Unent­gelt­li­ches Glücks­spiel als Wer­be­ak­ti­on

Die Teil­nah­me an einem Gewinn­spiel, das zwar den Abschluss eines Kaufs vor­aus­setzt, aber kein zusätz­li­ches Ver­mö­gens­op­fer erfor­dert, erfolgt unent­gelt­lich und ist daher kein Glücks­spiel im Sin­ne des § 3 GlüStV.

Unent­gelt­li­ches Glücks­spiel als Wer­be­ak­ti­on

So die Ent­schei­dung des Ver­wal­tungs­ge­richts Stutt­gart in dem hier vor­lie­gen­den Fall einer Klä­ge­rin, die in B. ein Ein­rich­tungs­haus betreibt. Unter dem Slo­gan „Sie bekom­men die Ware geschenkt, wenn es am …. reg­net“ plant die Klä­ge­rin eine Wer­be­ak­ti­on. An die­ser Akti­on kön­nen sich Kun­den betei­li­gen, die inner­halb des Akti­ons­zeit­raums bei der Klä­ge­rin Waren in einer Kauf­preis­hö­he von min­des­tens 100 EUR bezie­hen. Soll­te es an einem fest­ge­leg­ten Stich­tag unge­fähr drei Wochen nach der Teil­nah­me zwi­schen 12 und 13 Uhr am Flug­ha­fen Stutt­gart amt­lich fest­ge­stellt min­des­tens 3 ml/​qm reg­nen, so erhält der Teil­neh­mer den Kauf­preis in vol­ler Höhe zurück­er­stat­tet. Die Klä­ge­rin begehr­te von dem Beklag­ten die Bestä­ti­gung, dass es sich bei der von ihr geplan­ten Wer­be­ak­ti­on nicht um ein Glück­spiel im Sin­ne des Glücks­spiel­staats­ver­trags (GlüStV) han­delt. Mit Schrei­ben vom 12.08.2011 teil­te der Beklag­te der Klä­ge­rin mit, dass es sich bei der Akti­on um ein öffent­li­ches Glücks­spiel in Form von Wet­ten gegen Ent­gelt auf den Ein­tritt eines zukünf­ti­gen Ereig­nis­ses i. S. v. § 3 Abs. 1 Satz 3 GlüStV han­de­le, das man­gels Erlaub­nis­fä­hig­keit gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV ver­bo­ten sei. Die Teil­ha­be an der Gewinn­chan­ce set­ze die Ent­rich­tung eines Kauf­prei­ses in Höhe von min­des­tens 100 EUR vor­aus, so dass der Kauf­preis für die­sen Ein­kauf ein Ent­gelt im Sin­ne des § 3 Abs. 1 GlüStV dar­stel­le. Dar­auf­hin wand­te sich die Klä­ge­rin an das Innen­mi­nis­te­ri­um Baden – Würt­tem­berg, wel­ches die Rechts­auf­fas­sung des Beklag­ten teil­te. Zugleich wies das Innen­mi­nis­te­ri­um dar­auf hin, dass bei einer unent­gelt­li­chen Teil­nah­me­mög­lich­keit gege­be­nen­falls der glücks­spiel­recht­li­che Cha­rak­ter der Wer­be­ak­ti­on ent­fal­len kön­ne. Mit Schrei­ben vom 28.10.2011 bean­trag­te die Klä­ge­rin fest­zu­stel­len, dass es an einem glücks­spiel­recht­li­chen Cha­rak­ter der Wer­be­ak­ti­on feh­le. Das Regie­rungs­prä­si­di­um Karls­ru­he lehn­te die­sen Antrag ab, wor­auf die Klä­ge­rin Kla­ge beim Ver­wal­tungs­ge­richt Stutt­gart erhob.

