Ver­kauf statt Ent­eig­nung – und die Erstat­tung der Anwalts­ge­büh­ren

Soll außer­halb eines Ent­eig­nungs- oder Besitz­ein­wei­sungs­ver­fah­rens durch den Abschluss eines Kauf­ver­trags oder eines Ver­trags über die Ein­räu­mung von Nut­zungs­rech­ten mit dem Grund­stücks­ei­gen­tü­mer eine sonst zu erwar­ten­de Ent­eig­nung oder Besitz­ein­wei­sung abge­wen­det wer­den, gel­ten zwi­schen den Ver­trags­par­tei­en grund­sätz­lich aus­schließ­lich die Regeln des bür­ger­li­chen Rechts1. Dies steht auch einer ent­spre­chen­den Anwen­dung des § 121 Abs. 2 Satz 2 Bau­GB auf der­ar­ti­ge Ver­trags­kon­stel­la­tio­nen ent­ge­gen.

Ver­kauf statt Ent­eig­nung – und die Erstat­tung der Anwalts­ge­büh­ren

Der Grund­stücks­ei­gen­tü­mer hat in die­sem Fall mit­hin kei­nen Anspruch auf Erstat­tung sei­ner Rechts­be­ra­tungs­kos­ten auf der Grund­la­ge von § 121 Abs. 2 Satz 2 Bau­GB i.V.m. § 101 Abs. 3 SächsWG und § 5 Abs. 3 Sächs­En­tEG.

§ 121 Bau­GB in Ver­bin­dung mit den genann­ten Bestim­mun­gen fin­det auf die vor Anhän­gig­keit eines Ent­eig­nungs­ver­fah­rens ent­stan­de­nen Kos­ten kei­ne unmit­tel­ba­re Anwen­dung.

§ 121 Bau­GB regelt die Erstat­tungs­pflicht hin­sicht­lich der Kos­ten für das Ent­eig­nungs­ver­fah­ren nach §§ 104 ff Bau­GB und sieht in Absatz 2 Satz 2 vor, dass die Gebüh­ren und Aus­la­gen eines Rechts­an­walts oder eines sons­ti­gen Bevoll­mäch­tig­ten erstat­tungs­fä­hig sind, wenn des­sen Hin­zu­zie­hung not­wen­dig war. Vor­aus­set­zung für die unmit­tel­ba­re Anwen­dung der Norm ist damit nach all­ge­mei­ner Ansicht, dass ein Ent­eig­nungs­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet wor­den ist2, wor­an es vor­lie­gend fehlt.

Ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung des Land­ge­richts Dres­den3 ergibt sich ein Erstat­tungs­an­spruch auch nicht aus einer ent­spre­chen­den Anwen­dung des § 121 Abs. 2 Satz 2 Bau­GB i.V.m. § 101 Abs. 3 SächsWG und § 5 Abs. 3 Sächs­En­tEG.

Ob § 121 Abs. 2 Satz 2 Bau­GB auf außer­halb eines förm­li­chen Ent­eig­nungs- oder Besitz­ein­wei­sungs­ver­fah­rens getrof­fe­ne Eini­gun­gen ana­log Anwen­dung fin­den kann, ist höchst­rich­ter­lich bis­lang nicht ent­schie­den und in der Fach­li­te­ra­tur umstrit­ten.

Wäh­rend teil­wei­se die Ansicht ver­tre­ten wird, eine ana­lo­ge Anwen­dung des § 121 Abs. 2 Satz 2 Bau­GB sei aus Grün­den der Geset­zes­sys­te­ma­tik und/​oder zur Gewähr­leis­tung ein­heit­li­cher Ergeb­nis­se gebo­ten4, lehnt der über­wie­gen­de Teil der Lite­ra­tur­stim­men eine ent­spre­chen­de Anwen­dung der Vor­schrift aus sys­te­ma­ti­schen Erwä­gun­gen ab5.

Der Bun­des­ge­richts­hof schließt sich der zuletzt genann­ten Ansicht an.

