Unentgeltliches Glücksspiel als Werbeaktion

Die Teilnahme an einem Gewinnspiel, das zwar den Abschluss eines Kaufs voraussetzt, aber kein zusätzliches Vermögensopfer erfordert, erfolgt unentgeltlich und ist daher kein Glücksspiel im Sinne des § 3 GlüStV.

Unentgeltliches Glücksspiel als Werbeaktion

So die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Stuttgart in dem hier vorliegenden Fall einer Klägerin, die in B. ein Einrichtungshaus betreibt. Unter dem Slogan „Sie bekommen die Ware geschenkt, wenn es am …. regnet“ plant die Klägerin eine Werbeaktion. An dieser Aktion können sich Kunden beteiligen, die innerhalb des Aktionszeitraums bei der Klägerin Waren in einer Kaufpreishöhe von mindestens 100 EUR beziehen. Sollte es an einem festgelegten Stichtag ungefähr drei Wochen nach der Teilnahme zwischen 12 und 13 Uhr am Flughafen Stuttgart amtlich festgestellt mindestens 3 ml/qm regnen, so erhält der Teilnehmer den Kaufpreis in voller Höhe zurückerstattet. Die Klägerin begehrte von dem Beklagten die Bestätigung, dass es sich bei der von ihr geplanten Werbeaktion nicht um ein Glückspiel im Sinne des Glücksspielstaatsvertrags (GlüStV) handelt. Mit Schreiben vom 12.08.2011 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass es sich bei der Aktion um ein öffentliches Glücksspiel in Form von Wetten gegen Entgelt auf den Eintritt eines zukünftigen Ereignisses i. S. v. § 3 Abs. 1 Satz 3 GlüStV handele, das mangels Erlaubnisfähigkeit gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV verboten sei. Die Teilhabe an der Gewinnchance setze die Entrichtung eines Kaufpreises in Höhe von mindestens 100 EUR voraus, so dass der Kaufpreis für diesen Einkauf ein Entgelt im Sinne des § 3 Abs. 1 GlüStV darstelle. Daraufhin wandte sich die Klägerin an das Innenministerium Baden–Württemberg, welches die Rechtsauffassung des Beklagten teilte. Zugleich wies das Innenministerium darauf hin, dass bei einer unentgeltlichen Teilnahmemöglichkeit gegebenenfalls der glücksspielrechtliche Charakter der Werbeaktion entfallen könne. Mit Schreiben vom 28.10.2011 beantragte die Klägerin festzustellen, dass es an einem glücksspielrechtlichen Charakter der Werbeaktion fehle. Das Regierungspräsidium Karlsruhe lehnte diesen Antrag ab, worauf die Klägerin Klage beim Verwaltungsgericht Stuttgart erhob.

Nach § 43 Abs. 1 VwGO kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts nach Auffassung des Verwaltungsgerichts begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat (Feststellungsklage). Nach Absatz 2 kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können.

Ein konkretes Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten liegt vor. Als Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO werden die rechtlichen Beziehungen angesehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer diesen Sachverhalt betreffenden öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis mehrerer Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben. Ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis setzt voraus, dass zwischen den Beteiligten dieses Rechtsverhältnisses ein Meinungsstreit besteht, aus dem heraus sich eine Seite berühmt, ein bestimmtes Tun oder Unterlassen der anderen Seite verlangen zu können1. Der Streit der Beteiligten muss in Beziehung zu Bedeutung und Tragweite einer Vorschrift des öffentlichen Rechts im Hinblick auf einen konkreten Sachverhalt bestehen2.

Diese Voraussetzungen liegen im Verhältnis der Beteiligten vor, denn zwischen den Beteiligten ist umstritten, ob die von der Klägerin geplante Werbeaktion den Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags unterliegt.

Die Klägerin hat auch das nach § 43 Abs. 1 VwGO geforderte berechtigte Interesse an der erstrebten Feststellung. Dieses Interesse schließt über ein rechtliches Interesse hinaus jedes als schutzwürdig anzuerkennende Interesse auch wirtschaftlicher oder ideeller Art ein, wobei jedoch zur Vermeidung der dem Verwaltungsprozess fremden Popularklage die Vorschrift des § 42 Abs. 2 VwGO entsprechend anzuwenden ist3. Das bedeutet, dass auch eine auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtete Klage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO nur zulässig ist, wenn es dem Kläger dabei um die Verwirklichung seiner Rechte geht, sei es, dass er an dem festzustellenden Rechtsverhältnis selbst beteiligt ist, sei es, dass von dem Rechtsverhältnis eigene Rechte des Klägers abhängen. Der Klägerin kommt somit schon deshalb ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung zu, da sie hierdurch sicherstellen kann, dass sie sich bei der Durchführung der geplanten Aktion nicht gemäß § 284 StGB strafbar macht.