Nach § 43 Abs. 1 VwGO kann die Fest­stel­lung des Bestehens oder Nicht­be­stehens eines Rechts­ver­hält­nis­ses oder der Nich­tig­keit eines Rechts­ver­hält­nis­ses oder der Nich­tig­keit eines Ver­wal­tungs­akts nach Auf­fas­sung des Ver­wal­tungs­ge­richts begehrt wer­den, wenn der Klä­ger ein berech­tig­tes Inter­es­se an der bal­di­gen Fest­stel­lung hat (Fest­stel­lungs­kla­ge). Nach Absatz 2 kann die Fest­stel­lung nicht begehrt wer­den, soweit der Klä­ger sei­ne Rech­te durch Gestal­tungs- oder Leis­tungs­kla­ge ver­fol­gen kann oder hät­te ver­fol­gen kön­nen.

Ein kon­kre­tes Rechts­ver­hält­nis zwi­schen den Betei­lig­ten liegt vor. Als Rechts­ver­hält­nis im Sin­ne des § 43 Abs. 1 VwGO wer­den die recht­li­chen Bezie­hun­gen ange­se­hen, die sich aus einem kon­kre­ten Sach­ver­halt auf­grund einer die­sen Sach­ver­halt betref­fen­den öffent­lich-recht­li­chen Norm für das Ver­hält­nis meh­re­rer Per­so­nen unter­ein­an­der oder einer Per­son zu einer Sache erge­ben. Ein fest­stel­lungs­fä­hi­ges Rechts­ver­hält­nis setzt vor­aus, dass zwi­schen den Betei­lig­ten die­ses Rechts­ver­hält­nis­ses ein Mei­nungs­streit besteht, aus dem her­aus sich eine Sei­te berühmt, ein bestimm­tes Tun oder Unter­las­sen der ande­ren Sei­te ver­lan­gen zu kön­nen 1. Der Streit der Betei­lig­ten muss in Bezie­hung zu Bedeu­tung und Trag­wei­te einer Vor­schrift des öffent­li­chen Rechts im Hin­blick auf einen kon­kre­ten Sach­ver­halt bestehen 2.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen im Ver­hält­nis der Betei­lig­ten vor, denn zwi­schen den Betei­lig­ten ist umstrit­ten, ob die von der Klä­ge­rin geplan­te Wer­be­ak­ti­on den Rege­lun­gen des Glücks­spiel­staats­ver­trags unter­liegt.

Die Klä­ge­rin hat auch das nach § 43 Abs. 1 VwGO gefor­der­te berech­tig­te Inter­es­se an der erstreb­ten Fest­stel­lung. Die­ses Inter­es­se schließt über ein recht­li­ches Inter­es­se hin­aus jedes als schutz­wür­dig anzu­er­ken­nen­de Inter­es­se auch wirt­schaft­li­cher oder ide­el­ler Art ein, wobei jedoch zur Ver­mei­dung der dem Ver­wal­tungs­pro­zess frem­den Popu­lark­la­ge die Vor­schrift des § 42 Abs. 2 VwGO ent­spre­chend anzu­wen­den ist 3. Das bedeu­tet, dass auch eine auf Fest­stel­lung des Bestehens oder Nicht­be­stehens eines Rechts­ver­hält­nis­ses gerich­te­te Kla­ge gemäß § 43 Abs. 1 VwGO nur zuläs­sig ist, wenn es dem Klä­ger dabei um die Ver­wirk­li­chung sei­ner Rech­te geht, sei es, dass er an dem fest­zu­stel­len­den Rechts­ver­hält­nis selbst betei­ligt ist, sei es, dass von dem Rechts­ver­hält­nis eige­ne Rech­te des Klä­gers abhän­gen. Der Klä­ge­rin kommt somit schon des­halb ein berech­tig­tes Inter­es­se an der begehr­ten Fest­stel­lung zu, da sie hier­durch sicher­stel­len kann, dass sie sich bei der Durch­füh­rung der geplan­ten Akti­on nicht gemäß § 284 StGB straf­bar macht.

Die Fest­stel­lungs­kla­ge ist im vor­lie­gen­den Fall auch nicht gegen­über einer Anfech­tung- oder Ver­pflich­tungs­kla­ge sub­si­di­är.