Nach stän­di­ger Bun­des­ge­richts­hofs­recht­spre­chung gel­ten grund­sätz­lich, wenn – wie hier – außer­halb eines Ent­eig­nungs- oder Besitz­ein­wei­sungs­ver­fah­rens durch den Abschluss eines Kauf­ver­trags oder eines Ver­trags über die Ein­räu­mung von Nut­zungs­rech­ten mit dem Grund­stücks­ei­gen­tü­mer eine sonst zu erwar­ten­de Ent­eig­nung abge­wen­det wer­den soll, zwi­schen den Ver­trags­par­tei­en aus­schließ­lich die Regeln des bür­ger­li­chen Rechts. Die außer­halb des Ent­eig­nungs- oder Besitz­ein­wei­sungs­ver­fah­rens getrof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen sind rein pri­vat­recht­li­cher Natur; ein Rück­griff auf Nor­men des öffent­li­chen Rechts ist damit grund­sätz­lich aus­ge­schlos­sen6. Dies ent­spricht auch der über­wie­gen­den Auf­fas­sung in der Lite­ra­tur7. Ent­spre­chen­de Ver­trä­ge sind damit zu unter­schei­den von einer "Eini­gung" im Rah­men eines bereits anhän­gi­gen Ent­eig­nungs­ver­fah­rens, wie sie in §§ 110 und 111 Bau­GB vor­ge­se­hen ist.

Zwar ist in der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs aner­kannt, dass die­se Grund­sät­ze in beson­de­ren Fall­ge­stal­tun­gen nicht zur Anwen­dung kom­men8. Eine sol­che liegt hier aller­dings nicht vor.

In den genann­ten Ent­schei­dun­gen hat der Bun­des­ge­richts­hof nach vor­an­ge­gan­ge­nen Plan­fest­stel­lungs­ver­fah­ren Ansprü­che Drit­ter auf Ent­eig­nungs­ent­schä­di­gung für den erlit­te­nen Rechts­ver­lust bejaht, obwohl die für das Plan­vor­ha­ben benö­tig­ten Grund­stü­cke frei­hän­dig ver­äu­ßert wor­den waren. Das BGH, Urteil vom 23.03.2006 betraf die Fra­ge, ob die Betrei­be­rin eines Fern­mel­de­net­zes Ent­schä­di­gungs­an­sprü­che nach § 87 Abs. 2 Nr. 2 BBergG für die Ver­le­gung einer von ihr auf dem Grund­stück einer Bun­des­stra­ße betrie­be­nen Frei­lei­tung hat­te, weil die Stra­ße einem Berg­bau­ge­biet wei­chen muss­te; die benö­tig­ten Wege­par­zel­len waren von dem Trä­ger der Stra­ßen­bau­last mit der Fol­ge des Ver­lus­tes des Lei­tungs­rechts ent­wid­met und frei­hän­dig ver­äu­ßert wor­den. Der Bun­des­ge­richts­hof hielt die Anwen­dung der mate­ri­el­len Ent­eig­nungs­vor­schrif­ten für gerecht­fer­tigt, weil der Rechts­ver­lust bereits durch einen Ver­wal­tungs­akt, näm­lich einen zuvor erlas­se­nen Plan­fest­stel­lungs­be­schluss, von hoheit­li­cher Sei­te unent­rinn­bar vor­ge­zeich­net gewe­sen sei. Es mache für die Fra­ge der Ent­schä­di­gung kei­nen Unter­schied, dass die Lie­gen­schaft zur Ver­mei­dung einer förm­li­chen Ent­eig­nung frei­hän­dig ver­äu­ßert wor­den sei9. In sei­nen Urtei­len vom 15.02.1996 (BGH, Urteil vom 15.02.1996, aaO) und vom 20.01.2000 (BGH, Urteil vom 20.01.2000, aaO), denen jeweils die Durch­schnei­dung eines Jagd­be­zirks durch den Neu­bau einer Bun­des­au­to­bahn bezie­hungs­wei­se einer Bahn­tras­se zugrun­de lag, stell­te der Bun­des­ge­richts­hof zuguns­ten der an der (teil­wei­se) frei­hän­dig erfolg­ten Ver­äu­ße­rung der Grund­stü­cke nicht betei­lig­ten Jagd­ge­nos­sen­schaf­ten eine Gesamt­be­trach­tung an. Danach sei­en die Jagd­rech­te unge­ach­tet der frei­hän­di­gen Ver­äu­ße­rung der betrof­fe­nen Grund­stü­cke im Ergeb­nis in Aus­übung eines Ent­eig­nungs­rechts beein­träch­tigt wor­den10 bezie­hungs­wei­se Gegen­stand eines ent­eig­nen­den Zugriffs gewor­den11.

