Verlust des Freizügigkeitsrechts – aus Gründen der öffentlichen Ordnung

Die Feststellung des Verlusts des Aufenthaltsrechts des drittstaatsangehörigen Ehegatten einer Unionsbürgerin aus Gründen der öffentlichen Ordnung erfordert eine Ermessensentscheidung, in der sich die Ausländerbehörde auch mit der substantiiert vorgetragenen Gefahr von Nachteilen im Herkunftsstaat unterhalb der Schwelle im Asylverfahren zu prüfender Nachteile (hier: erneute Bestrafung in seinem Herkunftsland) auseinandersetzt.

Verlust des Freizügigkeitsrechts – aus Gründen der öffentlichen Ordnung

In dem hier vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Rechtsstreit wendet sich ein 1966 geborener türkischer Staatsangehöriger gegen die Feststellung des Bundesverwaltungsgerichtors für Inneres der Freien Hansestadt Bremen, dass er sein Freizügigkeitsrecht als Familienangehöriger von Unionsbürgern nach § 6 FreizügG/EU verloren habe, sowie eine damit verbundene Abschiebungsandrohung.  Er führte ab 1992 in Deutschland erfolglos mehrere Asylverfahren durch. Im Jahr 2003 oder 2004 reiste er zuletzt erneut nach Deutschland und stellte einen weiteren Asylfolgeantrag, dessen Ablehnung durch Urteil des Verwaltungsgerichts Bremen vom Oktober 2007 rechtskräftig bestätigt wurde.2013 schloss der türkische Staatsangehörige die Ehe mit seiner langjährigen Lebensgefährtin, einer rumänischen Staatsangehörigen. Aus der Beziehung sind drei in den Jahren 2001, 2005 und 2013 geborene Kinder hervorgegangen. 

Im Januar 2007 wurde der türkische Staatsangehörige wegen gemeinschaftlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (Heroin) in nicht geringer Menge in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und neun Monaten verurteilt. Im Januar 2014 wurde ihm eine für fünf Jahre gültige Aufenthaltskarte als Familienangehöriger von Unionsbürgern ausgestellt. Im März 2016 kam der türkische Staatsangehörige erneut in Untersuchungshaft. Mit Urteil vom Januar 2017 verurteilte ihn das Landgericht Bremen wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und elf Monaten. Seine Strafhaft verbüßt der türkische Staatsangehörige in der JVA Bremen, seit September 2019 im offenen Vollzug. Im Oktober 2017 hörte das Migrationsamt der Freien Hansestadt Bremen den türkischen Staatsangehörigen zu einer beabsichtigten Feststellung des Verlusts des Freizügigkeitsrechts nach § 6 Abs. 1 FreizügG/EU nebst Einziehung der Aufenthaltskarte, Ausreiseaufforderung, Abschiebungsandrohung und Anordnung der sofortigen Vollziehung an.

Mit Schreiben vom 05.07.2018 teilte das Bundesverwaltungsgerichtor für Inneres der Freien Hansestadt Bremen dem türkischen Staatsangehörigen die Übernahme der Zuständigkeit als Ausländerbehörde in seiner Sache mit. Mit Verfügung vom selben Tage stellte er den Verlust des Rechts des türkischen Staatsangehörigen auf Einreise und Aufenthalt im Sinne des FreizügG/EU für die Dauer von vier Jahren fest (Ziff. 1), wies den türkischen Staatsangehörigen auf seine Ausreisepflicht hin und drohte ihm ohne Fristsetzung unmittelbar aus der Haft die Abschiebung in die Türkei an (Ziff. 2). Für den Fall, dass zum Zeitpunkt der Haftentlassung eine Abschiebung nicht möglich sein sollte, drohte er dem türkischen Staatsangehörigen die Abschiebung in die Türkei an, sofern er seiner Ausreisepflicht nicht innerhalb eines Monats nach Entlassung nachkomme (Ziff. 3). Zur Begründung führte das Bundesverwaltungsgerichtor aus, die strafgerichtliche Verurteilung vom Januar 2017 und das im Urteil geschilderte Tatgeschehen ließen ein persönliches Verhalten erkennen, das die öffentliche Ordnung in erheblicher Weise gefährde. Das unerlaubte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln berge ein hohes Maß an Sozialschädlichkeit und sei im Bereich der Schwerkriminalität zu verorten. Aufgrund verschiedener Gesichtspunkte sei die Annahme begründet, dass der türkische Staatsangehörige nach Haftende auch zukünftig im Bundesgebiet durch einschlägige Straftaten auffallen werde. Die danach eröffnete Ermessensentscheidung falle zulasten des türkischen Staatsangehörigen aus. Nur seine längerfristige Fernhaltung aus dem Bundesgebiet könne eine Gefährdung der hiesigen Sicherheit und Ordnung durch ihn verhindern. Zwar stellten seine Ehe und die familiäre Lebensgemeinschaft mit seinen Kindern gewichtige persönliche Belange dar. In der Abwägung überwiege jedoch das öffentliche Interesse an der Aufenthaltsbeendigung. Diese sei sowohl mit Art. 8 EMRK als auch mit Art. 3 Abs. 1 Europäisches Niederlassungsabkommen (ENA) vereinbar. Es sei auch verhältnismäßig, die Dauer der Wiedereinreisesperre auf vier Jahre zu befristen. Dauernde rechtliche Hinderungsgründe gemäß § 11 Abs. 2 FreizügG/EU (a.F.) i.V.m. §§ 60 und 60a AufenthG stünden der Abschiebung nicht entgegen. Dem Erlass der Abschiebungsandrohung stehe selbst das Vorliegen von Abschiebungsverboten und Gründen für die vorübergehende Aussetzung der Abschiebung gemäß § 11 Abs. 2 FreizügG/EU (a.F.) i.V.m. § 59 Abs. 3 AufenthG jedoch auch nicht entgegen.

Im Oktober 2018 wurde die Ehefrau unter Beibehaltung ihrer rumänischen Staatsangehörigkeit eingebürgert.

Mit seiner fristgerecht erhobenen Klage machte der türkische Staatsangehörige neben der Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtors für Inneres unter anderem geltend, die mit einem Einreise- und Aufenthaltsverbot einhergehende Aufenthaltsbeendigung stelle eine unzulässige Doppelbestrafung dar. Ihm drohe gar eine „Dreifachbestrafung“, weil bei Betäubungsmitteldelikten mit „Türkeibezug“ eine erneute Strafverfolgung in der Türkei grundsätzlich in Betracht komme. Im Falle der Inhaftierung drohe ihm zudem mit Blick auf die Haftbedingungen in der Türkei eine unmenschliche und erniedrigende Behandlung im Sinne von Art. 3 EMRK.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen1, das Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen die Berufung zurückgewiesen2.

Auf die Revision des türkischen Staatsangehörigen hat das Bundesverwaltungsgericht die Bremer Urteile geändert und die Verfügung des Innensenators aufgehoben; die Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts, die angefochtene Feststellung des Verlusts des Freizügigkeitsrechts sei ermessensfehlerfrei erfolgt, verletze Bundesrecht. Die Verlustfeststellung sei vielmehr wegen eines Ermessensfehlers rechtswidrig, weil die Behörde das Vorbringen des türkischen Staatsangehörigen zu einer ihm in der Türkei möglicherweise drohenden Doppelbestrafung in ihren Ermessenserwägungen nicht zumindest nachträglich berücksichtigt habe:

Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung der Feststellung des Verlusts des Rechts auf Einreise und Aufenthalt nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts3. Insbesondere die Gefahrenbeurteilung hat damit Umstände mit in den Blick zu nehmen, die erst nach Erlass der Verfügung eingetreten sind4. Etwas anderes gilt für Tatbestandsmerkmale, die – wie die Voraussetzungen des gesteigerten Ausweisungsschutzes nach § 6 Abs. 4 und 5 FreizügG/EU – nach dem materiellen Recht bereits bei Verfügung der Verlustfeststellung vorliegen müssen5. Rechtsänderungen während des Revisionsverfahrens sind zu beachten, wenn das Berufungsgericht – entschiede es anstelle des Bundesverwaltungsgerichts – sie zu berücksichtigen hätte6. Der revisionsgerichtlichen Beurteilung zugrunde zu legen ist daher das Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU – FreizügG/EU) vom 30.07.20047, zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes zur aktuellen Anpassung des Freizügigkeitsgesetzes/EU und weiterer Vorschriften an das Unionsrecht vom 12.11.20208, das am 24.11.2020 in Kraft getreten ist.

