Untersagung von Sportwetten

Bei Sportwetten handelt es sich um Glücksspiel i.S.d. GlüStV 2012. Das allein formale Fehlen einer Konzession nach § 4a GlüStV 2012 oder Erlaubnis nach § 4 GlüStV 2012 rechtfertigt eine umfassende Untersagung noch nicht. Eine Duldung kann von der Vorlage von Nachweisen über die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen abhängig gemacht werden.

Untersagung von Sportwetten

Eine allgemeine Glücksspielfreiheit gibt es in Deutschland nicht.

Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2012 hat die Glücksspielaufsicht, hier gem. § 6 Abs. 2 Nr. 3 AG GlüStV 2012 der Antragsgegner, die Aufgabe, die Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen nach diesem Staatsvertrag zu überwachen sowie darauf hinzuwirken, dass unerlaubtes Glücksspiel unterbleibt. In Erfüllung dieser Aufgaben kann sie gem. § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2012 die erforderlichen Anordnungen im Einzelfall erlassen. Gem. § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV 2012 kann sie insbesondere die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele untersagen. Insoweit ist indes klarzustellen, dass die Untersagungsverfügung nicht, wie das Verwaltungsgericht missverständlich festgestellt hat, als sog. „Minusmaßnahme“ auf diese Vorschrift zu stützen ist, sondern eine der regulären Maßnahmen darstellt, wie sie in nicht abschließender Weise in § 9 Abs. 1 Satz 3 GlüStV 2012 benannt werden.

Die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2012 liegen bei Sportwetten vor. Es handelt sich zunächst bei den von der Antragstellerin beabsichtigten Sportwetten um ein Glücksspiel i.S.d. GlüStV 2012. Letzteres ist in § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2012 legal definiert als Spiel, bei welchem für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt. Nach § 3 Abs. 1 Satz 3 GlüStV 2012 sind Wetten gegen Entgelt auf den Eintritt oder Ausgang eines zukünftigen Ereignisses Glücksspiele, wobei nach Satz 4 Sportwetten Wetten zu festen Quoten auf den Ausgang von Sportereignissen oder Abschnitten von Sportereignissen sind. Da ein in Bezug auf die jeweilige Sportart durchschnittlich Kundiger kaum die Fähigkeit hat, vor Beginn des sportlichen Wettkampfes mit dem Anspruch auf objektive Richtigkeit dessen Ergebnis vorherzusagen, solange keine unzulässige Manipulation vorliegt, hängt der Ausgang der Wette jedenfalls nur zu einem geringen Anteil von den durch die Wettenden zu beeinflussenden Umständen und ganz überwiegend vom Zufall ab. Das Zufallsprinzip wird erst recht deutlich, wenn nicht auf bestimmte Sportereignisse abgestellt wird, sondern auf mehrere aus einer Vielzahl von Ereignissen. Auch wenn nicht in Abrede zu stellen ist, dass Kenntnisse und Erfahrungen auf dem Gebiet des Sportwesens die Chance, einzelne Ergebnisse richtig vorherzusagen, verbessern können, schließt dies die Zufälligkeit des Erfolgs nicht aus. Das Sportgeschehen, soweit es wettkampforientiert ist, gewinnt seinen Reiz für Dritte gerade durch die Ergebnisoffenheit. Außerdem darf das Wettangebot gerade nicht ausschließlich aus der Sicht einzelner, mit den jeweiligen Verhältnissen besonders vertrauter Spieler bewertet werden. Es richtet sich nicht an spezifische Interessentenkreise, sondern an einen unbestimmten Personenkreis mit unterschiedlichen Kenntnissen und Erfahrungen1. Sofern Schwierigkeiten in Folge eines uneinheitlichen Verständnisses zwischen dem strafrechtlichen Glücksspielbegriff i.S.d. § 284 StGB und dem ordnungsrechtlichen Glücksspielbegriff i.S.d. § 3 Abs. 1 GlüStV 2012 prognostiziert werden und daher eine einheitliche Auslegung beider Begrifflichkeiten gefordert wird2, so bezieht sich diese Auseinandersetzung lediglich auf die Frage der Höhe des zu leistenden Entgeltes, nicht aber auf die Intensität des Zufallsmomentes3.

Es handelt sich im vorliegenden Fall weiter auch um unerlaubtes Glücksspiel. Gem. § 4 Abs. 1 Satz 1 und 2 GlüStV 2012 dürfen öffentliche Glücksspiele nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes veranstaltet oder vermittelt werden. Das Veranstalten und Vermitteln ohne diese Erlaubnis stellt unerlaubtes Glücksspiel dar und ist verboten. Nach § 4a Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2012 ist § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2012 entsprechend anzuwenden, soweit § 10 Abs. 6 GlüStV 2012, insbesondere im Rahmen einer zeitlich befristeten Experimentierklausel für Sportwetten, nicht anwendbar ist und die dort den Veranstaltern nach §10 Abs. 2 und 3 vorbehaltenen Glücksspiele nur mit einer Konzession veranstaltet werden dürfen. Auch gem. § 10a Abs. 5 Satz 2 GlüStV 2012 bedarf die Vermittlung von Sportwetten in Sportvermittlungsstellen der Erlaubnis gem. § 4 Abs. 1 Satz 1. Die Voraussetzungen dieser formellen Illegalität liegen hier vor. Die Antragstellerin ist – bisher erfolglos – Beteiligte eines laufenden Konzessionsverfahrens im Rahmen der Experimentierklausel i.S.d. § 10a GlüStV und keine Erlaubnisinhaberin i.S.d. § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2012.

In der Rechtsfolge sieht § 9 Abs. 1 Sätze 2, 3 Nr. 3 GlüStV 2012 eine Ermessensentscheidung vor, was auch der Antragsgegner zutreffend angenommen hat. Ermessensfehler i.S.d. § 114 Satz 1 VwGO, die Gegenstand der richterlichen Nachprüfung sind, sind vorliegend nicht ersichtlich.