Die ent­schie­de­nen Fäl­le sind zwar inso­fern mit der hier zugrun­de lie­gen­den Sach­la­ge ver­gleich­bar, als auch der mit der Lan­destal­sper­ren­ver­wal­tung (LTV) getrof­fe­nen ver­trag­li­chen Über­ein­kunft ein Plan­fest­stel­lungs­ver­fah­ren vor­aus­ging, durch das für die Grund­stücks­ei­gen­tü­mer die Rechts­be­ein­träch­ti­gung unent­rinn­bar vor­ge­zeich­net war. Auf der Grund­la­ge des Plan­fest­stel­lungs­be­schlus­ses hät­te ihnen gegen­über ein Ent­eig­nungs- und vor­he­ri­ges Besitz­ein­wei­sungs­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet wer­den kön­nen, wenn mit der LTV kei­ne Eini­gung zustan­de gekom­men wäre, wie es den Grund­stücks­ei­gen­tü­mern auch ange­kün­digt wor­den war.

Dies allein recht­fer­tigt die Anwen­dung ent­eig­nungs­recht­li­cher Ent­schä­di­gungs­re­ge­lun­gen hin­ge­gen nicht12. Kenn­zeich­nend für die den BGH-Ent­schei­dun­gen vom 20.01.2000, 15.02.1996 und 23.03.2006 jeweils zugrun­de lie­gen­de Inter­es­sen­la­ge ist näm­lich, dass dort nicht Ansprü­che der ver­äu­ßern­den Grund­stücks­ei­gen­tü­mer, son­dern die Ent­schä­di­gun­gen Drit­ter in Rede stan­den, deren Rech­te infol­ge der Eigen­tums­über­tra­gun­gen in Fort­fall gerie­ten, ohne dass sie an den zugrun­de­lie­gen­den Ver­trä­gen betei­ligt waren. Die Mög­lich­keit, gegen­über den Vor­ha­ben­be­rech­tig­ten im Zusam­men­hang mit der frei­hän­di­gen Grund­stücks­ver­äu­ße­rung eige­ne ver­trag­li­che Ent­schä­di­gungs­an­sprü­che zu begrün­den, bestand nicht. Der Ver­lust ihrer Rech­te an den betrof­fe­nen Grund­stü­cken stell­te sich für die Drit­ten damit als unaus­weich­li­che Kon­se­quenz eines hoheit­li­chen Pla­nungs­ak­tes dar, der auch Grund­la­ge für die Eini­gung der jewei­li­gen Grund­stücks­ei­gen­tü­mer mit den Begüns­tig­ten der Vor­ha­ben war.

Eine der­ar­ti­ge Kon­stel­la­ti­on ist hier jedoch nicht gege­ben. Viel­mehr stand es den künf­tig von der Dienst­bar­keit betrof­fe­nen Grund­stücks­ei­gen­tü­mern frei, mit der LTV außer­halb des förm­li­chen Ent­eig­nungs- oder Besitz­ein­wei­sungs­ver­fah­rens eine ver­trag­li­che Über­ein­kunft zu tref­fen oder die­ses Ver­fah­ren abzu­war­ten.