Die vom türkischen Staatsangehörigen erhobene Anfechtungsklage gegen die Verlustfeststellung ist zulässig. Insbesondere bedurfte es nicht der vorherigen Durchführung eines Widerspruchsverfahrens, weil der angefochtene Verwaltungsakt vom Bundesverwaltungsgerichtor des Innern in seiner Eigenschaft als oberste Landesbehörde erlassen worden ist (§ 68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VwGO) und das Berufungsgericht zudem diesen ohne revisionsrechtlich beachtlichen Rechtsfehler als zuständig gesehen hat.

Die Klage ist auch begründet. Zwar ist die angefochtene Verfügung vom 05.07.2018 in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Vom türkischen Staatsangehörigen geht auch eine Gefahr aus, die in materieller Hinsicht unter Berücksichtigung der konkret einschlägigen Gefahrenschwelle eine Verlustfeststellung aus Gründen der öffentlichen Ordnung grundsätzlich rechtfertigen kann. Die Verlustfeststellung der Freien Hansestadt Bremen leidet jedoch an einem Ermessensfehler, der zu ihrer Aufhebung führt. Damit können auch die Folgeentscheidungen keinen Bestand haben.

Die Feststellung des Verlusts des Rechts auf Einreise und Aufenthalt nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU aus Gründen der öffentlichen Ordnung (§ 6 Abs. 1 FreizügG/EU) wurde von der zuständigen Behörde erlassen. Sie ist auch im Übrigen formell rechtmäßig.

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Die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, das Bundesverwaltungsgerichtor für Inneres sei nach § 1 Nr. 1, § 3 Abs. 4 der Verordnung über die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden nach dem Aufenthaltsgesetz vom 28.11.20179 (im Folgenden: BremAufenthZVO) für den Erlass des angefochtenen Bescheides zuständig, verletzt kein revisibles Recht.

Nach den bundesgesetzlichen Vorgaben fällt die Feststellung des Verlusts des Rechts auf Einreise und Aufenthalt gemäß § 6 FreizügG/EU in die Zuständigkeit der Ausländerbehörde. Dies folgt sowohl aus § 71 Abs. 1 Satz 1 AufenthG als auch mittelbar aus § 7 Abs. 1 FreizügG/EU. Nach § 71 Abs. 1 Satz 1 AufenthG sind für aufenthalts- und passrechtliche Maßnahmen nach diesem Gesetz und nach ausländerrechtlichen Bestimmungen in anderen Gesetzen die Ausländerbehörden zuständig. Ausländerrechtliche Bestimmungen in anderen Gesetzen sind nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts insbesondere auch die Regelungen des Freizügigkeitsgesetzes/EU. Dem steht nicht entgegen, dass das Aufenthaltsgesetz gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG grundsätzlich keine Anwendung findet auf Ausländer, deren Rechtsstellung von dem Freizügigkeitsgesetz/EU geregelt ist. Denn dies gilt nach dem letzten Halbsatz der Vorschrift nur, soweit nicht „durch Gesetz etwas anderes bestimmt“ ist. Eine solche anderweitige Bestimmung enthält § 71 Abs. 1 Satz 1 AufenthG, weil diese Regelung sich mit dem Zusatz „und nach ausländerrechtlichen Bestimmungen in anderen Gesetzen“ auch für den Anwendungsbereich des Freizügigkeitsgesetzes/EU Geltung beimisst10.

Welche Behörden Ausländerbehörden im Sinne des Aufenthaltsgesetzes (und des Freizügigkeitsgesetzes/EU) sind, hat der Bundesgesetzgeber nicht selbst bestimmt. Die Bestimmung, welche konkreten (Landes-)Behörden als Ausländerbehörden anzusehen sind, fällt deshalb gemäß Art. 84 Abs. 1 Satz 1 GG in die Regelungskompetenz der Länder11. In welcher Rechtsform sie diese Bestimmungen treffen, ist zuvörderst eine Frage des (nicht revisiblen) Landesrechts. Geschieht dies – wie in Bremen – durch Rechtsverordnung, unterliegt es allerdings revisionsgerichtlicher Überprüfung, ob diese auf eine verfassungsgemäße gesetzliche Verordnungsermächtigung im Bundes- oder Landesrecht zurückzuführen ist, die Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung bestimmt12.

Daran gemessen begründet § 1 Nr. 1, § 3 Abs. 4 BremAufenthZVO in Einklang mit Bundesrecht für die streitgegenständliche Verlustfeststellung (und damit zusammenhängende Folgeentscheidungen) die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtors für Inneres. § 1 BremAufenthZVO legt die Ausländerbehörden im Sinne des § 71 Abs. 1 AufenthG für den – aus den Stadtgemeinden Bremen und Bremerhaven bestehenden – Stadtstaat Bremen und deren örtlichen Wirkungsbereich fest: Ausländerbehörden sind danach 1. für die Freie Hansestadt Bremen das Bundesverwaltungsgerichtor für Inneres nach Maßgabe des § 3, 2. für die Stadtgemeinde Bremen das Migrationsamt und 3. für die Stadtgemeinde Bremerhaven der Magistrat der Stadt Bremerhaven. Die – gegenständlich beschränkte – Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtors für Inneres erstreckt sich nach § 3 Abs. 4 BremAufenthZVO unter anderem auf „Feststellungen des Verlusts des Rechts nach § 2 Absatz 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU sowie weitere ausländerrechtliche Maßnahmen und Entscheidungen (…), die im Zusammenhang mit der Beendigung des Aufenthalts stehen oder der Sicherung der Ausreise dienen“.

Diese Zuständigkeitsbestimmung beruht auf einer hinreichend bestimmten Verordnungsermächtigung im Bremischen Polizeigesetz (BremPolG); es kann deshalb auf sich beruhen, ob vorliegend auch die (bundes-)gesetzliche Verordnungsermächtigung in § 71 Abs. 1 Satz 2 AufenthG einschlägig ist. Nach § 79 Abs. 3 BremPolG a.F. und dem wortgleichen § 141 Abs. 3 BremPolG in der am 8.12.2020 in Kraft getretenen aktuellen Fassung des Gesetzes vom 24.11.202013 kann das Bundesverwaltungsgericht durch Rechtsverordnung den Polizeibehörden Aufgaben übertragen, die sich aus Bundesgesetzen ergeben, welche die Länder als eigene Angelegenheiten oder im Auftrage des Bundes auszuführen haben. In dieser Regelung hat das Oberverwaltungsgericht zutreffend eine nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmte gesetzliche Grundlage (auch) für die in § 1 Nr. 1 i.V.m. § 3 Abs. 4 BremAufenthZVO getroffene Zuständigkeitszuweisung an das Bundesverwaltungsgerichtor für Inneres gesehen. Die dem Bundesverwaltungsgerichtor für Inneres damit zugewiesene gegenständlich beschränkte Zuständigkeit kann der Gefahrenabwehr zugeordnet werden; das gilt jedenfalls für die hier ergangene Verlustfeststellung aus Gründen der öffentlichen Ordnung gemäß § 6 FreizügG/EU. Bei dem Bundesverwaltungsgerichtor für Inneres handelt es sich auch um eine Polizeibehörde im Sinne des Bremischen Polizeigesetzes.

Weitergehende Bestimmtheitsanforderungen sind an die Verordnungsermächtigung – auch unter dem Gesichtspunkt des Parlamentsvorbehalts – hier nicht zu stellen, weil es sich lediglich um eine Übertragung von Zuständigkeiten handelt, die als solche keine spezielle Grundrechtsrelevanz aufweist. Die weitergehende Interpretation des türkischen Staatsangehörigen, der den die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtors begründenden Normen offenbar (auch) eine materielle Eingriffsbefugnis entnimmt, ist rechtsirrig. Von einem solchen Verständnis, dem wegen der in materieller Hinsicht abschließenden Regelungen des Freizügigkeitsgesetzes/EU und des Aufenthaltsgesetzes Bundesrecht entgegenstünde, sind ersichtlich auch weder das Oberverwaltungsgericht noch die Freie Hansestadt Bremen ausgegangen.

Die die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtors für Inneres begründenden Normen des Landesrechts verstoßen nicht deshalb gegen Bundesrecht, weil sie nach der für das Bundesverwaltungsgericht bindenden Auslegung des Landesrechts durch das Berufungsgericht eine zusätzliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtors begründen, die zu derjenigen der kommunalen Ausländerbehörde im Sinne einer Doppelzuständigkeit hinzutritt. Das Berufungsgericht hat ausführlich dargelegt, dass hiergegen nach der konkreten Handhabung, die sowohl negative Kompetenzkonflikte als auch widersprüchliche Entscheidungen vermeidet, keine rechtsstaatlichen Bedenken bestehen14.