Allerdings vermag das allein formale Fehlen einer Konzession des Vermittlers i.S.d. § 4a GlüStV 2012 bzw. das allein formale Fehlen der nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2012 erforderlichen Erlaubnis zum Entscheidungszeitpunkt eine umfassende glücksspielrechtliche Untersagung, wie sie hier Gegenstand der Untersuchung ist, noch nicht zu rechtfertigen. Das maßgebliche Konzessionsverfahren ist bisher nicht abgeschlossen und eine Beschleunigung liegt nicht in den Händen der Antragstellerin. Erst nach Abschluss des Konzessionsverfahrens kann sie um eine Erlaubnis i.S.d. § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2012 nachsuchen. Vorher bliebe ein entsprechender Antrag ohne Erfolgsaussichten. Solange dieser Schwebezustand ohne ein Zutun der Antragstellerin andauert, kann ihr das Fehlen einer Erlaubnis nicht angelastet werden4. Wollte man das Fehlen der Erlaubnis unabhängig von der realistischen Möglichkeit, eine solche zu erlangen, doch zum maßgeblichen Entscheidungskriterium machen, so liefe dies darauf hinaus, in unzulässiger Weise auf ein staatliches Monopol im Bereich der Sportwetten abzustellen5.

Von einer Unzulässigkeit des staatlichen Monopols in diesem Bereich ist allerdings die Zulässigkeit des Erlaubnisvorbehalts gem. § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2012 als solche unabhängig. Der Erlaubnisvorbehalt soll gewährleisten, dass Sportwetten nur durch zuverlässige Personen vermittelt werden, die einen ordnungsgemäßen, den gesetzlichen Vorgaben genügenden Vertrieb der Wettangebote sicherstellen6. Insofern stellt es eine zulässige Vorgehensweise dar, im Kern der Ermessensentscheidung auf die materielle Erlaubnisfähigkeit des in den Blick genommenen Vorhabens abzustellen7. Dies entspricht letztlich auch der Vorgehensweise des Verwaltungsgerichts Hamburg8, die die Antragstellerin zur Untermauerung ihrer Argumentation herangezogen hat. Vorliegend hat der Antragsgegner eine solche materiell-rechtliche Überlegung auch von vornherein zum Gegenstand seiner Untersagungsverfügung gemacht. Er hat sie nicht erst im Laufe des gerichtlichen Verfahrens „nachgeschoben“ mit der Folge, dass sich die Untersagungsverfügung ihrem Wesen nach ändern würde, was einer zulässigen Ermessensergänzung i.S.d. §114 Satz 2 VwGO entgegenstehen würde9.

Bereits aus der Regelung des § 10a Abs. 5 Satz 2 GlüStV mit ihrem Verweis auf den Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2012 ergibt sich ferner, dass die Länder im Rahmen des stationären Vertriebs von Sportwetten über dieses Erlaubnisverfahren auch eine Zuständigkeit bzw. Entscheidungskompetenz hinsichtlich der materiellen Genehmigungsfähigkeit nach ihrem Landesrecht innehaben10.

Im Zuge der Überlegungen zur materiellen Legalität bzw. zur materiellen Erlaubnisfähigkeit hat der Antragsgegner der Antragstellerin aus Verhältnismäßigkeitserwägungen vor Erlass der Untersagungsverfügung eine an die materiellen Voraussetzungen der Landesverordnung über den stationären Vertrieb von Sportwetten (Sportwettvertriebsverordnung – SVVO)11 gebundene Duldung in Aussicht gestellt. Soweit die Antragstellerin vorträgt, die SVVO vermöge schon mangels Eröffnung ihres Anwendungsbereichs nicht als taugliche Rechtsgrundlage hierfür zu dienen, folgt das Oberverwaltungsgericht diesem Vorbringen nicht. Ungeachtet der Geltungserstreckung der SVVO auf den konkreten Fall kann das Erfordernis des Nachweises der materiellen Erlaubnisvoraussetzungen als Minusmaßnahme auf § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2012 gestützt werden. Gegenüber der vollständigen Untersagung, die gem. § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV 2012 grundsätzlich ein zulässiges Vorgehen der Aufsichtsbehörde darstellen kann, stellt die Duldung des Wettvertriebs bis zum Abschluss des Konzessionsverfahrens unter Wahrung der materiellen Erlaubnisvoraussetzungen für diesen Zeitraum eine weniger einschneidende Belastung der Antragstellerin dar. Das Bundesverwaltungsgericht12 hat eine solche Überlegung mit Blick auf eine vergleichbare Praxis in Rheinland-Pfalz wie folgt gebilligt: „Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb die eben genannte [d.h. an die materielle Erlaubnisfähigkeit anknüpfende] Duldungspraxis die Berufs- und Dienstleistungsfreiheit verletzen sollte. Entgegen der Auffassung der Beschwerde werden die Sportwettenvermittler dadurch keiner Duldungspflicht unterworfen, vielmehr werden die nachteiligen Folgen der gesetzlichen Erlaubnispflicht für die Dauer des Konzessionsverfahrens vermindert.“

Die Behörde hat vorliegend jedoch schließlich zu Recht von einer solchen Duldung Abstand genommen, weil die Antragstellerin die entsprechenden Nachweise nicht erbracht hat. So entspricht etwa das von der Antragstellerin mit Schreiben vom 07.09.2014 vorgelegte Vertriebskonzept nicht den Anforderungen an die Darstellung des beabsichtigten Vorhabens hinsichtlich der Voraussetzungen der §§ 3 bis 12 SVVO, weil es über allgemeine Angaben hinaus keinerlei Aussagen zu den Betriebsstätten in Schleswig-Holstein enthält. Weiter wird etwa aus den von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen nicht eindeutig ersichtlich, ob in den Räumlichkeiten weitere Unterhaltungsspielgeräte zu finden sein sollen, deren Vorhandensein ggf. einen Verstoß gegen das Trennungsgebot des § 5 Abs. 3 Nr. 4 SVVO nach sich ziehen könnte. Insofern handelt es sich, anders als von der Antragstellerin vorgetragen, auch nicht um untergeordnete, unbedeutende Detailfragen, so dass die Frage einer Unverhältnismäßigkeit der Untersagungsverfügung angesichts dieser Geringfügigkeit dahinstehen kann.