Wäh­len Grund­stücks­ei­gen­tü­mer den Weg der frei­hän­di­gen Ver­äu­ße­rung oder Ein­räu­mung von Nut­zungs­rech­ten, sind sie nicht im glei­chen Maße schutz­be­dürf­tig wie ein außer­halb eines sol­chen Ver­trags­ver­hält­nis­ses ste­hen­der Drit­ter, wel­cher in Fol­ge einer ver­trag­li­chen Über­ein­kunft eines Grund­stücks­ei­gen­tü­mers mit der öffent­li­chen Hand oder einem ande­ren Vor­ha­ben­be­güns­tig­ten eine Rechts­be­ein­träch­ti­gung oder einen Rechts­ver­lust erlei­det. Kommt außer­halb eines Ent­eig­nungs- oder Besitz­ein­wei­sungs­ver­fah­rens ein Ver­trags­schluss zustan­de, hängt es allein vom Wil­len und Durch­set­zungs­ver­mö­gen der Ver­trags­par­tei­en ab, wie sie ihr Rechts­ver­hält­nis im Ein­zel­nen aus­ge­stal­ten. Es ist Sache der Betei­lig­ten, ob sie im Rah­men der von Pri­vat­au­to­no­mie gepräg­ten Ver­ein­ba­run­gen auch eine ver­trag­li­che Rege­lung über den Ersatz oder die Frei­stel­lung von Rechts­be­ra­tungs­kos­ten für gebo­ten hal­ten und die­se durch­zu­set­zen ver­mö­gen.

Dabei ver­kennt der Bun­des­ge­richts­hof nicht, dass sich die Grund­stücks­ei­gen­tü­mer bei Abschluss des Ver­trags auf­grund der für den Fall des Schei­terns der Ver­hand­lun­gen ange­droh­ten Ein­lei­tung eines Ent­eig­nungs- oder Besitz­ein­wei­sungs­ver­fah­rens in einer Druck­si­tua­ti­on befun­den haben mögen. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts Dres­den und der Ansicht Breu­ers13 recht­fer­tigt es das Bestehen einer sol­chen Druck­si­tua­ti­on für sich genom­men aller­dings nicht, die Gel­tung des § 121 Abs. 2 Satz 2 Bau­GB auf außer­halb eines Ent­eig­nungs- oder Besitz­ein­wei­sungs­ver­fah­rens erfolg­te frei­hän­di­ge Ver­äu­ße­run­gen oder Belas­tun­gen eines Grund­stücks aus­zu­deh­nen. Eine sol­che Situa­ti­on tritt auch in vie­len sons­ti­gen Ver­hand­lungs­kon­stel­la­tio­nen auf.

Aus die­sem Grun­de ver­mag sich der Bun­des­ge­richts­hof auch den Aus­füh­run­gen des Grund­stücks­ei­gen­tü­mer­ver­tre­ters in der münd­li­chen Ver­hand­lung nicht anzu­schlie­ßen, der eine struk­tu­rel­le Ungleich­heit zu Las­ten des Grund­stücks­ei­gen­tü­mers gel­tend gemacht hat, wel­cher in frei­hän­di­ge Ver­hand­lun­gen über die Belas­tung oder Ver­äu­ße­rung sei­nes Grund­stücks ein­tritt. Das für den Fall des Schei­terns der Ver­hand­lun­gen in Betracht kom­men­de Ent­eig­nungs- oder Besitz­ein­wei­sungs­ver­fah­ren kann nur unter engen gesetz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen und bei Beach­tung des dem Eigen­tü­mer zuste­hen­den Grund­rechts­schut­zes durch­ge­führt wer­den. Auch im Fal­le der Ein­lei­tung eines sol­chen Ver­fah­rens ist der Grund­stücks­ei­gen­tü­mer damit kei­nes­falls schutz­los gestellt, so dass er sich nicht dazu gedrängt füh­len muss, in eine pri­vat­recht­li­che Eini­gung "zu jedem Preis" ein­zu­wil­li­gen.

Auch dem Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs vom 27.09.197314 ist ent­ge­gen der Rechts­an­sicht des Land­ge­richts Dres­den15 eine Aus­sa­ge zu einer ent­spre­chen­den Anwen­dung des § 121 Abs. 2 Satz 2 Bau­GB in der gege­be­nen Situa­ti­on nicht zu ent­neh­men.