Die Zuweisung der Zuständigkeit an das Bundesverwaltungsgerichtor für Inneres als oberste Landesbehörde ist auch nicht deshalb mit Bundesrecht unvereinbar, weil gegen dessen Entscheidungen gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VwGO kein Vorverfahren stattfindet. § 84 Abs. 2 AufenthG ist dadurch nicht verletzt, selbst wenn diese Vorschrift auf Verlustfeststellungen nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU Anwendung finden sollte. Denn § 84 Abs. 2 AufenthG regelt lediglich die Wirkung von Widerspruch und Klage im Falle von Ausweisungen und sonstigen Verwaltungsakten, die die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts beenden. Damit ist keine Aussage darüber verbunden, dass gegen Ausweisungen in jedem Fall ein Widerspruch statthaft sein soll15. Das Gebot eines effektiven Rechtsschutzes (Art.19 Abs. 4 GG), das allein einen wirksamen gerichtlichen Rechtsschutz verlangt, ist ebenfalls nicht tangiert.

Eine zusätzliche Nachprüfung in einem behördlichen Verfahren ist auch nicht von Unionsrechts wegen vorgeschrieben. Art. 31 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 (Freizügigkeitsrichtlinie, im Folgenden: RL 2004/38/EG) bestimmt, dass die Betroffenen gegen eine Entscheidung aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit einen „Rechtsbehelf bei einem Gericht und gegebenenfalls bei einer Behörde“ des Aufnahmemitgliedstaats einlegen können müssen. Wie die Formulierung „gegebenenfalls“ zeigt, ist es den Mitgliedstaaten freigestellt, ob sie zusätzlich zu dem verpflichtend vorgegebenen gerichtlichen Rechtsbehelf auch noch einen vorgeschalteten behördlichen Rechtsbehelf vorsehen. Ein „Vier-Augen-Prinzip“ ist damit anders als noch nach der Vorgängerregelung nicht mehr verbindlich vorgeschrieben16.

Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge des türkischen Staatsangehörigen, das Bundesverwaltungsgerichtor für Inneres habe sein ihm durch § 3 Abs. 4 BremAufenthZVO hinsichtlich der Inanspruchnahme der Zuständigkeit eingeräumtes „Entschließungsermessen“ nicht ausgeübt. Das Berufungsgericht hat die Norm dahin ausgelegt, dass die Formulierung „kann“ in § 3 Abs. 4 BremAufenthZVO lediglich eine Entscheidungskompetenz einräume, da sie in einer Zuständigkeitsverordnung stehe und keine materiellen Befugnisse verleihe. An diese Auslegung irrevisiblen Rechts ist das Bundesverwaltungsgericht gebunden; unabhängig davon ist diese ohne Weiteres nachvollziehbar.

Der Bescheid ist auch im Übrigen formell rechtmäßig. Die nach § 6 Abs. 8 Satz 1 FreizügG/EU regelmäßig erforderliche Anhörung des Betroffenen, hier des türkischen Staatsangehörigen, ist mit Schreiben des Migrationsamtes der Stadtgemeinde Bremen vom 06.10.2017 erfolgt. Da das Bundesverwaltungsgerichtor für Inneres das – durch dieses Anhörungsschreiben in Gang gesetzte – Verlustfeststellungsverfahren mit der Anzeige seiner Übernahme in dem Stadium übernommen hat, in dem es sich befand, brauchte er den türkischen Staatsangehörigen nicht erneut selbst anzuhören. Der – vom türkischen Staatsangehörigen vermissten – Anhörung seiner Ehefrau bedurfte es nach den zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts nicht.

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Die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Verlustfeststellung liegen vor, namentlich geht vom türkischen Staatsangehörigen eine Gefahr aus, die in materieller Hinsicht unter Berücksichtigung der konkret einschlägigen Gefahrenschwelle eine Verlustfeststellung aus Gründen der öffentlichen Ordnung grundsätzlich rechtfertigt.

Rechtsgrundlage für die Verlustfeststellung ist § 6 i.V.m. § 12a FreizügG/EU. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU kann der Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 unbeschadet des § 2 Abs. 7 und des § 5 Abs. 4 FreizügG/EU nur aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit (Art. 45 Abs. 3, Art. 52 Abs. 1 AEUV) festgestellt und die Bescheinigung über das Daueraufenthaltsrecht oder die Aufenthaltskarte oder Daueraufenthaltskarte eingezogen werden. Diese Regelung findet auf den türkischen Staatsangehörigen mit Blick auf seine Kinder möglicherweise schon unmittelbar, jedenfalls aber entsprechende Anwendung, wie § 12a FreizügG/EU in der Fassung des Gesetzes zur aktuellen Anpassung des Freizügigkeitsgesetzes/EU und weiterer Vorschriften an das Unionsrechts vom 12.11.20208 nunmehr ausdrücklich bestimmt. Denn er ist Ehegatte und damit Familienangehöriger einer Deutschen, die von ihrem Recht auf Freizügigkeit nach Art. 21 AEUV nachhaltig Gebrauch gemacht hat17.

Die im Freizügigkeitsgesetz/EU selbst normierten Tatbestandsvoraussetzungen für eine Verlustfeststellung ergeben sich im Streitfall aus § 6 Abs. 1 und 2 FreizügG/EU; denn ein gesteigerter Ausweisungsschutz nach § 6 Abs. 4 oder 5 FreizügG/EU kommt dem türkischen Staatsangehörigen nicht zu. Ob ergänzend auch die erhöhten Voraussetzungen, die § 53 Abs. 4 AufenthG an die Ausweisung von Asylantragstellern stellt, auf den türkischen Staatsangehörigen Anwendung finden, bedarf vorliegend keiner abschließenden Entscheidung.

Gründe der öffentlichen Ordnung, die nach § 6 Abs. 1 FreizügG/EU eine Verlustfeststellung rechtfertigen, erfordern eine gegenwärtige, tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (§ 6 Abs. 2 Satz 2 und 3 FreizügG/EU). Die Tatsache einer strafrechtlichen Verurteilung genügt damit für sich allein nicht, um eine Verlustfeststellung zu begründen (§ 6 Abs. 2 Satz 1 FreizügG/EU). Es dürfen nur im Bundeszentralregister noch nicht getilgte strafrechtliche Verurteilungen und diese nur insoweit berücksichtigt werden, als die ihnen zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt.

Auf die in § 6 Abs. 4 oder 5 FreizügG/EU normierten gesteigerten Anforderungen an die vom Freizügigkeitsberechtigten ausgehende Gefahr kann sich der türkische Staatsangehörige nicht berufen, weil er die Voraussetzungen dafür nicht erfüllt. Nach § 6 Abs. 4 FreizügG/EU darf eine Verlustfeststellung nach Erwerb eines Daueraufenthaltsrechts nur aus schwerwiegenden Gründen getroffen werden. Hat der Betroffene seinen Aufenthalt in den letzten zehn Jahren im Bundesgebiet gehabt, erfordert eine Verlustfeststellung zwingende Gründe der öffentlichen Sicherheit (§ 6 Abs. 5 FreizügG/EU). Diese Schutzstufe baut auf der vorangegangenen auf und setzt deshalb ebenfalls den Erwerb eines Daueraufenthaltsrechts voraus18. Danach genießt der türkische Staatsangehörige einen gesteigerten Ausweisungsschutz weder nach § 6 Abs. 4 noch nach § 6 Abs. 5 FreizügG/EU, weil er – wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei entschieden hat – im Bundesgebiet kein Daueraufenthaltsrecht erworben hat. Der drittstaatsangehörige Familienangehörige einer Unionsbürgerin erwirbt nach § 4a Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU, Art. 16 Abs. 2 RL 2004/38/EG ein Daueraufenthaltsrecht, wenn er sich seit fünf Jahren mit dem Unionsbürger ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat. Diese Voraussetzungen erfüllt der türkische Staatsangehörige nicht. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union dürfen Zeiträume der Verbüßung einer Freiheitsstrafe für die Zwecke des Erwerbs eines Daueraufenthaltsrechts nicht berücksichtigt werden. Diese unterbrechen zudem die erforderliche Kontinuität des – mindestens fünfjährigen – Aufenthalts19. Diesen Zeiträumen hat das Berufungsgericht folgerichtig Zeiträume einer Untersuchungshaft gleichgestellt, sofern diese anschließend in eine Strafhaft mündet, weil der Betroffene zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wurde. In Anwendung dieser Maßstäbe und auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen, an die das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 137 Abs. 2 VwGO gebunden ist, hat sich der türkische Staatsangehörige weder im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts noch gar bereits bei Erlass der angefochtenen Verfügung fünf Jahre lang ununterbrochen „mit“ seiner Ehefrau (und den gemeinsamen Kindern) rechtmäßig in Deutschland aufgehalten.