Soweit grundsätzlich als milderes Mittel gegenüber einer vollständigen Untersagungsverfügung der Erlass von Nebenbestimmungen in Betracht kommt13, hat der Antragsgegner von dieser Möglichkeit ermessensfehlerfrei Abstand genommen. Der Erlass von Nebenbestimmungen bietet sich als milderes Mittel grundsätzlich dort an, wo die Sicherstellung der materiellen Erlaubnisvorschriften unsicher scheint und für die Zukunft sichergestellt werden soll. Dies trifft jedenfalls auf den Bereich des allgemeinen Gewerberechts zu, in welchem per definitionem die Ausführung nicht sozial unwertiger, auf Gewinnerzielung gerichteter und auf Dauer angelegter selbstständiger Tätigkeiten reglementiert wird14. Hier herrscht der Grundsatz der Gewerbefreiheit (vgl. § 1 Abs. 1 GewO), von dem zugunsten einer besonderen Kontrollbedürftigkeit in bestimmten Bereichen Ausnahmen zu machen sind, die eine Erlaubnisbedürftigkeit der jeweiligen Tätigkeiten zur Folge haben. Um in diesen Ausnahmefällen die Verhältnismäßigkeit des Erlaubnisvorbehalts zu wahren, sind regelmäßig besagte Nebenbestimmungen zur Sicherstellung der materiellen Erlaubnisfähigkeit vorrangig vor der Versagung der begehrten Erlaubnis in Betracht zu ziehen.

Auf den Bereich des Glücksspielwesens lässt sich diese Betrachtungsweise jedoch nicht ohne weiteres übertragen. Durch § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2012 hat der interföderale Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass er zum Zwecke der präventiven Abwehr von Gefahren für die in § 1 GlüStV 2012 genannten Belange grundsätzlich ein unbedingtes Verbot unerlaubten Glücksspiels, welches als potentiell sozialschädlich eingeordnet wird, verankert wissen will. Eine allgemeine Glücksspielfreiheit besteht hier nicht. Zwar lässt sich aus diesem Unterschied zum allgemeinen Gewerberecht nicht ableiten, dass die materielle Erlaubnisfähigkeit der in den Blick genommenen Tätigkeit bei der Entscheidung über die Untersagungsverfügung gänzlich außer Acht zu lassen ist15. Jedoch erscheint es zugunsten einer effektiven Gefahrenabwehr gerechtfertigt, dass es grundsätzlich in die Risikosphäre desjenigen, der eine erlaubnispflichtige Tätigkeit aufnimmt oder diese ohne die erforderliche Erlaubnis in seinen Räumen duldet, fällt, dass diese als solche materiell erlaubnisfähig ist. Ist dies nicht frei von Zweifeln oder sogar ernstlich zweifelhaft, rechtfertigt dies, den Antragsteller im Ergebnis an der formellen Illegalität seines Tuns festzuhalten und ihm die Fortsetzung der Tätigkeit bzw. deren Duldung insgesamt zu untersagen16. Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe erscheint es vorliegend gerechtfertigt, die Antragstellerin mit jenem Risiko zu belasten. Sie hat auch nach mehrfacher Aufforderung die erforderlichen Nachweise über die Gewährleistung der materiellen Erlaubnisvoraussetzungen nicht erbracht, so dass erhebliche Zweifel an der Erfüllung derselben bestehen bleiben. Dementsprechend war vom Antragsgegner nicht (mehr) zu verlangen, diese Unsicherheit über die Erwägung entsprechender Nebenbestimmungen aufzufangen, sondern er konnte im Sinne einer effektiven Gefahrenabwehr eine umfassende Untersagungsverfügung erlassen. Auch die Überlegung des Antragsgegners, eine landesweite Untersagung sei erforderlich, weil ein isoliertes Vorgehen nur gegen die beiden Standorte in Lübeck und Norderstedt nicht gleich geeignet sei, den unerlaubten Wettvertrieb auch an anderen als den bekannten Standorten zu unterbinden, begegnet unter dem Gesichtspunkt der effektiven Gefahrenabwehr keinen Bedenken17.

Soweit der Antragsgegner sich mit diesem Vorgehen in der Sache an den materiellrechtlichen Vorschriften der SVVO orientiert, bestehen hiergegen auch keine durchgreifenden verfassungs- oder unionsrechtlichen Einwendungen. Soweit die Antragstellerin rügt, das „Duldungsregime“ des Antragsgegners bewege sich in einem Raum gänzlich frei von ermessensregulierenden Maßgaben, erweist sich dies als nicht zutreffend. Gerade durch die Zugrundelegung der Regelungen in der SVVO macht der Antragsgegner nachvollzieh- und vorhersehbar deutlich, welches seine Maßstäbe für die Annahme der materiellen Erlaubnisfähigkeit sind.

Soweit die Antragstellerin rügt, eine Notifikation der Vorschriften der SVVO i.S.d. Art. 8 der Richtlinie 98/34 EG sei nicht erfolgt, so greift diese Rüge mangels Notifikationserfordernis in diesem Fall nicht durch. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist Voraussetzung für die Notifikationspflicht, dass es zu erheblichen Einschränkungen bei der Vermarktung durch die fragliche Vorschriften kommt18. Berücksichtigt man, dass die hier angewendete SVVO in ihrer Fassung vom 15.07.2013 den GlüStV 2012 über die Verordnungsermächtigung des § 10 Nr. 5 AG GlüStV 2012 S-H in zulässiger Weise ausgestaltet und keine anderen als die in § 1 GlüStV 2012 genannten Zielsetzungen verfolgen will, sind Einschränkungen bei der Vermarktung, die über die Intensität des GlüStV 2012 bzw. des entsprechenden Ausführungsgesetzes hinausgehen, nicht ausreichend von der Antragstellerin vorgetragen oder aber im Rahmen der gebotenen summarischen Prüfung anderweitig ersichtlich.