Die­se Ent­schei­dung erging vor dem Hin­ter­grund, dass nach der dama­li­gen Rechts­la­ge die Erstat­tungs­fä­hig­keit von dem Ent­eig­ne­ten im Ent­eig­nungs­ver­fah­ren erwach­se­nen Kos­ten für Rechts­be­ra­tung und Ver­tre­tung gesetz­lich nicht gere­gelt war. Es ent­sprach der stän­di­gen Recht­spre­chung, dass der­ar­ti­ge Kos­ten auf Grund­la­ge des § 96 BBauG erstat­tungs­fä­hig sei­en16. Mit dem von dem Land­ge­richt Dres­den in Bezug genom­me­nen Urteil vom 27.09.1973 hat der Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­den, dass Kos­ten für Rechts­be­ra­tung und Ver­tre­tung in ana­lo­ger Anwen­dung des § 96 BBauG auch dann erstat­tungs­fä­hig sei­en, wenn die­se in einem dem eigent­li­chen Ent­eig­nungs­ver­fah­ren vor­ge­la­ger­ten behörd­li­chen Besitz­ein­wei­sungs­ver­fah­ren ent­stan­den sei­en. Zwar kom­me dem Besitz­ein­wei­sungs­ver­fah­ren gegen­über dem Ent­eig­nungs­ver­fah­ren eine gewis­se Selb­stän­dig­keit zu, es betref­fe aber eine wesent­li­che und ein­schnei­den­de Vor­wir­kung der Ent­eig­nung17. Mit der Neu­fas­sung des § 121 BBauG im Zuge der Bau­rechts­no­vel­le von 1976 hat der Gesetz­ge­ber zwi­schen­zeit­lich eine Rechts­grund­la­ge für die Erstat­tung von Kos­ten einer anwalt­li­chen Ver­tre­tung im Ent­eig­nungs­ver­fah­ren geschaf­fen18.

Anders als in der genann­ten Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs war in dem hier zu beur­tei­len­den Fall ein Besitz­ein­wei­sungs­ver­fah­ren aller­dings gera­de noch nicht ein­ge­lei­tet wor­den. Die getrof­fe­ne Ver­ein­ba­rung dien­te viel­mehr der Ver­mei­dung eines sol­chen Ver­fah­rens. Die in der BGH-Ent­schei­dung vom 27.09.1973 zur ana­lo­gen Gel­tung des § 96 BBauG ange­stell­ten Erwä­gun­gen sind daher auf die hier gege­be­ne Kon­stel­la­ti­on nicht über­trag­bar19. Des­halb ver­fängt auch der Hin­weis des Land­ge­richts Dres­den auf die § 96 BBauG in Bezug neh­men­den Erwä­gun­gen des Gesetz­ge­bers zur Neu­re­ge­lung des § 121 Bau­GB nicht.

Aus den vor­ste­hen­den Grün­den schei­det auch die von Pas­ternak20 vor­ge­schla­ge­ne ana­lo­ge Anwen­dung von § 96 Bau­GB auf die vor­lie­gen­de Fall­ge­stal­tung aus.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 8. Dezem­ber 2016 – III ZR 407/​15