Das Bundesverwaltungsgericht kann im Ergebnis offenlassen, ob die erhöhten Anforderungen, die § 53 Abs. 4 AufenthG an die Ausweisung von Asylantragstellern stellt, auf den türkischen Staatsangehörigen Anwendung finden. Nach dieser Vorschrift kann ein Ausländer, der einen Asylantrag gestellt hat, nur unter der Bedingung ausgewiesen werden, dass das Asylverfahren unanfechtbar ohne Anerkennung als Asylberechtigter oder (gemeint offensichtlich: und) ohne die Zuerkennung internationalen Schutzes abgeschlossen wird. Liegt – wie angesichts des zwischenzeitlich innegehabten Aufenthaltsrechts hier – keine nach den Vorschriften des Asylgesetzes erlassene Abschiebungsandrohung (mehr) vor (Nr. 2), darf von der Bedingung nur abgesehen werden, wenn ein Sachverhalt vorliegt, der nach Absatz 3 eine Ausweisung rechtfertigt (Nr. 1).

Es spricht viel dafür, dass dieser besondere Ausweisungsschutz für Asylbewerber nach der Meistbegünstigungsklausel des § 11 Abs. 14 FreizügG/EU auch auf freizügigkeitsberechtigte Unionsbürger und ihre Familienangehörigen anwendbar ist. Zwar schließt § 11 Abs. 1 FreizügG/EU die Anwendung der allgemeinen Vorschriften des Aufenthaltsgesetzes für diesen Personenkreis grundsätzlich aus; zu den Normen, die auf diesen gleichwohl Anwendung finden, zählt § 53 AufenthG nicht. Soweit § 53 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 AufenthG für eine (bedingungslose) Ausweisung eine Gefahrenschwelle festlegt, die höher liegt als diejenige, die für eine Verlustfeststellung bei freizügigkeitsberechtigten Familienangehörigen von Unionsbürgern ohne Daueraufenthaltsrecht sonst gilt (dazu näher unten), handelt es sich bei dem so bewirkten besonderen Ausweisungsschutz aber um eine Vorschrift, die eine günstigere Rechtsstellung vermittelt als das Freizügigkeitsgesetz/EU. Dem steht nicht entgegen, dass bei der im Rahmen der Günstigkeitsklausel vorzunehmenden vergleichenden Betrachtung auf die jeweilige Rechtsstellung im Ganzen abzustellen ist und nicht einzelne Merkmale isoliert betrachtet werden dürfen. Denn bei Nichterfüllung der qualifizierten Voraussetzungen des § 53 Abs. 4 AufenthG wäre auch eine sich insgesamt nach den §§ 53 ff. AufenthG richtende Ausweisung nicht zulässig, sofern der Betroffene einen Asylantrag gestellt hat.

Ob der türkische Staatsangehörige im Sinne von § 53 Abs. 4 AufenthG einen „Asylantrag gestellt“ hat und der besondere Ausweisungsschutz somit eingreift, lässt das Bundesverwaltungsgericht offen. Ein Asylgesuch und damit einen Asylantrag im materiellen Sinne (vgl. § 13 Abs. 1 AsylG) hat der türkische Staatsangehörige jedenfalls geäußert, wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist. Denn er hat sich mit seiner Klage hinreichend substantiiert auf die Gefahr der Einleitung eines erneuten Strafverfahrens nebst Inhaftierung in der Türkei und eine in der Haft zu befürchtende unmenschliche oder erniedrigende Behandlung im Sinne von Art. 3 EMRK berufen. Damit hat er sinngemäß Schutz vor Abschiebung in einen Staat begehrt, in dem ihm nach seinem Vorbringen ein ernsthafter Schaden im Sinne des § 4 Abs. 1 AsylG droht (§ 13 Abs. 1 AsylG); ein solches materielles Asylgesuch kann auch gegenüber der Ausländerbehörde geäußert werden. Einen förmlichen Asylantrag, bei dem es sich angesichts der vorangegangenen Asylverfahren um einen Folgeantrag handelt, hat er hingegen nach den dafür zwingend zu beachtenden Vorgaben des § 71 Abs. 2 AsylG bisher nicht gestellt. Eine Asylantragstellung im Sinne des § 53 Abs. 4 AufenthG läge daher nur vor, wenn dafür – grundsätzlich und auch bei einem Asylfolgebegehren – bereits das materielle Asylgesuch im Sinne des § 13 AsylG genügte und bei einem Asylfolgebegehren damit (erst recht) auch nicht weitergehend zu verlangen wäre, dass das Bundesamt bereits positiv entschieden hat, dass ein weiteres Asylverfahren durchzuführen ist. Diese im Einzelnen umstrittenen Fragen sind vorliegend nicht entscheidungserheblich, weil § 53 Abs. 4 AufenthG der Verlustfeststellung selbst dann nicht entgegensteht, wenn der türkische Staatsangehörige als Asylantragsteller im Sinne dieser Vorschrift zu behandeln sein sollte, weil er die Voraussetzungen des § 53 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 AufenthG für eine bedingungslose Ausweisung bzw. Verlustfeststellung von Asylbewerbern erfüllt. Eine solche Verlustfeststellung setzt voraus, dass „ein Sachverhalt vorliegt, der nach Absatz 3 eine Ausweisung rechtfertigt.“ Dies ist hier im Ergebnis der Fall.

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Dabei kann die umstrittene Frage offenbleiben, auf welchen Maßstab diese – nur scheinbar klare – Vorschrift verweist. Nach einer verbreiteten Auffassung handelt es sich bei dem Verweis auf Absatz 3 um ein Redaktionsversehen: Der Gesetzgeber habe den Anpassungsbedarf offenkundig übersehen, der sich durch das Zweite Gesetz zur besseren Durchsetzung der Ausreisepflicht vom 15.08.201920 aus der Einfügung der neuen Regelungen ergeben habe, die in Absatz 3a für die – zuvor in Absatz 3 mitbehandelten – anerkannten Asylberechtigten und Flüchtlinge und für die subsidiär Schutzberechtigten (erstmals) in Absatz 3b nunmehr jeweils besondere Gefahrenschwellen bestimmen. Für den Regelfall eines unbeschränkten Asylantrags wird daher angenommen, dass § 53 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 AufenthG in der Sache weiterhin auf die – nunmehr in Abs. 3a geregelten – Voraussetzungen für die Ausweisung eines anerkannten Asylberechtigten oder Flüchtlings verweist, weil nicht erkennbar sei, dass der Gesetzgeber die herkömmliche ausweisungsrechtliche Gleichbehandlung von Asylbewerbern mit anerkannten Asylberechtigten und Flüchtlingen habe aufheben wollen21. Doch selbst wenn es sich bei dem Verweis auf Absatz 3 um ein solches Redaktionsversehen handelte, wäre die einschlägige Gefahrenschwelle im vorliegenden Fall jedenfalls nicht § 53 Abs. 3a AufenthG, sondern § 53 Abs. 3b AufenthG zu entnehmen, dessen Voraussetzungen hier erfüllt sind. Der türkische Staatsangehörige macht mit seinem Asylgesuch offensichtlich und eindeutig keine flüchtlingsrechtlich relevante Verfolgung geltend, sondern beruft sich lediglich auf Gründe, die subsidiären Schutz zu begründen geeignet sind. In einem solchen Fall gibt es jedenfalls keinen Grund, ihn wie einen anerkannten Flüchtling zu behandeln, weil eine Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft danach nicht in Betracht kommt.

Nach § 53 Abs. 3b AufenthG darf ein Ausländer, der die Rechtsstellung eines subsidiär Schutzberechtigten im Sinne des § 4 Abs. 1 AsylG genießt, nur ausgewiesen werden, wenn er eine schwere Straftat begangen hat oder er eine Gefahr für die Allgemeinheit oder die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland darstellt. Mit dieser durch das Zweite Gesetz zur besseren Durchsetzung der Ausreisepflicht vom 15.08.201920 neu geschaffenen Regelung hat der Gesetzgeber den Ausweisungsschutz subsidiär Schutzberechtigter entsprechend der Regelung des § 53 Abs. 3a AufenthG ausgestalten wollen, und zwar „entsprechend der Vorgaben der Richtlinie (EU) 2011/95/EU auf etwas niedrigerem Niveau“22. Unionsrechtlicher Orientierungspunkt waren für den Gesetzgeber dabei erklärtermaßen die Gründe, aus denen der subsidiäre Schutzstatus gemäß Art.19 Abs. 3 Buchst. a i.V.m. Art. 17 Abs. 1 Buchst. b RL 2011/95/EU beendigt werden kann, nämlich dann, wenn schwerwiegende Gründe die Annahme rechtfertigen, dass der Betroffene „b)) eine schwere Straftat begangen hat“ oder „d)) eine Gefahr für die Allgemeinheit oder die Sicherheit des Mitgliedstaats darstellt, in dem er sich aufhält.“ Der unionsrechtlich vorgesehenen Abstufung des Schutzniveaus zwischen Flüchtlingen gemäß Absatz 3a – für die die Gesetzesbegründung zuvor auf die sich aus Art. 33 Abs. 2 Genfer Flüchtlingskonvention und Art. 14 Abs. 4 Buchst. b RL 2011/95/EU ergebenden Vorgaben verweist – und subsidiär Schutzberechtigten entspreche es, bei subsidiär Schutzberechtigten einen etwas niedrigeren Maßstab anzulegen22.