Die Anwendung der Vorschriften der SVVO auf die Antragstellerin stellt auch keine unverhältnismäßige Beschränkung ihrer Berufsfreiheit gem. Art. 12 Abs. 1 GG dar oder verstößt gegen den allgemeinen Gleichheitssatz gem. Art. 3 Abs. 1 GG.

Die Vorschriften der SVVO verfolgen mit der Sicherstellung der in § 1 GlüStV 2012 genannten Zielsetzungen einen legitimen Zweck. Die Festschreibung der gem. §§ 3 ff. SVVO zu erbringenden Nachweise bestimmter materiell-rechtlicher Anforderungen vermag diese Zielsetzung auch zumindest zu fördern. Mildere Mittel sind in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich. Auch hinsichtlich der Angemessenheit des Regelungsregimes der SVVO bestehen keine Bedenken. Die Vorschriften der SVVO stellen lediglich Ausübungsmodalitäten, nicht aber Zugangsschranken zur Ausübung des Berufsbildes des Wettunternehmers dar. Erstere sind wegen ihrer geringen Eingriffsintensität bereits zulässig, wenn sie aufgrund vernünftiger Erwägungen des Gemeinwohls zweckmäßig erscheinen. Dabei gilt der Grundsatz, dass die Interessen des Gemeinwohls, denen die Regelung zu dienen bestimmt ist, umso stärker sein müssen, je empfindlicher die Berufsausübenden in ihrer Berufsfreiheit beeinträchtigt werden19. Dieser Grundsatz ist vorliegend mit Blick auf die Belange des § 1 GlüStV 2012 gewahrt. Es handelt sich bei diesen um Gemeinwohlbelange von einigem Gewicht, denen nachvollziehbare und zumutbare Anforderungen an die Ausgestaltung der Wettbetriebe und an den Nachweis über die Verlässlichkeit der Betriebsdurchführung gegenüber stehen.

Auch ein Ermessensfehler in Gestalt der Verletzung der aus Art. 3 Abs. 1 GG abzuleitenden Anforderungen liegt nicht vor. Ermächtigt ein Gesetz, wie hier § 9 Abs. 1 Satz 2, 3 Nr. 3 GlüStV 2012, dazu, unter bestimmten Voraussetzungen bestimmte Verhaltensweisen nach Ermessen zu untersagen, so erfordert das Gebot der Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG, das Ermessen in gleichgelagerten Fällen gleichmäßig auszuüben. Ergreift oder unterlässt die Behörde Maßnahmen zur Bekämpfung rechtswidriger Zustände, so hat sie in vergleichbaren Fällen in der gleichen Art und Weise zu verfahren. Dies bedeutet bei einer Vielzahl von Verstößen zwar nicht, dass sie gleichzeitig tätig werden muss. Es ist ihr indes verwehrt, systemlos oder willkürlich vorzugehen. Behandelt sie mehrere Fallgruppen unterschiedlich, so bedarf es hierfür eines sachlichen Grundes. Dasselbe gilt, wenn sie sich darauf beschränkt, einen Einzelfall herauszugreifen20.

Ernsthafte Anhaltspunkte für ein willkürlich ungleichmäßiges Vorgehen des Antragsgegners sind vorliegend jedoch weder aufgrund des Vortrags der Antragstellerin noch anderweitig ersichtlich. Zwar hat der Antragsgegner eingeräumt, dass gegenüber Wettbewerbern der Antragstellerin teilweise eine Duldung der formell illegalen Tätigkeit erfolgt. Er hat jedoch gleichzeitig deutlich gemacht, dass dieser Unterschied allein auf der materiellen Erlaubnisfähigkeit der Tätigkeit beruht, so dass sich das Abweichen des Ergebnisses gegenüber der Antragstellerin jedenfalls nicht als willkürlich darstellt. Das von der Antragstellerin vorgetragene Untersagungsregime bzw. dessen konkreter Vollzug durch die Behörden anderer Bundesländern vermag einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG schon deswegen nicht zu begründen, weil nur der jeweils zuständige Normgeber verpflichtet ist, im Wesentlichen gleiche Sachverhalte gleich zu regeln21 bzw. es nur auf den behördlichen Vollzug desselben föderalen Hoheitsträgers ankommen kann22. Soweit die Antragstellerin vorträgt, die Länder seien im Rahmen des GlüStV 2012 zu einer einheitlichen Verwaltung zwingend verpflichtet, folgt das Oberverwaltungsgericht dieser Auffassung nicht. Aus § 9a GlüStV 2012 lässt sich entnehmen, dass ein ländereinheitliches Verfahren nur in den dort enumerativ aufgezählten Bereichen vorgesehen ist, in den nicht genannten Konstellationen hingegen dementsprechend nicht greifen soll. Ein weitergehendes Verständnis im Sinne einer Pflicht zur umfassenden Länderkoordination erscheint im Übrigen auch im Hinblick auf die ohnedies zu wahrende horizontale Gesamtkohärenz entbehrlich.

Schließlich stellt die auf den Regelungen der SVVO basierende Duldungs- bzw. Untersagungspraxis des Antragsgegners keine Verletzung der unionsrechtlich gewährleisteten Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 56 AEUV dar.