Eine Anfech­tungs­kla­ge allein genügt nicht, um das Recht­schutz­be­geh­ren der Klä­ge­rin im gel­tend gemach­ten Umfang zu umfas­sen, denn im Hin­blick dar­auf, dass eine aus­drück­li­che Rechts­grund­la­ge für den ange­foch­te­nen fest­stel­len­den Bescheid des Beklag­ten nicht vor­liegt, son­dern allen­falls auf­grund einer Ablei­tung aus den dem Beklag­ten ein­ge­räum­ten ent­spre­chen­den Befug­nis­sen in Betracht kommt 4, wäre dem Begeh­ren der Klä­ge­rin jeden­falls dann nicht umfas­send Rech­nung getra­gen, wenn der Bescheid des Beklag­ten aus for­ma­len Grün­den auf­ge­ho­ben wür­de.

Die Klä­ge­rin ist auch nicht auf die Mög­lich­keit einer Ver­pflich­tungs­kla­ge mit dem Ziel der Erlaub­nis (§ 4 GlüStV) für die geplan­te Ver­an­stal­tung zu ver­wei­sen, da sie die­se gera­de nicht als Glücks­spiel ansieht. Eine Kla­ge mit dem Ziel, den Beklag­ten zur begehr­ten Fest­stel­lung zu ver­pflich­ten, kommt eben­falls nicht in Betracht, da eine ent­spre­chen­de Rechts­grund­la­ge für die­sen Anspruch nicht vor­han­den ist.

Die Kla­ge ist auch begrün­det. Denn ent­ge­gen der Auf­fas­sung des beklag­ten Regie­rungs­prä­si­di­ums stellt sich die Wer­be­ak­ti­on nicht als (uner­laub­tes) Glücks­spiel dar.

Nach § 3 Abs. 1 GlüStV liegt ein Glücks­spiel vor, wenn im Rah­men eines Spiels für den Erwerb einer Gewinn­chan­ce ein Ent­gelt ver­langt wird und die Ent­schei­dung über den Gewinn ganz oder über­wie­gend vom Zufall abhängt. Die Ent­schei­dung über den Gewinn hängt in jedem Fall vom Zufall ab, wenn dafür der unge­wis­se Ein­tritt oder Aus­gang zukünf­ti­ger Ereig­nis­se maß­geb­lich ist. Auch Wet­ten gegen Ent­gelt auf den Ein­tritt oder Aus­gang eines zukünf­ti­gen Ereig­nis­ses sind Glücks­spie­le.