Zu dem für Flüchtlinge geltenden Schutzstandard nach § 53 Abs. 3a AufenthG wird allerdings mit beachtlichen Gründen auch die Auffassung vertreten, die dort definierten Anforderungen seien entgegen der Begründung des Gesetzentwurfs nicht mit den Voraussetzungen des Art. 14 Abs. 4 Buchst. b RL 2011/95/EU gleichzusetzen, die denjenigen für eine Durchbrechung des Refoulementverbots entsprechen (vgl. Art. 21 Abs. 2 RL 2011/95/EU, Art. 33 Abs. 2 GFK, § 60 Abs. 8 AufenthG), sondern kohärent mit denen nach Art. 24 Abs. 1 RL 2011/95/EU, wonach zwingende Gründe der nationalen Sicherheit oder der öffentlichen Ordnung eine Ausweisung gestatteten23. Wäre dieser Auslegung zu folgen, könnte Entsprechendes auch für § 53 Abs. 3b AufenthG zu prüfen sein, weil der Maßstab, den Art. 24 Abs. 1 RL 2011/95/EU für die Verweigerung (und der Sache nach auch die Aufhebung) eines Aufenthaltstitels bei anerkannten Flüchtlingen bestimmt, nach Art. 24 Abs. 2 RL 2011/95/EU in gleicher Weise auch für subsidiär Schutzberechtigte gilt. Die damit aufgeworfene Frage, ob die Voraussetzungen des § 53 Abs. 3b AufenthG („wenn er eine schwere Straftat begangen hat oder er eine Gefahr für die Allgemeinheit oder die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland darstellt“) im Einklang mit Art. 17 Abs. 1 Buchst. b RL 2011/95/EU auszulegen sind oder aber im Einklang mit Art. 24 Abs. 2 RL 2011/95/EU, bedarf anlässlich des vorliegenden Falles aber ebenfalls keiner Entscheidung. Denn in der Person des türkischen Staatsangehörigen liegen die Voraussetzungen der einen wie der anderen Vorschrift vor.

Die – bei wortgetreuem Verständnis des § 53 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 AufenthG – hier auch in Frage kommende Gefahrenschwelle des § 53 Abs. 3 AufenthG wäre ebenfalls überschritten, weshalb offenbleiben kann, ob sie die Anforderungen des § 6 Abs. 1 und 2 FreizügG/EU überhaupt übersteigt. Ebenso wenig bedarf dann der Klärung, ob dem türkischen Staatsangehörigen als türkischem Staatsangehörigen ein assoziationsrechtliches Aufenthaltsrecht zusteht und er (auch) deshalb unter § 53 Abs. 3 AufenthG fällt.

Nach diesen Maßstäben liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Verlustfeststellung vor, weil von dem türkischen Staatsangehörigen eine diese grundsätzlich rechtfertigende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgeht und die Gefahrenschwelle des § 53 Abs. 3b AufenthG überschritten ist.

Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 und 2 FreizügG/EU rechtsfehlerfrei bejaht. Der türkische Staatsangehörige ist zweimal, nämlich in den Jahren 2007 und 2017, wegen schwerwiegender Betäubungsmitteldelikte zu langjährigen Freiheitsstrafen von jeweils mehr als sieben Jahren verurteilt worden. Beide Verurteilungen sind im Bundeszentralregister noch nicht getilgt bzw. zu tilgen. Das Berufungsgericht hat die Verlustfeststellung auch nicht allein mit diesen strafgerichtlichen Verurteilungen begründet (vgl. § 6 Abs. 2 Satz 1 FreizügG/EU). Es hat vielmehr auf der Grundlage der seiner Entscheidung zugrunde liegenden, das Bundesverwaltungsgericht nach § 137 Abs. 2 VwGO bindenden tatsächlichen Feststellungen rechtsfehlerfrei näher ausgeführt, dass die Umstände der Begehung dieser Straftaten ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das die Prognose rechtfertigt, dass der türkische Staatsangehörige mit hoher Wahrscheinlichkeit nach der Haftentlassung bzw. nach dem Erlass eines zur Bewährung ausgesetzten Strafrests wieder mit Heroin handeln oder Heroin nach Deutschland einführen werde. An dieser Prognose habe sich (auch) unter Berücksichtigung des Zeitablaufs und des Verhaltens des türkischen Staatsangehörigen im Vollzug sowie seiner familiären Verhältnisse im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts nichts geändert. An diese tatrichterliche Würdigung, auf die hinsichtlich der Einzelheiten Bezug genommen werden kann, ist das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 137 Abs. 2 VwGO gebunden; der türkische Staatsangehörige hat sich dagegen auch nicht substantiiert gewandt und namentlich keine Verfahrensrüge erhoben.

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An den weiteren in Betracht kommenden, ggf. qualifizierten Gefahrenschwellen hat das Berufungsgericht die vom türkischen Staatsangehörigen ausgehenden Gefahren zwar nicht ausdrücklich gemessen. Die tatrichterlich getroffenen Feststellungen ermöglichen dem Bundesverwaltungsgericht hier aber auch die Subsumtion unter deren Voraussetzungen. Ist § 53 Abs. 3b AufenthG einschlägig und im Einklang mit Art. 17 Abs. 1 Buchst. b und d RL 2011/95/EU zu verstehen, ist erforderlich, dass der Ausländer eine schwere Straftat begangen hat oder er eine Gefahr für die Allgemeinheit oder die Sicherheit des Mitgliedstaats darstellt, in dem er sich aufhält. Anders als bei Art. 17 Abs. 1 Buchst. b RL 2011/95/EU24, der einen Ausschlussgrund wegen Unwürdigkeit regelt und insoweit auf das Ausweisungsrecht nicht unverändert übertragbar ist, bedarf es im Rahmen vom § 53 Abs. 3b AufenthG aber auch in der Variante der bereits begangenen schweren Straftat der Feststellung einer Wiederholungsgefahr25. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat zudem betont, dass der subsidiäre Schutz nicht pauschal über ein bestimmtes Strafmaß als „schwere Straftat“ ausgeschlossen werden kann, sondern immer der Einzelfall zu würdigen ist26. Danach ging vom türkischen Staatsangehörigen im maßgeblichen Zeitpunkt der Berufungsverhandlung aufgrund von ihm in der Vergangenheit begangener schwerer Straftaten, deretwegen er rechtskräftig verurteilt worden ist und deren Wiederholung wahrscheinlich ist, eine (auch hinreichend schwere) Gefahr für die Allgemeinheit i.S.v. Art. 17 Abs. 1 Buchst. d RL 2011/95/EU aus. Die einzelfallbezogenen und konkreten Feststellungen des Berufungsgerichts zu den von ihm begangenen Betäubungsmittelstraftaten sowie der darin zum Ausdruck kommenden Verhaltensmuster und der Zukunftsprognose tragen auch die Feststellung der Voraussetzungen des § 53 Abs. 3b AufenthG. Die Schwere dieser Gefahr ergibt sich dabei auch aus der vom Berufungsgericht zu Recht hervorgehobenen Art der Straftaten und deren (auch) unionsrechtlicher Bewertung, denn Art. 83 AEUV zählt den illegalen Drogenhandel zur besonders schweren Kriminalität27.