Zwar stellen der Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 S. 1 GlüStV 2012 bzw. die Möglichkeit der Untersagung gem. § 9 Abs. 1 GlüStV 2012 eine rechtfertigungsbedürftige Einschränkung dieser Freiheit dar. Die vom EuGH aufgestellten; und vom BVerwG näher ausgeführten Anforderungen an die Rechtfertigung dieser Beschränkung sind jedoch vorliegend erfüllt. Derartige staatliche Maßnahmen müssen nämlich mit dem unionsrechtlichen Diskriminierungsverbot vereinbar sein, zwingende Gründen des Allgemeinwohls verfolgen, geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten und dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist23.

Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot i.S.d. Art. 57 Abs. 3 AEUV liegt nicht vor, weil die der Untersagungsverfügung des Antragsgegners zugrunde liegenden Rechtsnormen gleichermaßen für in- wie ausländische Betreiber gelten. Im Hinblick auf das Diskriminierungsverbot ist auch eine Anerkennung der durch die … Behörden erteilten Genehmigung der Tätigkeiten der Antragstellerin nicht geboten24.

Es ist außerdem davon auszugehen, dass die bewirkten Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit im Bereich der Sportwetten mit den ausweislich § 1 GlüStV 2012 verfolgten Zielen unionsrechtlich legitimen Zwecken dienen25.

Weiter ist zu berücksichtigen, dass es im Glücksspielbereich an einer unionsrechtlichen Kompetenz zur Harmonisierung fehlt. Angesichts dessen bleibt es, dem Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung gem. Art. 4 Abs. 1, Art. 5 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 EUV entsprechend, jedem Mitgliedstaat überlassen, das angestrebte Schutzniveau zu bestimmen und zu beurteilen, ob es erforderlich ist, bestimmte Tätigkeiten in diesem Bereich vollständig oder teilweise zu verbieten oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu kontrollieren. Die Verhältnismäßigkeit der erlassenen Maßnahmen ist dabei allein im Hinblick auf das national angestrebte Schutzniveau und die verfolgten Ziele zu beurteilen26. Soweit die Antragstellerin mit ihrer Beschwerdebegründung Zweifel an der Eignung der gesetzlichen Regelungen bzw. der Vollzugspraxis des Antragsgegners aufzuzeigen sucht, folgt das Oberverwaltungsgericht diesen Bedenken nicht.

Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH muss eine staatliche Regelung, die auf die Verfolgung zwingender Gründe des Allgemeinwohls gestützt wird, ebenso wie ihre Anwendung in der Praxis geeignet sein, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie kohärent und systematisch zu Begrenzung der Wetttätigkeiten beiträgt. Dies ist Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung im jeweiligen Mitgliedstaat27. Unter dem Kohärenzerfordernis ist dabei zweierlei zu verstehen: Zum einen erfordert es, dass der Mitgliedstaat die Gemeinwohlziele im Anwendungsbereich der Regelung auch tatsächlich befolgen muss; er darf nicht in Wahrheit andere Ziele, namentlich solche finanzieller Art, anstreben, welche die Beschränkung nicht legitimieren könnten28. Zum anderen darf die in Rede stehende Regelung nicht durch die Politik in anderen Glücksspielsektoren konterkariert werden. Das Kohärenzgebot stellt dabei kein Uniformitätsgebot oder die Vorgabe einer Optimierung der Zielverwirklichung dar. Jedoch dürfen in anderen Glücksspielsektoren – auch, wenn für sie andere Hoheitsträger desselben Mitgliedstaates zuständig sind – keine Umstände durch entsprechende Vorschriften herbeigeführt oder, wenn sie vorschriftswidrig bestehen, strukturell geduldet werden, die – sektorenübergreifend – zur Folge haben, dass die in Rede stehende Regelung zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele tatsächlich nicht beitragen kann, so dass ihre Eignung zur Zielerreichung aufgehoben wird29. Der EuGH hat mit der vorgenannten Rechtsprechung klargestellt, dass für die vorzunehmende Kohärenzprüfung auch Gegebenheiten aus einem oder mehreren anderen Glücksspielmarktsegmenten als dem konkret untersuchten von Bedeutung sein können, sodass dieses Kriterium nunmehr als Anforderung einer Gesamtkohärenz zu verstehen ist30.

Vorliegend bestehen nach der – im Rahmen der summarischen Überprüfung gebildeten – Überzeugung des Oberverwaltungsgerichts keine durchgreifenden Bedenken hinsichtlich der sektorenübergreifenden Gesamtkohärenz der gerügten Untersagungsregelungen bzw. deren tatsächlicher Umsetzung. Soweit das Verwaltungsgericht jedoch hierzu lediglich ausgeführt hat, dass die Regelungen des Glücksspielrechts den aus der EuGH-Rechtsprechung folgenden Kohärenzanforderungen immer stärker nachgekommen seien, hält das Oberverwaltungsgericht auch im Rahmen der gebotenen summarischen Betrachtung eine ausführlichere Begründung für angemessen:

Soweit das Bundesverwaltungsgericht – noch zum GlüStV 2008 – mit dem EuGH das Kohärenzgebot im Sinne einer Gesamtkohärenz interpretiert hat, hat es – ebenso wie der EuGH selbst – keine abschließende Aussage zur Gesamtkohärenz des deutschen Glückspielrechts getroffen31. Eine entsprechende Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes mit Blick auf den GlüStV 2012 steht, soweit ersichtlich, noch aus. Auch der EuGH hat im Rahmen seiner Digibet und Albers, Entscheidung vom 12.06.201432 keine abschließende unionsrechtliche Einschätzung des GlüStV 2012 vorgenommen33.