Strei­tig zwi­schen den Betei­lig­ten ist die Fra­ge, ob die Klä­ge­rin für den Erwerb der Gewinn­chan­ce ein Ent­gelt ver­langt. Die­se Vor­aus­set­zung ist jedoch nicht gege­ben. Unge­ach­tet der Fra­ge, inwie­weit der für die Anwen­dung des § 284 StGB erfor­der­li­che Ein­satz mit dem Begriff des für die Beja­hung eines Glücks­spiels im Sin­ne des Glücks­spiel­staats­ver­tra­ges erfor­der­li­chen Ent­gelts über­ein­stimmt, ist nicht erkenn­bar, dass die Teil­nah­me an der Wer­be­ak­ti­on über­haupt gegen ein Ent­gelt des Kun­den zumin­dest in ver­deck­ter Form erfolgt. Das setzt näm­lich vor­aus, dass der Kun­de sei­ne grund­sätz­li­che Kauf­ent­schei­dung zumin­dest zusätz­lich in der Absicht trifft, dass er mit sei­nem Kauf eine Gewinn­chan­ce erwirbt und nicht wesent­lich dar­an ori­en­tiert, dass er Möbel bzw. Waren im Wert von min­des­tens 100,- EUR kauft. Im vor­lie­gen­den Fall gehört die Teil­nah­me am Gewinn­spiel als Drein­ga­be zum Inhalt der von der Klä­ge­rin ange­bo­te­nen Leis­tung. Sie ist kal­ku­la­to­risch nicht von der Preis­ge­stal­tung zu tren­nen und soll ledig­lich eine zusätz­li­che Anzie­hungs­kraft für den Erwerb der Ware beinhal­ten. Sie beinhal­tet nicht den zusätz­li­chen geziel­ten Erwerb einer Teil­nah­me­mög­lich­keit an einem Gewinn­spiel, d.h. es ist nicht erkenn­bar, dass der betref­fen­de Ver­brau­cher sei­ne wirt­schaft­li­che Ent­schei­dung nicht mehr von den Eigen­schaf­ten der Waren und ihres Prei­ses abhän­gig macht, son­dern sie im Hin­blick dar­auf trifft, dass ihm dadurch eine Gewinn­chan­ce ein­ge­räumt wird, die über den kon­kre­ten Preis oder Gegen­wert der Ware hin­aus­geht, und somit sach­frem­de Moti­ve dafür maß­geb­lich sind. Das ergibt sich dar­aus, dass dem jewei­li­gen Ver­brau­cher kei­ne Gewinn­mög­lich­keit eröff­net wird, die den Wert der Ware über­steigt. Es han­delt sich viel­mehr um ein mit dem Kauf ver­knüpf­tes zusätz­li­ches Leis­tungs­an­ge­bot, nicht jedoch um eine zusätz­lich ein­ge­räum­te geson­der­te Gewinn­chan­ce. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beklag­ten geht der Teil­nah­me am Gewinn­spiel kein Ver­mö­gens­op­fer vor­aus, denn der Kun­de erhält die von ihm gekauf­ten Waren. Die Ein­schät­zung des Beklag­ten, dass dies ledig­lich eine Kom­pen­sa­ti­on für das Ver­mö­gens­op­fer im Hin­blick auf die erwor­be­ne Teil­nah­me am Gewinn­spiel dar­stel­len könn­te, ist im Hin­blick dar­auf, dass der Kun­de den vol­len Wert der Gegen­stän­de behält, nur schwer nach­voll­zieh­bar, zumal er die Mög­lich­keit hat, sich inner­halb des Akti­ons­zeit­raums auf dem Möbel­markt zu ori­en­tie­ren und ggf. ande­re attrak­ti­ve Ange­bo­te mit ent­spre­chen­den Zuga­ben oder Rabatt­ge­stal­tun­gen vor­zu­zie­hen.

Die­se Ein­schät­zung ent­spricht der wett­be­werbs­recht­li­chen ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung zu § 4 Abs. 6 UWG 5, die sich dar­an ori­en­tiert, dass eine Dif­fe­ren­zie­rung vor­zu­neh­men ist, ob die Teil­nah­me an einem Gewinn­spiel vom Erwerb einer Ware oder der Inan­spruch­nah­me einer Dienst­leis­tung abhän­gig gemacht wird oder ob es sich wie hier um ein Ver­fah­ren der kon­kre­ten Preis­ge­stal­tung han­delt, bei wel­chem der Ein­tritt des unge­wis­sen Ereig­nis­ses sich ledig­lich auf die ver­trag­li­che Gegen­leis­tung in Form der Zah­lung des Kauf­prei­ses aus­wirkt, d.h. die ent­spre­chen­de Kauf­preis­ver­ein­ba­rung unter einer auf­schie­ben­den Bedin­gung (§ 158 Abs. 1 BGB) getrof­fen wor­den ist.

Die­se Beur­tei­lung steht auch nicht mit den Ziel­rich­tun­gen des Glücks­spiel­staats­ver­trags in Wider­spruch, wie sie in des­sen § 1 aus­drück­lich auf­ge­führt sind. Danach sind Zie­le des Staats­ver­trags