Nichts anderes gilt für den Fall, dass der Gefahrenmaßstab des § 53 Abs. 3b AufenthG mit demjenigen des Art. 24 Abs. 2 letzter Halbs. RL 2011/95/EU gleichzusetzen sein sollte. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu der – im wesentlichen gleichlautenden – Vorschrift des Art. 24 Abs. 1 RL 2004/83/EG hat der Begriff der „zwingenden Gründe“ im dort gemeinten Sinne eine weitere Bedeutung als der Begriff der „stichhaltigen Gründe“ in Art. 21 Abs. 2 RL 2004/83/EG28. Die Schwelle des Art. 24 Abs. 2 RL 2011/95/EU liegt also jedenfalls niedriger als diejenige des Art. 21 Abs. 2 RL 2011/95/EU, weil es anders als bei der letztgenannten Regelung nicht um eine Durchbrechung des Zurückweisungsverbots geht29. Bei subsidiär Schutzberechtigten dürften im Übrigen Art. 3 EMRK und Art.19 Abs. 2 GRC einer Zurückweisung generell entgegenstehen. Im Gebrauch des Ausdrucks „zwingende Gründe“ kommt allerdings zum Ausdruck, dass die Beeinträchtigung (hier: der öffentlichen Ordnung) einen besonders hohen Schweregrad aufweist30. Gleichwohl spricht viel dafür, dass hieran geringere Anforderungen zu stellen sind als an die Voraussetzungen des Art. 17 Abs. 1 Buchst. d RL 2011/95/EU für einen Ausschluss vom subsidiären Schutz. Denn die Erfüllung der Voraussetzungen des Art. 24 Abs. 2 letzter Halbs. RL 2011/95/EU ändert – anders als bei Art. 17 Abs. 1 i.V.m. Art.19 Abs. 3 Buchst. a RL 2011/95/EU – wohl nichts daran, dass der Betroffene weiterhin Schutzberechtigter im Sinne der Richtlinie ist31.

Auch „zwingende Gründe“ im Sinne von Art. 24 Abs. 2 RL 2011/95/EU liegen nach den tatrichterlichen Feststellungen hier jedenfalls vor, ohne dass abschließend geklärt werden muss, wie sich diese Schwelle zu derjenigen des Art. 17 Abs. 1 Buchst. d RL 2011/95/EU verhält. Diese Feststellungen erlauben den Schluss, dass der türkische Staatsangehörige mit Blick auf die beiden Verurteilungen zu langjährigen Freiheitsstrafen wegen schwerer Straftaten, die Art der begangenen Delikte, die darin zum Ausdruck gekommene erhebliche kriminelle Energie und Rückfallgefahr sowie seine Persönlichkeit eine besonders schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung darstellt. Aus den genannten Erwägungen überschreitet die vom türkischen Staatsangehörigen ausgehende Gefahr zudem jedenfalls auch die Schwelle des § 53 Abs. 3 AufenthG.

Die Verfügung der Freien Hansestadt Bremen leidet jedoch an einem Ermessensfehler, der zu ihrer Aufhebung führt (§ 114 VwGO). Die gegenteilige Auffassung des Berufungsgerichts ist mit § 6 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU unvereinbar.

Nach § 6 Abs. 1 FreizügG/EU steht die Verlustfeststellung im pflichtgemäßen Ermessen (§ 40 BremVwVfG) der Ausländerbehörde, wie sich aus der Formulierung „kann“ ergibt. Daran hat der nationale Gesetzgeber auch nach der Umgestaltung des nationalen Ausweisungsrechts, das die Ausweisung jetzt als gerichtlich unbeschränkt überprüfbare Abwägungsentscheidung ausgestaltet hat, festgehalten. Der Vorrang des Unionsrechts steht dem nicht entgegen. Auch wenn das Unionsrecht in Gestalt der Freizügigkeitsrichtlinie eine Ermessensentscheidung im Sinne von § 40 VwVfG nicht verlangt32, hindert es den nationalen Gesetzgeber doch nicht daran, eine solche vorzusehen. Die – zwingend vorgegebene – Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (Art. 27 Abs. 2 RL 2004/38/EG) ist auch bei einer Ermessensentscheidung sichergestellt und insoweit voll gerichtlich überprüfbar. Eine rechtmäßige Ermessensentscheidung setzt in der Regel allerdings auch voraus, dass die Behörde den entscheidungserheblichen und für eine sachgemäße Wahrnehmung der Letztverantwortlichkeit maßgeblichen Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt und in ihre Erwägungen eingestellt hat. Hat die Behörde wesentliche Umstände übersehen oder konnte sie diese noch nicht berücksichtigen und kommt es nicht zu einer Nachbesserung im gerichtlichen Verfahren nach § 114 Satz 2 VwGO, führt dies wegen Ermessensfehlgebrauchs zur Rechtswidrigkeit der Ermessensentscheidung33.

Da für die gerichtliche Überprüfung der Entscheidung über die Verlustfeststellung auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts abzustellen ist34, trifft die Ausländerbehörde auch während des gerichtlichen Verfahrens – wie nach altem Recht bei der Ermessensausweisung – eine Pflicht zur ständigen verfahrensbegleitenden Kontrolle der Rechtmäßigkeit ihrer Verlustfeststellungsentscheidung und gegebenenfalls zur Ergänzung ihrer Ermessenserwägungen35.

Bei der Ermessensentscheidung über eine Verlustfeststellung sind neben den in § 6 Abs. 3 FreizügG/EU ausdrücklich erwähnten Gesichtspunkten im Grundsatz auch Nachteile zu berücksichtigen, die den Ausländer im Herkunftsland erwarten. Dies gilt uneingeschränkt für solche Nachteile, die das Gewicht eines zielstaatsbezogenen Abschiebungsverbots nicht erreichen, aber gleichwohl so erheblich sind, dass sie sich auf die durch Art. 7 GRC und Art. 8 Abs. 1 EMRK geschützten Belange des Ausländers auswirken können. Gefahren, die so schwerwiegend sind, dass sie die Voraussetzungen eines zielstaatsbezogenen Abschiebungsverbots begründen, sind im Ausweisungsverfahren jedenfalls dann nicht zu berücksichtigen, wenn für diese eine ausschließliche Prüfungszuständigkeit des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) besteht.

Nach § 6 Abs. 3 FreizügG/EU, der Art. 28 Abs. 1 RL 2004/38/EG nahezu wortgleich umsetzt, sind bei der Entscheidung über die Verlustfeststellung insbesondere die Dauer des Aufenthalts des Betroffenen in Deutschland, sein Alter, sein Gesundheitszustand, seine familiäre und wirtschaftliche Lage, seine soziale und kulturelle Integration in Deutschland und das Ausmaß seiner Bindungen zum Herkunftsstaat zu berücksichtigen. Gefahren und Nachteile, die dem Ausländer im Herkunftsland drohen, werden dabei zwar nicht ausdrücklich erwähnt. Ebenso wie bei der Ausweisung (§ 53 Abs. 2 AufenthG) ist die Aufzählung der zu berücksichtigenden Gesichtspunkte aber nicht abschließend („insbesondere“). Die Erwähnung der „Bindungen zum Herkunftsstaat“ in § 6 Abs. 3 FreizügG/EU36, könnten darauf schließen lassen, dass die Ermessensentscheidung jedenfalls dann, wenn eine Abschiebung nicht von vornherein rechtlich ausscheidet, auch – ausgewählte – Folgen im Herkunftsstaat einzubeziehen hat und nicht etwa allein am Interesse des Ausländers am Verbleib in Deutschland ausgerichtet werden kann. Zur – strukturell vergleichbaren – Ausweisung hat das Bundesverwaltungsgericht schon unter Geltung des Ausländergesetzes 1965 darauf hingewiesen, dass das private Interesse des Ausländers, sich nicht in einen (bestimmten) anderen Staat begeben zu müssen, sondern im Bundesgebiet verbleiben zu dürfen, aus sämtlichen Nachteilen resultiert, die mit der Ausweisung verbunden sind. In die Abwägung der für und gegen die Ausweisung sprechenden Gründe seien daher auch solche Belange des Ausländers einzubeziehen, die keinen derart strikten rechtlichen oder verfassungsrechtlichen Schutz genießen, dass er unter allen Umständen vor ihnen bewahrt werden muss37.

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Eine Berücksichtigung der Folgen einer Ausweisung für den Ausländer im Herkunftsland unter dem Aspekt des Art. 8 EMRK erscheint dem Grunde nach auch nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) geboten38. Der EuGH geht ebenfalls ganz allgemein davon aus, dass die Folgen einer Ausweisung nicht nur für die Familienangehörigen, sondern auch für die betreffende Person bei der Entscheidung über eine Ausweisung zu berücksichtigen seien39. Selbst wenn nach aktueller Rechtslage weder im allgemeinen Ausweisungsrecht noch in § 6 FreizügG/EU eine Regelung enthalten ist, nach der Duldungsgründe und Abschiebungsverbote bei der Entscheidung über eine Ausweisung zu berücksichtigen sind (vgl. zuletzt § 55 Abs. 3 Nr. 3 AufenthG in der bis 31.12.2015 geltenden Fassung) und dies Zweifel begründen mag, ob diese Verpflichtung noch fortbesteht, ist an der älteren Rechtsprechung zur Berücksichtigungspflicht von Nachteilen und Gefahren im Herkunftsland jedenfalls insoweit festzuhalten, als es um Nachteile geht, die unterhalb der Schwelle eines Abschiebungsverbots verbleiben, sofern sie sich auf die durch Art. 7 GRC und Art. 8 Abs. 1 EMRK geschützten Belange des Ausländers auswirken können.