Zunächst ist festzuhalten, dass mit dem Verwaltungsgericht nicht davon auszugehen ist, dass sich das vom Antragsgegner zugrunde gelegte Regelungsregime bzw. dessen Vollzug in der Praxis in nur vorgeschobener Weise an den Zielen des § 1 GlüStV 2012 orientiert. Die Tatsache allein, dass ein etwaiges fiskalisches Motiv im GlüStV 2012, z.B. in §10 Abs. 5, Niederschlag findet, erlaubt nicht per se die Schlussfolgerung, dieses Motiv sei in Wahrheit nicht nur willkommene Nebenfolge, sondern vielmehr – auch ohne Nennung in § 1 GlüStV 2012 – Hauptmotiv der Regelung34. Über die allgemeine Kritik am geltenden Glücksspielrecht hinausgehende Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner die legitimen Ziele des GlüStV 2012 nur scheinheilig verfolgt, hat die Antragstellerin nicht vorbringen können.

Im Übrigen hatte der EuGH in seinem Urteil vom 08.09.2010 in der Rechtssache … u.a. Zweifel am Bestehen einer Gesamtkohärenz insbesondere im Hinblick auf die staatliche Werbetätigkeit im Lotteriebereich, die abweichende Regulierung der Pferdesportwetten sowie die Ausgestaltung des Glücksspielrechts im Bereich der Spielbanken und der gewerblichen Automatenspiele zum Ausdruck gebracht35. Diesen Zweifeln dürfte mittlerweile im Zuge der Evaluation und Weiterentwicklung durch den GlüStV 2012 in unionskonformer Weise Rechnung getragen worden sein. Im GlüStV 2012 werden nunmehr neben den allgemeinen Sportwetten, die gem. § 10a GlüStV 2012 – wenn auch in begrenztem Rahmen – einer Privatisierung zugänglich sind, gem. §§ 2 Abs. 5, 27 GlüStV 2012 auch die Pferdesportwetten erfasst. Insoweit wird zwischen beiden Glücksspielsegmenten ein Gleichlauf hergestellt. Im Rahmen des § 5 Abs. 2 bis 4 GlüStV 2012 findet sich überdies ein differenziertes – am unterschiedlichen Gefährdungspotential der Glücksspielarten sowie am unterschiedlichen Wirkpotential der Werbung in verschiedenen Verbreitungsmedien orientiertes – Regime bezüglich der zulässigen Werbung für öffentliches Glücksspiel, welches für staatliche und private Anbieter gleichermaßen gilt. Hinsichtlich der Spielbanken (vgl. §§ 2 Abs. 2, 20 GlüStV 2012) und Spielhallen (vgl. §§ 2 Abs. 3, 24 -26 GlüStV 2012) liegt ebenfalls eine gegenüber der früheren Rechtslage intensivierte Regelung vor. Auch insoweit ist davon auszugehen, dass sich Zweifel an der Regelungskohärenz mit Blick auf die nunmehr jedenfalls nicht mehr stärker reglementierten Sportwetten ausräumen lassen36.

Eine Missachtung des Kohärenzgebotes zeigt die Beschwerdebegründung bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung auch nicht insoweit auf, als darin geltend gemacht wird, der Antragsgegner würde mit seiner Untersagungspraxis im Unterschied zu den anderen Bundesländern ein wesentlich restriktiveres und um einiges intensiver belastendes Regelungsregime vollziehen. In dieser Frage ist der Antragstellerin zwar darin Recht zu geben, dass sich ein Mitgliedstaat der Europäischen Union nicht auf Umstände, die sich aus seiner internen Rechts- und Verfassungsordnung ergeben, berufen kann, um die Nichteinhaltung unionsrechtlicher Verpflichtungen zu rechtfertigen. Vielmehr müssen im Rahmen eines föderalen Staatsaufbaus Bund und Länder gemeinsam daran arbeiten, dass die Verpflichtung der Bundesrepublik Deutschland, die Dienstleistungsfreiheit des Art. 56 AEUV zu wahren, nicht verletzt wird37. Dieser Grundsatz gilt sinngemäß auch im Verhältnis der Bundesländer untereinander. Allerdings liegt nach der Rechtsprechung des EuGH ein Verstoß gegen das Kohärenzgebot auch in horizontaler Hinsicht, d.h. hinsichtlich der verschiedenen Rechtsträger in der Bundesrepublik, nur vor, wenn feststeht, dass das mit einer einschränkenden Regelung verfolgte Schutzziel mit dieser Regelung nicht mehr wirksam verfolgt werden kann. Auch hier ist eine Optimierung der Zielverwirklichung unionsrechtlich nicht geboten. Entsprechend der oben dargelegten Rechtsprechung des EuGH in Ansehung des Prinzips der begrenzten Einzelermächtigung ist der demokratisch legitimierte, mitgliedstaatliche Gesetzgeber im nicht harmonisierten Glücksspielrecht grundsätzlich frei, das angestrebte Schutzniveau zu bestimmen, die mit der Glücksspielpolitik verfolgten Ziele festzulegen und einzelne Glücksspielbereiche auf Grund seiner parlamentarischen Einschätzungsprärogative entsprechend auszugestalten. Im Rahmen einer föderalen Kompetenzordnung gilt dies für jeden im Mitgliedstaat tätigen Gesetzgeber38.

Im Hinblick auf die vom Antragsgegner vorgetragene Untersagungspraxis in anderen Bundesländern, etwa in Rheinland-Pfalz, und angesichts der durch die Rechtsprechung belegten und für erforderlich gehaltenen Praxis, eine Untersagung des Sportwettenvertriebes von der Einhaltung materieller Erlaubnisvoraussetzungen abhängig zu machen – was letztlich dem von der Antragstellerin gerügten „Duldungsmodell“ entspricht, ist nicht ausreichend vorgetragen oder bei der gebotenen summarischen Prüfung anderweitig ersichtlich, dass die Verfolgung der glücksspielrechtlichen Zielsetzungen unter anderen Hoheitsträgern als dem Antragsgegner tatsächlich konterkariert würde. Im Hinblick auf diese Frage verdient im Übrigen auch der Gedanke, ob überhaupt ein überregionaler – möglicherweise zu Konterkarierung führender – Wettbewerb besteht, Beachtung: Anders als z.B. bei über das Internet zugänglichen Glücksspielen, ist es nicht ohne weiteres vorstellbar, dass die in Schleswig-Holstein geltenden Rahmenbedingungen zur Begrenzung des Sportwetten-Glücksspiels den ihnen zugedachten Zweck nicht mehr erfüllen können, wenn andere Bundesländer möglicherweise weniger strenge Anforderungen stellen. Denn anders als z.B. im Internetvertrieb ist die Wahrscheinlichkeit als eher gering einzuschätzen, dass Glücksspieler oder zum Glücksspiel geneigte Personen, die dieses Verlangen wegen der strengeren Anforderungen in Schleswig-Holstein nicht in dem von ihnen gewünschten Maß befriedigen können, ohne weiteres auf terrestrische Wettvertriebe in den weniger strengen Bundesländern ausweichen39.

