Wenn die Alte Saa­le ver­rohrt wird…

Die Gewäs­s­er­ei­gen­schaft ent­fällt für den Bereich einer unter­ir­di­schen Was­ser­füh­rung nicht ohne Wei­te­res dann, wenn die­se das Was­ser von einem Gewäs­ser in das nächs­te lei­tet; auch in die­sem Fall ist nach mate­ri­el­len Kri­te­ri­en zu beur­tei­len, ob durch die Ver­roh­rung eine Abson­de­rung des Was­sers aus dem unmit­tel­ba­ren Zusam­men­hang des natür­li­chen Was­ser­haus­halts bewirkt wird1.

Wenn die Alte Saa­le ver­rohrt wird…

Der Lan­des­ge­setz­ge­ber – im hier vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ent­schie­de­nen Fall das Land Sach­sen-Anhalt – hat den Begriff des ober­ir­di­schen Gewäs­sers in § 1 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a WG LSA wört­lich aus § 1 Abs. 1 Nr. 1 WHG a.F. über­nom­men. Das auf der Grund­la­ge der Vor­schrift des Art. 75 Nr. 4 GG a.F. als Rah­men­recht erlas­se­ne und gemäß Art. 125b Abs. 1 Satz 1 GG als sol­ches zunächst fort­gel­ten­de Was­ser­haus­halts­ge­setz ent­hielt inso­weit eine par­ti­el­le Voll­re­ge­lung. Mitt­ler­wei­le hat der Bun­des­ge­setz­ge­ber durch den Erlass des Geset­zes zur Neu­re­ge­lung des Was­ser­rechts vom 31. Juli 20092 mit Wir­kung vom 1. März 2010 von der ihm in Art. 74 Abs. 1 Nr. 32 GG zuge­wie­se­nen kon­kur­rie­ren­den Gesetz­ge­bungs­zu­stän­dig­keit für das Was­ser­recht Gebrauch gemacht und dabei in § 3 Nr. 1 WHG den Begriff des ober­ir­di­schen Gewäs­sers gleich­lau­tend mit dem bis­he­ri­gen Recht defi­niert. Fra­gen, die in Anwen­dung die­ses Begriffs auf­ge­wor­fen wer­den, sind daher wei­ter­hin Fra­gen, die in Über­ein­stim­mung mit der bun­des­recht­li­chen Rege­lung des Was­ser­haus­halts­ge­set­zes zu ent­schei­den sind3.

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 WHG a.F., § 3 Nr. 1 WHG n.F. ist unter einem ober­ir­di­schen Gewäs­ser das stän­dig oder zeit­wei­lig in Bet­ten flie­ßen­de oder ste­hen­de oder aus Quel­len wild abflie­ßen­de Was­ser zu ver­ste­hen. Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt hat auch die ver­rohr­te Was­ser­füh­rung der Unter­grup­pe der in einem Bett flie­ßen­den Gewäs­ser zuge­ord­net. Es hat dabei nicht nur auf die ört­li­che Lage der Ver­roh­rung – hier als letz­tes Teil­stück bis zur Ein­lei­tung in die Saa­le – abge­stellt, son­dern unter Bezug­nah­me ins­be­son­de­re auf das Urteil des 9. Senats des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 15. Juni 20054 eine wer­ten­de Betrach­tung ange­stellt. Damit ist es, wie das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt im Zulas­sungs­be­schluss dar­ge­legt hat, von der Recht­spre­chung des 4. Senats des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts5 abge­wi­chen, für die es in die­ser Fall­kon­stel­la­ti­on auf eine wer­ten­de Betrach­tung nicht mehr ankom­men kann. An die­ser Recht­spre­chung hält das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt nicht mehr fest.