Die Feststellungsklage ist im vorliegenden Fall auch nicht gegenüber einer Anfechtung- oder Verpflichtungsklage subsidiär.

Eine Anfechtungsklage allein genügt nicht, um das Rechtschutzbegehren der Klägerin im geltend gemachten Umfang zu umfassen, denn im Hinblick darauf, dass eine ausdrückliche Rechtsgrundlage für den angefochtenen feststellenden Bescheid des Beklagten nicht vorliegt, sondern allenfalls aufgrund einer Ableitung aus den dem Beklagten eingeräumten entsprechenden Befugnissen in Betracht kommt4, wäre dem Begehren der Klägerin jedenfalls dann nicht umfassend Rechnung getragen, wenn der Bescheid des Beklagten aus formalen Gründen aufgehoben würde.

Die Klägerin ist auch nicht auf die Möglichkeit einer Verpflichtungsklage mit dem Ziel der Erlaubnis (§ 4 GlüStV) für die geplante Veranstaltung zu verweisen, da sie diese gerade nicht als Glücksspiel ansieht. Eine Klage mit dem Ziel, den Beklagten zur begehrten Feststellung zu verpflichten, kommt ebenfalls nicht in Betracht, da eine entsprechende Rechtsgrundlage für diesen Anspruch nicht vorhanden ist.

Die Klage ist auch begründet. Denn entgegen der Auffassung des beklagten Regierungspräsidiums stellt sich die Werbeaktion nicht als (unerlaubtes) Glücksspiel dar.

Nach § 3 Abs. 1 GlüStV liegt ein Glücksspiel vor, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt. Die Entscheidung über den Gewinn hängt in jedem Fall vom Zufall ab, wenn dafür der ungewisse Eintritt oder Ausgang zukünftiger Ereignisse maßgeblich ist. Auch Wetten gegen Entgelt auf den Eintritt oder Ausgang eines zukünftigen Ereignisses sind Glücksspiele.

Streitig zwischen den Beteiligten ist die Frage, ob die Klägerin für den Erwerb der Gewinnchance ein Entgelt verlangt. Diese Voraussetzung ist jedoch nicht gegeben. Ungeachtet der Frage, inwieweit der für die Anwendung des § 284 StGB erforderliche Einsatz mit dem Begriff des für die Bejahung eines Glücksspiels im Sinne des Glücksspielstaatsvertrages erforderlichen Entgelts übereinstimmt, ist nicht erkennbar, dass die Teilnahme an der Werbeaktion überhaupt gegen ein Entgelt des Kunden zumindest in verdeckter Form erfolgt. Das setzt nämlich voraus, dass der Kunde seine grundsätzliche Kaufentscheidung zumindest zusätzlich in der Absicht trifft, dass er mit seinem Kauf eine Gewinnchance erwirbt und nicht wesentlich daran orientiert, dass er Möbel bzw. Waren im Wert von mindestens 100,- EUR kauft. Im vorliegenden Fall gehört die Teilnahme am Gewinnspiel als Dreingabe zum Inhalt der von der Klägerin angebotenen Leistung. Sie ist kalkulatorisch nicht von der Preisgestaltung zu trennen und soll lediglich eine zusätzliche Anziehungskraft für den Erwerb der Ware beinhalten. Sie beinhaltet nicht den zusätzlichen gezielten Erwerb einer Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel, d.h. es ist nicht erkennbar, dass der betreffende Verbraucher seine wirtschaftliche Entscheidung nicht mehr von den Eigenschaften der Waren und ihres Preises abhängig macht, sondern sie im Hinblick darauf trifft, dass ihm dadurch eine Gewinnchance eingeräumt wird, die über den konkreten Preis oder Gegenwert der Ware hinausgeht, und somit sachfremde Motive dafür maßgeblich sind. Das ergibt sich daraus, dass dem jeweiligen Verbraucher keine Gewinnmöglichkeit eröffnet wird, die den Wert der Ware übersteigt. Es handelt sich vielmehr um ein mit dem Kauf verknüpftes zusätzliches Leistungsangebot, nicht jedoch um eine zusätzlich eingeräumte gesonderte Gewinnchance. Entgegen der Auffassung des Beklagten geht der Teilnahme am Gewinnspiel kein Vermögensopfer voraus, denn der Kunde erhält die von ihm gekauften Waren. Die Einschätzung des Beklagten, dass dies lediglich eine Kompensation für das Vermögensopfer im Hinblick auf die erworbene Teilnahme am Gewinnspiel darstellen könnte, ist im Hinblick darauf, dass der Kunde den vollen Wert der Gegenstände behält, nur schwer nachvollziehbar, zumal er die Möglichkeit hat, sich innerhalb des Aktionszeitraums auf dem Möbelmarkt zu orientieren und ggf. andere attraktive Angebote mit entsprechenden Zugaben oder Rabattgestaltungen vorzuziehen.