Geltend gemachte Gefahren im Herkunftsstaat, die die Schwelle zu einem zielstaatsbezogenen Abschiebungsverbot im Sinne von § 60 AufenthG überschreiten, können hingegen im Rahmen der Ermessensentscheidung bzw. (bei der Ausweisung) der Interessenabwägung jedenfalls insoweit nicht berücksichtigt werden, als für das Abschiebungsverbot eine ausschließliche Prüfungszuständigkeit des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge besteht und dieses ein solches Verbot bisher nicht festgestellt hat. Dies gilt insbesondere für zielstaatsbezogene Gefahren, die ihrer Art nach objektiv geeignet sind, eine Anerkennung als Asylberechtigter oder Flüchtling oder die Zuerkennung subsidiären Schutzes zu begründen. Denn nach der – vom Berufungsgericht zutreffend zugrunde gelegten – Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist ein Ausländer mit einem materiellen Asylbegehren, das nach § 13 AsylG i.d.F. des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/95/EU vom 28.08.201340 seit dem 1.12.2013 auch das Begehren auf subsidiären Schutz umfasst, hinsichtlich aller zielstaatsbezogener Schutzersuchen und Schutzformen auf das Asylverfahren vor dem Bundesamt zu verweisen; er hat kein Wahlrecht zwischen einer Prüfung durch die Ausländerbehörde und einer Prüfung durch das Bundesamt41. Ein Ausländer ist daher nach aktueller Rechtslage schon dann – gemäß § 24 Abs. 2 AsylG auch hinsichtlich nationaler Abschiebungsverbote – zwingend auf das Asylverfahren vor dem Bundesamt verwiesen, wenn er sich auf Gefahren beruft, die ihrer Art nach objektiv geeignet sind, subsidiären Schutz zu begründen. Hat er bereits erfolglos ein Asylverfahren durchgeführt, ist unabhängig davon die Ausländerbehörde zudem gemäß § 6 Satz 1 und § 42 Satz 1 AsylG an die in jenem Verfahren (zuletzt) getroffene Entscheidung des Bundesamts oder des Verwaltungsgerichts gebunden. Diese Bindungswirkung kommt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch negativen Entscheidungen des Bundesamts zu42. Auch bei nachträglicher erheblicher Änderung der Sachlage ist ausschließlich das Bundesamt zur Korrektur seiner einmal getroffenen Feststellungen befugt, und zwar unabhängig von dem Zeitraum, der seit der Erstentscheidung des Bundesamts verstrichen ist.

Die Ausländerbehörde ist deshalb im Ausweisungsverfahren an eine negative Entscheidung des Bundesamtes über Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 2, 5 und 7 AufenthG gebunden. Sie ist nach bisheriger Rechtsprechung auch nicht verpflichtet, das Ausweisungsverfahren auszusetzen, bis das Bundesamt eine aktuelle Entscheidung über einen Asylfolgeantrag oder ein Folgeschutzgesuch getroffen hat, sondern darf ihre Entscheidung (zunächst) auf der unterstellten, nicht notwendigerweise weiterhin zutreffenden tatsächlichen Grundlage treffen, dass kein zielstaatsbezogenes Abschiebungsverbot vorliegt. Wird später ein zielstaatsbezogenes Abschiebungsverbot festgestellt, kann der Betroffene gegebenenfalls einen Antrag auf Wiederaufgreifen des Ausweisungsverfahrens stellen.

Dieser Praxis steht Unionsrecht hier nicht entgegen. Die Verlustfeststellung nach § 6 FreizügG/EU ist eine Beschränkung des Einreise- und Aufenthaltsrechts aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit im Sinne des Kapitels VI der Richtlinie 2004/38/EG. Selbst wenn sie nicht nur an Art. 27, sondern auch an Art. 28 RL 2004/38/EG zu messen sein sollte, ist Absatz 1 dieser Regelung doch keine Verpflichtung zur Berücksichtigung auch zielstaatsbezogener Abschiebungsverbote zu entnehmen. Art. 28 Abs. 1 RL 2004/38/EG dürfte zwar im Lichte von Art. 7 GRC auszulegen sein, woraus das Gebot folgt, den Ausländer im Herkunftsland erwartende Nachteile bei der Entscheidung zu berücksichtigen. Erreichen derartige Nachteile aber das Gewicht eines zielstaatsbezogenen Abschiebungsverbots, so steht dies erst und nur einer Verpflichtung, in ein bestimmtes Land, in dem derart erhebliche Gefahren drohen, auszureisen sowie einer Abschiebung dorthin gemäß Art. 18, 19 Abs. 2 GRC entgegen. Die Ausweisung ebenso wie die Verlustfeststellung nach deutschem Recht ist als solche indes auch dann, wenn hinsichtlich des Herkunftslandes ein Abschiebungsverbot besteht oder ungeprüft im Raum steht, noch keine nach Art.19 Abs. 2 GRC verbotene Ausweisung „in einen Staat“, in dem eine unmenschliche oder erniedrigende Behandlung droht.

Nach diesen Maßstäben erweist sich die Entscheidung der Freien Hansestadt Bremen als ermessensfehlerhaft, soweit diese die geltend gemachte Gefahr einer dem türkischen Staatsangehörigen in der Türkei drohenden erneuten langjährigen Freiheitsstrafe bezüglich der Auswirkungen auf das durch Art. 7 GRC, Art. 8 Abs. 1 EMRK geschützte Familien- und Privatleben des türkischen Staatsangehörigen nicht durch eine nachträgliche Ergänzung ihrer Ermessenserwägungen berücksichtigt hat. Der türkische Staatsangehörige hat sich im Klageverfahren hinreichend substantiiert auf die Gefahr berufen, dass gegen ihn in der Türkei ein neues Strafverfahren wegen der 2017 in Deutschland abgeurteilten Betäubungsmitteldelikte droht. Er hat darauf hingewiesen, dass das diesen Delikten zugrundeliegende Tatgeschehen (Einfuhr von Heroin aus der Türkei) einen eindeutigen Bezug zur Republik Türkei aufweist und dass nach obergerichtlicher Rechtsprechung gerade bei Betäubungsmitteldelikten mit Türkeibezug eine erneute Strafverfolgung in der Türkei grundsätzlich in Betracht komme. Des Weiteren hat er auf Feststellungen in der Rechtsprechung hingewiesen, nach denen zwischen der Türkei und der Bundesrepublik Deutschland ein regelmäßiger Strafnachrichtenaustausch stattfinde; jeder Staat unterrichte den anderen von allen dessen Staatsangehörige betreffenden strafrechtlichen (rechtskräftigen) Verurteilungen und nachfolgenden Maßnahmen, die in das Strafregister eingetragen worden seien.

Der Hinweis des türkischen Staatsangehörigen auf den nur begrenzt geltenden, hier nicht einschlägigen Grundsatz „ne bis in idem“ geht insoweit zwar fehl, als er hieraus ein zwingendes Abschiebungsverbot herleitet. Denn es gibt keine unions, völker- oder verfassungsrechtlich zwingende Regel, nach der ein straffälliger Ausländer absolut davor geschützt werden muss, in der Türkei für eine bereits in Deutschland abgeurteilte Straftat ein weiteres Mal verurteilt zu werden und diese Strafe – gegebenenfalls auch ohne Anrechnung der im Bundesgebiet verbüßten – auch verbüßen zu müssen. Eine nach Art. 3 EMRK unzulässige unmenschliche oder erniedrigende Bestrafung dürfte erst dann vorliegen, wenn die den Ausländer im Herkunftsland erwartende Strafe mit Blick auf eine Nichtanrechnung oder Nichtberücksichtigung der in der Bundesrepublik Deutschland wegen derselben Tat erlittenen Strafe als unerträglich hart und unter jedem denkbaren Gesichtspunkt unangemessen erscheint43.

