennzeichnend für ein oberirdisches Gewässer ist die nicht nur gelegentliche Wasseransammlung in einem Gewässerbett6. Dabei meint ausgehend vom allgemeinen Sprachgebrauch der Begriff des Gewässerbettes eine äußerlich erkennbare natürliche oder künstliche Begrenzung des Wassers in einer Eintiefung an der Erdoberfläche. Befindet sich das Wasser an einem solchen Ort, ist es in den natürlichen Wasserkreislauf eingebunden und hat Anteil an den Gewässerfunktionen. In dieser Eigenschaft soll es der wasserrechtlichen Benutzungsordnung unterliegen und nach Menge und Güte durch deren Instrumentarium gesteuert werden7. Allgemein anerkannt ist jedoch, dass das Vorliegen eines Gewässerbettes als Ansatzpunkt des wasserrechtlichen Regelungsprogramms nicht in dem Sinne zwingende Voraussetzung der Einordnung als oberirdisches Gewässer ist, dass jegliche Unterbrechung im oberirdischen Wasserlauf durch unterirdische Teilstrecken – etwa in Felsdurchlässen oder -höhlungen, in Rohren, Tunneln oder Dükern – zu einer anderen rechtlichen Beurteilung führt8.

Diese Erkenntnis findet allerdings nicht im Begriff „zeitweilig“ ihren normativen Ansatzpunkt9. Denn dieser Begriff bezieht sich nicht auf das abschnittsweise Fehlen eines Gewässerbettes, sondern darauf, dass das Wasser bei (regelmäßig oder unregelmäßig) wiederkehrenden Verhältnissen, also nicht nur gelegentlich, am betreffenden Ort steht oder fließt10. Sie folgt indessen aus dem am Regelungszweck des Wasserrechts orientierten Gebot, eine Wasserführung erst dann aus dem wasserrechtlichen Regelungsregime zu entlassen, wenn mit dem Wegfall des Gewässerbettes eine Absonderung vom natürlichen Wasserhaushalt einhergeht.

Der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat in seinem Urteil vom 31. Oktober 197511 das Vorliegen einer für die Gewässereigenschaft unschädlichen unterirdischen Teilstrecke (nur) dann als möglich erachtet, wenn diese in den Verlauf eines oberirdischen Gewässers fällt. Die Frage, ob insoweit der Verlauf des Gewässers durch die Teilstrecke ohne Gewässerbett unterbrochen wird, beantwortet die Entscheidung nach einem formalen, auf das jeweilige Gewässer bezogenen Verständnis, nicht aber im Wege einer materiellen Betrachtungsweise bezogen auf die Teilhabe am natürlichen Wasserkreislauf, der sich nicht auf das einzelne Gewässer beschränkt. Dieser formale Ansatz ermöglicht zwar eine klare Abgrenzung, wenn das Gewässer auf dem letzten Teilstück verrohrt ist. Für die unterschiedliche wasserrechtliche Einordnung je nach Lage der unterirdisch geführten Teilstrecke als Zwischen- oder als Endstück eines Gewässers fehlt es aber an einem angesichts des Regelungszwecks des Wasserhaushaltsgesetzes überzeugenden Grund.

Der Maßstab für den Verlust der Gewässereigenschaft ist letztlich die Absonderung vom natürlichen Gewässerhaushalt, die sich insbesondere in der Beeinträchtigung der Gewässerfunktionen zeigt. Ob diese bei einer Unterbrechung der offenen Wasserführung von einem solchen Gewicht ist, dass der Zusammenhang mit dem Wasserhaushalt gelöst erscheint, muss sich daran messen lassen, ob das Wasser weiterhin in den natürlichen Wasserkreislauf eingebunden ist. Hierfür ist unbeachtlich, ob das Gewässer vor und nach der unterirdischen Wasserführung rechtlich identisch ist. Vielmehr kann die Einbindung in den natürlichen Wasserkreislauf bei einer funktionsbezogenen, an den tatsächlichen Gegebenheiten orientierten Betrachtungsweise auch dann zu bejahen sein, wenn die unterirdische Wasserführung das Wasser von einem Gewässer in das nächste leitet12. Demgegenüber endet die Gewässereigenschaft, wenn der Wasserlauf vollständig in eine Abwasseranlage einbezogen wird13.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 27. Januar 2011 – 7 C 3.10

  1. Abweichung von BVerwG, Urteil vom 31.10.1975 – 4 C 43.73, BVerwGE 49, 293[]
  2. BGBl I S. 2585[]
  3. vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.05.1987 – 7 B 72.87, Buchholz 402.43 § 12 MRRG Nr. 1[]
  4. BVerwG, Urteil vom 15.06.2005 – 9 C 8.04, Buchholz 401.64 § 2 AbwAG Nr. 2[]
  5. BVerwG, Urteil vom 31.10.1975 – 4 C 43.73, BVerwGE 49, 293, 298 f.[]
  6. vgl. BVerwG, Beschluss vom 16.07.2003 – 7 B 61.03, Buchholz 445.4 § 1 WHG Nr. 6[]
  7. vgl. BVerwG, Urteil vom 15.06.2005 – 9 C 8.04, Buchholz 401.64 § 2 AbwAG Nr. 2[]
  8. siehe BVerwG, Urteil vom 31.10.1975 – 4 C 43.73, a.a.O. S. 298; Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 3 Rn. 13; Knopp, in: Sieder/Zeitler/Dahme, WHG, § 1 WHG a.F. Rn. 9 f.; Breuer, Öffentliches und privates Wasserrecht, 3. Aufl. 2004, Rn. 121 m.w.N.[]
  9. so aber Guckelberger, in: BeckOK Umweltrecht, § 3 WHG Rn. 4; Thür. OVG, Beschluss vom 28.05.2009 – 4 EO 347/08[]
  10. vgl. Czychowski/Reinhardt, a.a.O. § 3 Rn. 14; Knopp, a.a.O. Rn. 7; OVG Schleswig, Urteil vom 15.12.1999 – 2 L 3/98 – NuR 2000, 294[]
  11. BVerwG, Urteil vom 31.10.1975 – 4 C 43.73, a.a.O. S. 298 f.[]
  12. so auch Breuer, a.a.O. Rn. 130 S. 103[]
  13. vgl. Czychowski/Reinhardt, a.a.O. § 2 Rn. 8, § 3 Rn. 25; Queitsch, in: Queitsch/Koll-Sarfeld/Wallbaum, Wassergesetz für das Land Nordrhein-Westfalen, § 1 Rn. 5 f.[]