Diese Einschätzung entspricht der wettbewerbsrechtlichen obergerichtlichen Rechtsprechung zu § 4 Abs. 6 UWG5, die sich daran orientiert, dass eine Differenzierung vorzunehmen ist, ob die Teilnahme an einem Gewinnspiel vom Erwerb einer Ware oder der Inanspruchnahme einer Dienstleistung abhängig gemacht wird oder ob es sich wie hier um ein Verfahren der konkreten Preisgestaltung handelt, bei welchem der Eintritt des ungewissen Ereignisses sich lediglich auf die vertragliche Gegenleistung in Form der Zahlung des Kaufpreises auswirkt, d.h. die entsprechende Kaufpreisvereinbarung unter einer aufschiebenden Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) getroffen worden ist.

Diese Beurteilung steht auch nicht mit den Zielrichtungen des Glücksspielstaatsvertrags in Widerspruch, wie sie in dessen § 1 ausdrücklich aufgeführt sind. Danach sind Ziele des Staatsvertrags

1. das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern und die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen,
2. das Glücksspielangebot zu begrenzen und den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete Bahnen zu lenken; insbesondere ein Ausweichen auf nicht erlaubte Glücksspiele zu verhindern,
3. den Jugend- und Spielerschutz zu gewährleisten,
4. sicherzustellen, dass Glücksspiele ordnungsgemäß durchgeführt, die Spieler vor betrügerischen Machenschaften geschützt und die mit Glücksspielen verbundene Folge- und Begleitkriminalität abgewehrt werden.

Entgegen der Auffassung des Beklagten, wie sie dieser in der mündlichen Verhandlung vertreten hat, ist für das Gericht das Risiko einer „Einstiegsdroge“ in die Glücksspiel- bzw. Wettsucht durch die zusätzliche Dreingabe einer Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel in Form einer sich auf den Kaufpreis auswirkenden Gewinngestaltung nicht naheliegend. Dass einzelne Werbeaktionen, die die Möglichkeit des Entfallens des Kaufpreises der erworbenen Waren beinhalten, geeignet sind, den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung von geordneten und überwachten allgemeinen Angeboten abzulenken, ist ebenfalls nicht erkennbar. Die Einhaltung des Jugendschutzes erscheint im Hinblick auf die allgemeinen Vorschriften zur Geschäftsfähigkeit nicht bedroht. Potentiell betrügerischen Machenschaften, die angesichts der im konkreten Fall objektivierbaren Modalitäten weder ersichtlich sind noch sich aufdrängen, kann durch die allgemein den Verbraucher schützenden Regelungen vorgebeugt bzw. können diese strafrechtlich sanktioniert werden.

Da es somit bereits an einem Entgelt für die Teilnahme an dem Gewinnspiel fehlt, fällt die geplante Werbeaktion nicht unter § 3 GlüStV. Dass durch die Aktion Verkaufsentscheidungen ggf. vorgezogen oder bei der Klägerin realisiert werden, sind Gesichtspunkte, die jeder Werbeaktion immanent sind. Wettbewerbsrechtliche Gesichtspunkte und allgemeine verbraucherschützende Gesichtspunkte zu beurteilen, unterliegt jedoch nicht der Kompetenz des Beklagten.

Angesichts dessen hat der Feststellungsantrag der Klägerin in vollem Umfang Erfolg.

Somit ist auch der angefochtene Bescheid des beklagten Regierungspräsidiums aufzuheben, da die beabsichtigte Werbeaktion mangels Entgelts kein Glücksspiel im Sinne des § 3 GlüStV ist.

Verwaltungsgericht Stuttgart, Urteil vom 15. März 2012 – 4 K 4251/11

  1. exemplarisch und umfassend BVerwG, Urteil vom 23.01.1992, BVerwGE 89, 327 mit weitgehenden und umfassenden Hinweisen auf die vorausgegangene Rechtsprechung[]
  2. so BVerwG, Urt. v. 26.01.1996 – BVerwGE 100, 262 – 275[]
  3. vgl. hierzu BVerwG, Urt. v. 29.06.1995, BVerwGE 99, 64[]
  4. vgl. BVerwG, U. v. 09.05.2001 – 3 C 2/01, BVerwGE 114, 226ff. m. w. N.[]
  5. vgl. BGH, U. v. 22.01.2009 – I ZR 31/06, NJW 2009, 997 und BGH GRUR 2007, 982[]