Unabhängig von der Frage, ob sich die angefochtene Verfügung voraussichtlich als rechtmäßig erweisen wird und deshalb die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach den eingangs genannten Maßstäben ausscheidet, führte auch eine Interessenabwägung im Übrigen nicht zu einem anderen Ergebnis. In die Interessenabwägung einzustellende Gesichtspunkte sind u.a. die Möglichkeit des Eintritts nicht wieder rückgängig zu machender Folgen durch den sofortigen Vollzug, das Gewicht der dem Betroffenen auferlegten Belastung sowie die Dringlichkeit der baldigen Vollziehung und das Gewicht der damit verfolgten Schutzinteressen40. Führt man diese Gesichtspunkte im vorliegenden Verfahren einer umfassenden Abwägungsentscheidung zu, überwiegen die zugunsten des Antragsgegners zu berücksichtigenden Aspekte. Zwar ist die Antragstellerin belastet durch die ihr drohenden Vollstreckungsmaßnahmen des Antragsgegners in Form der Verhängung eines Zwangsgeldes i.H.v. 25.000 €, welches letztlich auch einhergeht mit dem Stigma der fehlenden Rechtstreue der Antragstellerin. Darüber hinaus hat die Antragstellerin allerdings – von der Darlegung des ihrer Ansicht nach geltenden allgemeinen Grundsatzes der glücksspielrechtlichen Betätigungsfreiheit abgesehen – nicht dargelegt, welche konkreten wirtschaftlichen Konsequenzen ihr aus der vorläufigen Befolgung der Untersagungsverfügung drohen, insbesondere in welcher Höhe ihr Ausfälle in Umsatz und Gewinn drohen und in welchem Verhältnis diese zu den anderweitigen Einnahmen aus den u.a. im Vertriebskonzept zahlreich benannten Vertriebsstellen in anderen Bundesländern stehen. Unabänderliche Konsequenzen infolge der sofortigen Vollziehbarkeit sind damit ebenso wenig ersichtlich wie eine ernsthaft existentielle Bedrohung der Antragstellerin. Zugunsten der sofortigen Vollziehbarkeit streiten weiter die bereits genannten glücksspielrechtlichen Zielsetzungen, die als Allgemeinwohlbelange von einigem Gewicht einzuordnen sind. Diese überwiegen die für das Oberverwaltungsgericht ersichtlichen Belastungen der Antragstellerin41.

Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig -Holstein, Beschluss vom 4. Mai 2015 – 2 MB 1/15