Kenn­zeich­nend für ein ober­ir­di­sches Gewäs­ser ist die nicht nur gele­gent­li­che Was­ser­an­samm­lung in einem Gewäs­ser­bett6. Dabei meint aus­ge­hend vom all­ge­mei­nen Sprach­ge­brauch der Begriff des Gewäs­ser­bet­tes eine äußer­lich erkenn­ba­re natür­li­che oder künst­li­che Begren­zung des Was­sers in einer Ein­tie­fung an der Erd­ober­flä­che. Befin­det sich das Was­ser an einem sol­chen Ort, ist es in den natür­li­chen Was­ser­kreis­lauf ein­ge­bun­den und hat Anteil an den Gewäs­ser­funk­tio­nen. In die­ser Eigen­schaft soll es der was­ser­recht­li­chen Benut­zungs­ord­nung unter­lie­gen und nach Men­ge und Güte durch deren Instru­men­ta­ri­um gesteu­ert wer­den7. All­ge­mein aner­kannt ist jedoch, dass das Vor­lie­gen eines Gewäs­ser­bet­tes als Ansatz­punkt des was­ser­recht­li­chen Rege­lungs­pro­gramms nicht in dem Sin­ne zwin­gen­de Vor­aus­set­zung der Ein­ord­nung als ober­ir­di­sches Gewäs­ser ist, dass jeg­li­che Unter­bre­chung im ober­ir­di­schen Was­ser­lauf durch unter­ir­di­sche Teil­stre­cken – etwa in Fels­durch­läs­sen oder ‑höh­lun­gen, in Roh­ren, Tun­neln oder Dükern – zu einer ande­ren recht­li­chen Beur­tei­lung führt8.

Die­se Erkennt­nis fin­det aller­dings nicht im Begriff „zeit­wei­lig” ihren nor­ma­ti­ven Ansatz­punkt9. Denn die­ser Begriff bezieht sich nicht auf das abschnitts­wei­se Feh­len eines Gewäs­ser­bet­tes, son­dern dar­auf, dass das Was­ser bei (regel­mä­ßig oder unre­gel­mä­ßig) wie­der­keh­ren­den Ver­hält­nis­sen, also nicht nur gele­gent­lich, am betref­fen­den Ort steht oder fließt10. Sie folgt indes­sen aus dem am Rege­lungs­zweck des Was­ser­rechts ori­en­tier­ten Gebot, eine Was­ser­füh­rung erst dann aus dem was­ser­recht­li­chen Rege­lungs­re­gime zu ent­las­sen, wenn mit dem Weg­fall des Gewäs­ser­bet­tes eine Abson­de­rung vom natür­li­chen Was­ser­haus­halt ein­her­geht.

Der 4. Senat des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts hat in sei­nem Urteil vom 31. Okto­ber 197511 das Vor­lie­gen einer für die Gewäs­s­er­ei­gen­schaft unschäd­li­chen unter­ir­di­schen Teil­stre­cke (nur) dann als mög­lich erach­tet, wenn die­se in den Ver­lauf eines ober­ir­di­schen Gewäs­sers fällt. Die Fra­ge, ob inso­weit der Ver­lauf des Gewäs­sers durch die Teil­stre­cke ohne Gewäs­ser­bett unter­bro­chen wird, beant­wor­tet die Ent­schei­dung nach einem for­ma­len, auf das jewei­li­ge Gewäs­ser bezo­ge­nen Ver­ständ­nis, nicht aber im Wege einer mate­ri­el­len Betrach­tungs­wei­se bezo­gen auf die Teil­ha­be am natür­li­chen Was­ser­kreis­lauf, der sich nicht auf das ein­zel­ne Gewäs­ser beschränkt. Die­ser for­ma­le Ansatz ermög­licht zwar eine kla­re Abgren­zung, wenn das Gewäs­ser auf dem letz­ten Teil­stück ver­rohrt ist. Für die unter­schied­li­che was­ser­recht­li­che Ein­ord­nung je nach Lage der unter­ir­disch geführ­ten Teil­stre­cke als Zwi­schen- oder als End­stück eines Gewäs­sers fehlt es aber an einem ange­sichts des Rege­lungs­zwecks des Was­ser­haus­halts­ge­set­zes über­zeu­gen­den Grund.