  1. Bestä­ti­gung von BGH, Urtei­le vom 01.07.1968 – III ZR 214/​65, BGHZ 50, 284, 286 f; vom 23.05.1985 – III ZR 10/​84, BGHZ 95, 1, 4; und vom 30.10.2003 – III ZR 380/​02, NJW-RR 2004, 100, 101 sowie BGH, Urteil vom 14.02.2014 – V ZR 102/​13, NVwZ 2014, 967 Rn. 8 []
  2. sie­he nur Schrödter/​Breuer, Bau­GB, 8. Aufl., § 121 Rn. 6; Dyong in Ernst/​Zinkahn/​Bielenberg/​Krautzberger, Bau­GB, § 121 Rn. 4 [Stand: Mai 2016]; Brügelmann/​Reisnecker, Bau­GB, § 121 Rn. 6 und Rn. 21 [Stand: Sep­tem­ber 2006] []
  3. LG Dres­den, Urteil vom 28.10.2015 – 2 S 30/​15 []
  4. so OLG Dres­den, Urteil vom 03.02.2015 – 4 U 1152/​14 41 ff; Bat­tis in Battis/​Krautzberger/​Löhr, Bau­GB, 13. Aufl., § 121 Rn. 9; Gelzer/​Busse/​Fischer, Ent­schä­di­gungs­an­spruch aus Ent­eig­nung und ent­eig­nungs­glei­chem Ein­griff, Rn. 444 ff []
  5. Dyong aaO; Holt­brüg­ge in Ber­li­ner Kom­men­tar zum Bau­GB, § 121 Rn. 8 [Stand: Juli 2005]; Pas­ternak in Aust/​Jacobs/​Pasternak, Ent­eig­nungs­ent­schä­di­gung, 7. Aufl., Rn. 857, der aller­dings eine ana­lo­ge Anwen­dung des § 96 Bau­GB vor­schlägt, aaO Rn. 858; Petz in Beck­OK Bau­GB, § 121 Rn. 29.1 [Stand: 1.10.2015]; Brügelmann/​Reisnecker aaO []
  6. BGH, Urtei­le vom 01.07.1968 – III ZR 214/​65, BGHZ 50, 284, 286 f; vom 29.04.1982 – III ZR 154/​80, BGHZ 84, 1, 3; vom 23.05.1985 – III ZR 10/​84, BGHZ 95, 1, 4; vom 09.04.1987 – III ZR 181/​85, NJW 1987, 3200, 3201; und vom 30.10.2003 – III ZR 380/​02, NJW-RR 2004, 100, 101; sie­he auch BGH, Urtei­le vom 05.12 1980 – V ZR 160/​78, NJW 1981, 976; und vom 14.02.2014 – V ZR 102/​13, NVwZ 2014, 967 Rn. 8 []
  7. vgl. Schrödter/​Breuer aaO § 110 Rn. 9; Gaent­zsch, Bau­GB, § 87 Rn. 7; Krohn/​Löwisch, Eigen­tums­ga­ran­tie, Ent­eig­nung, Ent­schä­di­gung, 3. Aufl., Rn. 458 ff; Brügelmann/​Reisnecker aaO § 110 Rn. 22 f [Stand: April 2008] und § 87 Rn. 32 [Stand: Dezem­ber 2005]; zwei­felnd wohl Bat­tis aaO § 87 Rn. 6; a.A. Gas­s­ner, Der frei­hän­di­ge Grund­er­werb der öffent­li­chen Hand, S. 154 ff; Krebs, DÖV 1989, 969 ff []
  8. BGH, Urtei­le vom 15.02.1996 – III ZR 143/​94, BGHZ 132, 63, 68 f; vom 20.01.2000 – III ZR 110/​99, BGHZ 143, 321, 325 ff; und vom 23.03.2006 – III ZR 141/​05, BGHZ 167, 1, Rn.19 ff []
  9. BGH, aaO Rn.20 []
  10. BGH, Urteil vom 15.02.1996 aaO S. 68 ff []
  11. BGH, Urteil vom 20.01.2000 aaO S. 327 []
  12. vgl. auch BGH, Urteil vom 09.04.1987 – III ZR 181/​85, NJW 1987, 3200 f []
  13. in Schrödter/​Breuer aaO § 121 Rn. 6 []
  14. BGH, Urteil vom 27.09.1973 – III ZR 131/​71, BGHZ 61, 240 []
  15. LG Dres­den, a.a.O. []
  16. s. nur BGH, Urtei­le vom 08.04.1965 – III ZR 60/​64, NJW 1965, 1480, 1483; und vom 06.12 1965 – III ZR 172/​64, NJW 1966, 493, 496 sowie die wei­te­ren Nach­wei­se in BGH, Ent­schei­dung vom 27.09.1973 aaO S. 248 []
  17. BGH, aaO S. 249 []
  18. BT-Drs. 7/​2496, 61 []
  19. in die­sem Sin­ne auch Bat­tis aaO § 121 Rn. 9 []
  20. Pas­ternak, aaO Rn. 858 []
  21. dazu gehö­ren auch die bei­den Anträ­ge auf Zutritts­ge­wäh­rung []