  1. st. Rspr., BVerwG, Urteil vom 23.08.1994 – 1 C 18.91, NVwZ 1995, 475, 476; Urteil vom 28.03.2001 – 6 C 2.01, NJW2001, 2648, 2648; Urteil vom 21.06.2006 – 6 C 19.06, NVwZ 2006, 1175, 1177. Mit vergleichbarer Begründung auch zum Beispiel des Poker-Spiels BVerwG, Urteil vom 22.01.2014 – 8 C 26.12, NJW 2012, 2299, 2300; BayVGH, Beschluss vom 07.03.2012 – 10 CS 10.1347[↩]
  2. Kruis, Verwaltungsakzessorietät und Einheit der Rechtsordnung – Plädoyer für eine einheitliche Auslegung des Glücksspielbegriffs in § 284 StGB, § 33 h GewO und § 3 I GlüStV, NVwZ 2012, 797[↩]
  3. so auch BVerwG, Urteil vom 16.10.2013 – 8 C 21.12, NVwZ 2014, 889, 890 f.; Urteil vom 09.07.2014 – 8 C 7.13, NJW2014, 3175, 3175[↩]
  4. so auch OVG des Saarlandes, Beschluss vom 06.12.2012 – 3 B 268/12[↩]
  5. vgl. BayVGH, Beschluss vom 12.06.2012 – 10 B 10.2959; VGH BW, Beschluss vom 30.08.2012-6 S 1083/12[↩]
  6. BVerwG, Urteil vom 24.11.2010 – 8 C 13.09, NVwZ 2011, 549, 552; vgl. im Anschluss OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 11.04.2011 – 4 MB 14/11[↩]
  7. so auch VGH BW, Beschluss vom 22.04.2014 – 6 S 215/14, NVwZ-RR 2014, 640, 640[↩]
  8. VG Hamburg, Beschluss vom 29.04.2013 – 4 E 331/12, S. 18 ff.[↩]
  9. mit dieser Konsequenz auch VGH BW, Beschluss vom 30.08.2012 – 6 S 1083/12[↩]
  10. vgl. Gebhardt, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Auflage, 2013, § 10a, Rn. 26[↩]
  11. vom 15.07.2013, GVOBl.2013, S. 319[↩]
  12. BVerwG, Beschluss vom 22.07.2014 – 8 B 86/13[↩]
  13. vgl. BayVGH, Beschluss vom 12.06.2012 – 10 B 10.2959[↩]
  14. statt vieler nur Pielow, in: Pielow, Gewerberecht, Stand: 01.07.2014, § 1 GewO, Rn. 142 ff.[↩]
  15. so wohl entgegen BVerwG Pagenkopf, Der neue Glücksspielstaatsvertrag – Neue Ufer, alte Gewässer, NJW 2012, 2918, 2920[↩]
  16. so auch OVG Berlin, Beschluss vom 04.07.2012 – OVG 1 S 150.11[↩]
  17. vgl. auch OVG des Saarlandes, Beschluss vom 06.12.2012 – 3 B 268/12[↩]
  18. EuGH, Urteil vom 19.07.2012 – C-213/11, – C-214/11 und – C-217/11, Fortuna sp.z. o. o., NVwZ-RR 2012, 717, 718; vgl. mit diesem Kriterium auch VGH BW, Beschluss vom 22.04.2014 – 6 S 215/14, NVwZ-RR 2014, 640, 643[↩]
  19. st. Rspr. seit BVerfG, Urteil vom 11.06.1958 – 1 BvR 596/56, NJW 1958, 1035, 1038; Hofmann, in: Schmidt- Bleibtreu/Hormann/Henneke, Grundgesetz, Kommentar, 13 Auflage, 2014, Art. 12, Rn. 52 m.w.N.[↩]
  20. st. Rspr., vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 09.07.2014 – 8 C 36/12[↩]
  21. vgl. BVerwG, Urteil vom 11.07.2011 – 8 C 12/10[↩]
  22. Krieger, in: Schmidt-Bleibtreu/Hormann/Henneke, Grundgesetz, Kommentar, 13 Auflage, 2014, Art. 3, Rn. 27[↩]
  23. BVerwG, Urteil vom 11.07.2011 – 8C 12/10[↩]
  24. EuGH, Urteil vom 08.09.2010 – C-46/08, Carmen Media, NVwZ 2010, 1422, 1423[↩]
  25. vgl. noch zum GlüStV 2008 BVerwG, Urteil vom 24.11.2010 – 8 C 14.09, NVwZ 2011, 554, 560; EuGH, Urteil vom 12.06.2014 – C-156/13, Digibet und Albers, NVwZ 2014, 1001, 1001[↩]
  26. EuGH, Urteil vom 08.09.2010 – C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a., NVwZ 2010, 1409, 1413; Urteil vom 08.09.2010 – C-46/08, Carmen Media, NVwZ 2010, 1422, 1423; BVerwG, Urteil vom 11.07.2011 – 8 C 12.10[↩]
  27. EuGH, Urteil vom 6.11.2003 – C-243/01, Gambelli u.a., NJW 2004, 139, 140 f.; Urteil vom 03.06.2010 – C-258/08, Ladbrokes, NVwZ 2010, 1081, 1082; Urteil vom 08.09.2010 – C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a., NVwZ 2010, 1409, 1414; Urteil vom 08.09.2010 – C-46/08, Carmen Media, NVwZ 2010, 1422, 1424[↩]
  28. vgl. nur EuGH, Urteil vom 08.09.2010 – C-46/08, Carmen Media, NVwZ 2010, 1422, 1425; BVerwG, Urteil vom 11.07.2011 – 8 C 12/10; BVerwG, Urteil vom 24.11.2010 – 8 C 14.09, NVwZ 2011, 554, 561 f.[↩]
  29. EuGH, Urteil vom 08.09.2010 – C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a., NVwZ 2010, 1409, 1416 und Urteil vom 08.09.2010 – C-46/08, Carmen Media, NVwZ 2010, 1422, 1425; vgl. BVerwG, Urteil vom 24.11.2010 – 8 C 14/09, NVwZ 2011, 554, 562[↩]
  30. Heseler, Der Einfluss des Europarechts auf die mitgliedstaatliche Glücksspielregelung, Frankreich und Deutschland im Vergleich, 2013, S. 434[↩]
  31. BVerwG, Urteil vom 24.11.2010 – 8 C 13/09, NVwZ 2011, 549, 552[↩]
  32. EuGH, Urteil vom 12.06.2014 – C-156/13, Digibet und Albers, NVwZ 2014, 1001, 1002[↩]
  33. mit dieser Einschätzung auch Hambach, Aktuelle Entwicklungen im Online-Glücksspielrecht: Keine Ruhe für den GlüStV, Kommunikation&Recht 2014, 570, 573[↩]
  34. Heseler, Der Einfluss des Europarechts auf die mitgliedstaatliche Glücksspielregelung, Frankreich und Deutschland im Vergleich, 2013, S.412[↩]
  35. EuGH, Urteil vom 08.09.2010 – C- 316/07 u.a., Markus Stoß u.a., NVwZ 2010, 1409, 1415 f.[↩]
  36. vgl. zum Ganzen Heseler, Der Einfluss des Europarechts auf die mitgliedstaatliche Glücksspielregelung, Frankreich und Deutschland im Vergleich, 2013, S. 436 ff.[↩]
  37. EuGH, Urteil vom 08.09.2010 – C-46/08, Carmen Media, NVwZ 2010, 1422, 1425; BayVGH, Beschluss vom 09.05.2014 – 22 CS 14.568[↩]
  38. BVerwG, Urteil vom 20.06.2013 – 8 C 10/12, NVwZ 2014, 181, 188; VGH BW, Beschluss vom 22.04.2014 – 6 S 215/14, NVwZ-RR 2014, 640, 642; vgl. auch BayVGH, Beschluss vom 09.05.2014 – 22 CS 14.568 – in Anlehnung an EuGH, Urteil vom 08.09.2010 – C-46/08, Carmen Media, NVwZ 2010, 1422, 1425[↩]
  39. mit einem vergleichbaren Gedankengang hinsichtlich Spielbanken BayVGH, Beschluss vom 09.05.2014 – 22 CS 14.568[↩]
  40. vgl. Külpmann, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Auflage, 2011, Rn. 984 ff.[↩]
  41. vgl. auch VGH BW, Beschluss vom 22.04.2014-6 S 215/14, NVwZ-RR 2014, 640, 643[↩]

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