Der Maß­stab für den Ver­lust der Gewäs­s­er­ei­gen­schaft ist letzt­lich die Abson­de­rung vom natür­li­chen Gewäs­ser­haus­halt, die sich ins­be­son­de­re in der Beein­träch­ti­gung der Gewäs­ser­funk­tio­nen zeigt. Ob die­se bei einer Unter­bre­chung der offe­nen Was­ser­füh­rung von einem sol­chen Gewicht ist, dass der Zusam­men­hang mit dem Was­ser­haus­halt gelöst erscheint, muss sich dar­an mes­sen las­sen, ob das Was­ser wei­ter­hin in den natür­li­chen Was­ser­kreis­lauf ein­ge­bun­den ist. Hier­für ist unbe­acht­lich, ob das Gewäs­ser vor und nach der unter­ir­di­schen Was­ser­füh­rung recht­lich iden­tisch ist. Viel­mehr kann die Ein­bin­dung in den natür­li­chen Was­ser­kreis­lauf bei einer funk­ti­ons­be­zo­ge­nen, an den tat­säch­li­chen Gege­ben­hei­ten ori­en­tier­ten Betrach­tungs­wei­se auch dann zu beja­hen sein, wenn die unter­ir­di­sche Was­ser­füh­rung das Was­ser von einem Gewäs­ser in das nächs­te lei­tet12. Dem­ge­gen­über endet die Gewäs­s­er­ei­gen­schaft, wenn der Was­ser­lauf voll­stän­dig in eine Abwas­ser­an­la­ge ein­be­zo­gen wird13.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 27. Janu­ar 2011 – 7 C 3.10

  1. Abwei­chung von BVerwG, Urteil vom 31.10.1975 – 4 C 43.73, BVerw­GE 49, 293
  2. BGBl I S. 2585
  3. vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.05.1987 – 7 B 72.87, Buch­holz 402.43 § 12 MRRG Nr. 1
  4. BVerwG, Urteil vom 15.06.2005 – 9 C 8.04, Buch­holz 401.64 § 2 AbwAG Nr. 2
  5. BVerwG, Urteil vom 31.10.1975 – 4 C 43.73, BVerw­GE 49, 293, 298 f.
  6. vgl. BVerwG, Beschluss vom 16.07.2003 – 7 B 61.03, Buch­holz 445.4 § 1 WHG Nr. 6
  7. vgl. BVerwG, Urteil vom 15.06.2005 – 9 C 8.04, Buch­holz 401.64 § 2 AbwAG Nr. 2
  8. sie­he BVerwG, Urteil vom 31.10.1975 – 4 C 43.73, a.a.O. S. 298; Czychowski/​Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 3 Rn. 13; Knopp, in: Sieder/​Zeitler/​Dahme, WHG, § 1 WHG a.F. Rn. 9 f.; Breu­er, Öffent­li­ches und pri­va­tes Was­ser­recht, 3. Aufl. 2004, Rn. 121 m.w.N.
  9. so aber Guckel­ber­ger, in: Beck­OK Umwelt­recht, § 3 WHG Rn. 4; Thür. OVG, Beschluss vom 28.05.2009 – 4 EO 347/​08
  10. vgl. Czychowski/​Reinhardt, a.a.O. § 3 Rn. 14; Knopp, a.a.O. Rn. 7; OVG Schles­wig, Urteil vom 15.12.1999 – 2 L 3/​98NuR 2000, 294
  11. BVerwG, Urteil vom 31.10.1975 – 4 C 43.73, a.a.O. S. 298 f.
  12. so auch Breu­er, a.a.O. Rn. 130 S. 103
  13. vgl. Czychowski/​Reinhardt, a.a.O. § 2 Rn. 8, § 3 Rn. 25; Queitsch, in: Queit­sch/­Koll-Sar­fel­d/­Wall­baum, Was­ser­ge­setz für das Land Nord­rhein-West­fa­len, § 1 Rn. 5 f.