1. das Ent­ste­hen von Glücks­spiel­sucht und Wett­sucht zu ver­hin­dern und die Vor­aus­set­zun­gen für eine wirk­sa­me Sucht­be­kämp­fung zu schaf­fen,
2. das Glücks­spiel­an­ge­bot zu begren­zen und den natür­li­chen Spiel­trieb der Bevöl­ke­rung in geord­ne­te Bah­nen zu len­ken; ins­be­son­de­re ein Aus­wei­chen auf nicht erlaub­te Glücks­spie­le zu ver­hin­dern,
3. den Jugend- und Spie­ler­schutz zu gewähr­leis­ten,
4. sicher­zu­stel­len, dass Glücks­spie­le ord­nungs­ge­mäß durch­ge­führt, die Spie­ler vor betrü­ge­ri­schen Machen­schaf­ten geschützt und die mit Glücks­spie­len ver­bun­de­ne Fol­ge- und Begleit­kri­mi­na­li­tät abge­wehrt wer­den.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beklag­ten, wie sie die­ser in der münd­li­chen Ver­hand­lung ver­tre­ten hat, ist für das Gericht das Risi­ko einer „Ein­stiegs­dro­ge“ in die Glücks­spiel- bzw. Wett­sucht durch die zusätz­li­che Drein­ga­be einer Teil­nah­me­mög­lich­keit an einem Gewinn­spiel in Form einer sich auf den Kauf­preis aus­wir­ken­den Gewinn­ge­stal­tung nicht nahe­lie­gend. Dass ein­zel­ne Wer­be­ak­tio­nen, die die Mög­lich­keit des Ent­fal­lens des Kauf­prei­ses der erwor­be­nen Waren beinhal­ten, geeig­net sind, den natür­li­chen Spiel­trieb der Bevöl­ke­rung von geord­ne­ten und über­wach­ten all­ge­mei­nen Ange­bo­ten abzu­len­ken, ist eben­falls nicht erkenn­bar. Die Ein­hal­tung des Jugend­schut­zes erscheint im Hin­blick auf die all­ge­mei­nen Vor­schrif­ten zur Geschäfts­fä­hig­keit nicht bedroht. Poten­ti­ell betrü­ge­ri­schen Machen­schaf­ten, die ange­sichts der im kon­kre­ten Fall objek­ti­vier­ba­ren Moda­li­tä­ten weder ersicht­lich sind noch sich auf­drän­gen, kann durch die all­ge­mein den Ver­brau­cher schüt­zen­den Rege­lun­gen vor­ge­beugt bzw. kön­nen die­se straf­recht­lich sank­tio­niert wer­den.

Da es somit bereits an einem Ent­gelt für die Teil­nah­me an dem Gewinn­spiel fehlt, fällt die geplan­te Wer­be­ak­ti­on nicht unter § 3 GlüStV. Dass durch die Akti­on Ver­kaufs­ent­schei­dun­gen ggf. vor­ge­zo­gen oder bei der Klä­ge­rin rea­li­siert wer­den, sind Gesichts­punk­te, die jeder Wer­be­ak­ti­on imma­nent sind. Wett­be­werbs­recht­li­che Gesichts­punk­te und all­ge­mei­ne ver­brau­cher­schüt­zen­de Gesichts­punk­te zu beur­tei­len, unter­liegt jedoch nicht der Kom­pe­tenz des Beklag­ten.

Ange­sichts des­sen hat der Fest­stel­lungs­an­trag der Klä­ge­rin in vol­lem Umfang Erfolg.

Somit ist auch der ange­foch­te­ne Bescheid des beklag­ten Regie­rungs­prä­si­di­ums auf­zu­he­ben, da die beab­sich­tig­te Wer­be­ak­ti­on man­gels Ent­gelts kein Glücks­spiel im Sin­ne des § 3 GlüStV ist.

Ver­wal­tungs­ge­richt Stutt­gart, Urteil vom 15. März 2012 – 4 K 4251/​11

  1. exem­pla­risch und umfas­send BVerwG, Urteil vom 23.01.1992, BVerw­GE 89, 327 mit weit­ge­hen­den und umfas­sen­den Hin­wei­sen auf die vor­aus­ge­gan­ge­ne Recht­spre­chung[]
  2. so BVerwG, Urt. v. 26.01.1996 – BVerw­GE 100, 262 – 275[]
  3. vgl. hier­zu BVerwG, Urt. v. 29.06.1995, BVerw­GE 99, 64[]
  4. vgl. BVerwG, U. v. 09.05.2001 – 3 C 2/​01, BVerw­GE 114, 226ff. m. w. N.[]
  5. vgl. BGH, U. v. 22.01.2009 – I ZR 31/​06, NJW 2009, 997 und BGH GRUR 2007, 982[]