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Eine (mögliche) Doppelbestrafung ist allerdings auch unterhalb der Schwelle eines zwingenden Abschiebungsverbots geeignet, sich auf die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs in das durch Art. 7 GRC, Art. 8 Abs. 1 EMRK geschützte Familien- und Privatleben des türkischen Staatsangehörigen auszuwirken. Sie muss deshalb in die Ermessensentscheidung über die Verlustfeststellung einbezogen werden. Dies gilt nicht nur unter dem – vom Berufungsgericht erwogenen – Gesichtspunkt, dass eine erneute Freiheitsstrafe dem türkischen Staatsangehörigen die Aufrechterhaltung der Kontakte zu seiner Familie während der Dauer der verfügten Verlustfeststellung mit einem vierjährigen Einreiseverbot erschweren würde. Vielmehr wäre im Falle einer dem türkischen Staatsangehörigen drohenden, vier Jahre (möglicherweise deutlich) übersteigenden Freiheitsstrafe neu zu bewerten, ob sich die Verlustfeststellung auch unter Berücksichtigung der damit faktisch verlängerten Dauer der Familientrennung als verhältnismäßig und angemessen erwiese. Dies setzt zunächst voraus, im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren aufzuklären, ob dem türkischen Staatsangehörigen eine erneute Verurteilung in der Türkei tatsächlich droht, welches Strafmaß gegebenenfalls in Betracht käme und inwieweit mit einer Anrechnung der in Deutschland verbüßten Strafhaft zu rechnen wäre. Zur selbstständigen Prüfung dieser auf das Herkunftsland bezogenen Umstände ist die Freie Hansestadt Bremen – gegebenenfalls unter Zuhilfenahme der Sachkunde des Bundesamtes – befugt und verpflichtet, wenn und weil sie die Schwelle einer schwerwiegenden Menschenrechtsverletzung im Sinne des Art. 3 EMRK voraussichtlich nicht erreichen44.

Die Freie Hansestadt Bremen war mithin auf das erwähnte Klagevorbringen hin – mit Blick auf die Pflicht zur ständigen verfahrensbegleitenden Kontrolle der Rechtmäßigkeit ihrer Verlustfeststellungsentscheidung – unter dem Aspekt des Art. 7 GRC, Art. 8 Abs. 1 EMRK gehalten, die Aufrechterhaltung der Verlustfeststellung zu überprüfen und ihre Ermessenserwägungen gegebenenfalls bis zum Abschluss der Tatsacheninstanzen entsprechend zu ergänzen. Diesen Anforderungen genügt die Reaktion der Freien Hansestadt Bremen vorliegend nicht. Denn diese beschränkt sich auf den Hinweis im Berufungsverfahren, das Vorbringen des türkischen Staatsangehörigen sei allenfalls geeignet, ein vom Bundesamt für Migration und Flüchtlinge zu prüfendes Abschiebungsverbot zu begründen, das nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sei und auch nicht „per se“ vorliege. Eigene Erwägungen des Berufungsgerichts können unzureichende Ermessenserwägungen der Behörde insoweit nicht ersetzen.

Da die Verlustfeststellung mithin aufzuheben ist, entfällt die Grundlage für das auf vier Jahre befristete Einreiseverbot (§ 7 Abs. 2 FreizügG/EU) und ist auch die auf § 7 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU beruhende Abschiebungsandrohung als rechtswidrig aufzuheben. Damit bedarf hier keiner Entscheidung, ob der türkische Staatsangehörige im Falle einer rechtmäßigen Verlustfeststellung – wie das Berufungsgericht angenommen hat – ausreisepflichtig gewesen wäre (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU), oder ob das von ihm geäußerte materielle Asylgesuch einer Ausreisepflicht – etwa mit Blick auf unionsrechtliche Vorgaben – entgegengestanden hätte.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 16. Dezember 2021 – 1 C 60.20

  1. VG Bremen, Urteil vom 09.03.2020 – VG 4 K 1863/18[]
  2. OVG Bremen, Urteil vom 30.09.2020 – OVG 2 LC 166/20[]
  3. vgl. BVerwG, Urteil vom 16.07.2015 – 1 C 22.14, Buchholz 402.261 § 4a FreizügG/EU Nr. 4 Rn. 11[]
  4. EuGH, Urteile vom 17.04.2018 – C-316/16 und – C-424/16 [ECLI:EU:C:2018:256], Vomero 89 ff.; und vom 29.04.2004 – C-482/01, – C-493/01 [ECLI:EU:C:2004:262], Orfanopoulos und Oliveri 82[]
  5. vgl. EuGH, Urteil vom 17.04.2018 – C-316/16 und – C-424/16 84 ff.; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 16.12.2020 – 11 S 955/19[]
  6. BVerwG, Urteil vom 13.12.2012 – 1 C 20.11, Buchholz 402.242 § 55 AufenthG Nr. 15 Rn. 15[]
  7. BGBl. I S.1950 <1986>[]
  8. BGBl. I S. 2416[][]
  9. Brem.GBl. S. 581[]
  10. vgl. BVerwG, Urteil vom 28.06.2011 – 1 C 18.10, BVerwGE 140, 72 Rn. 9 ff.[]
  11. vgl. näher BVerwG, Beschluss vom 02.12.2021 – 1 B 38.21, Rn. 6; Gutmann, in: GK-AufenthG, § 71 Rn. 6 ff.[]
  12. zur Bindung auch der Landesgesetzgebung an den in Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG enthaltenen Grundsatz vgl. BVerwG, Beschluss vom 05.01.2000 – 6 P 1.99, BVerwGE 110, 253 <255 f.> BVerfG, Beschluss vom 20.10.1981 – 1 BvR 640/80 62[]
  13. Brem.GBl. S. 1486, 1568[]
  14. vgl. auch BVerwG, Urteil vom 05.05.1998 – 1 C 17.97, BVerwGE 106, 351 <355>[]
  15. BVerwG, Beschluss vom 02.12.2021 – 1 B 38.21, Rn. 8[]
  16. vgl. etwa Dienelt, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 13. Aufl.2020, § 6 FreizügG/EU Rn. 104 ff.[]
  17. zur entsprechenden Anwendung der Richtlinie 2004/38/EG auf diese Fallkonstellation siehe bereits EuGH, Urteil vom 14.11.2017 – C-165/16 [ECLI:EU:C:2017:862], Lounes, Rn. 61[]
  18. vgl. EuGH, Urteil vom 17.04.2018 – C-316/16 und – C-424/16 60 f.[]
  19. vgl. EuGH, Urteil vom 16.01.2014 – C-378/12 [ECLI:EU:C:2014:13], Onuekwere 17 ff., 28 ff.[]
  20. BGBl. I S. 1294[][]
  21. so etwa VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 15.04.2021 – 12 S 2505/20 105 ff. [nicht rechtskräftig]; Bauer, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 13. Aufl.2020, § 53 Rn. 103; anders Hailbronner, Ausländerrecht, Stand Oktober 2021, § 53 AufenthG Rn. 248 f.[]
  22. BT-Drs.19/10047 S. 34[][]
  23. so etwa VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 15.04.2021 – 12 S 2505/20 110 ff.; Revision anhängig: BVerwG – 1 C 20.21[]
  24. vgl. dazu etwa VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 11.12.2013 – 11 S 1770/13 82[]
  25. so im Ergebnis zutreffend auch BT-Drs.19/10047, S. 35[]
  26. EuGH, Urteil vom 13.09.2018 – C-369/17 [ECLI:EU:C:2018:713], Ahmed, Rn. 55 f.[]
  27. vgl. EuGH, Urteil vom 23.11.2010 – C-145/09 [ECLI:EU:C:2010:708], Tsakouridis, Rn. 46 f.[]
  28. entspricht Art. 21 Abs. 2 RL 2011/95/EU[]
  29. vgl. EuGH, Urteil vom 24.06.2015 – C-373/13 [ECLI:EU:C:2015:413], Rn. 75[]
  30. vgl. EuGH, Urteil vom 24.06.2015 – C-373/13, Rn. 78, in Anlehnung an seine Rechtsprechung zu Art. 28 Abs. 3 RL 2004/38/EG[]
  31. so für Art. 24 Abs. 1 RL 2011/95/EU EuGH, Urteil vom 24.06.2015 – C-373/13, Rn. 95[]
  32. vgl. Dienelt, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 13. Aufl.2020, § 6 FreizügG/EU Rn. 22[]
  33. vgl. Riese, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Werkstand: 41. EL Juli 2021, § 114 VwGO Rn. 53[]
  34. s.o.[]
  35. BVerwG, Urteil vom 15.11.2007 – 1 C 45.06, BVerwGE 130, 20 Rn.20 m.w.N.; siehe auch Urteil vom 22.02.2017 – 1 C 27.16, BVerwGE 157, 356 Rn. 23[]
  36. vgl. dazu auch EGMR, Urteil vom 18.10.2006 – 46410/99, Üner, Rn. 58, sowie EuGH, Urteil vom 08.12.2011 – C-371/08 [ECLI:EU:C:2011:809], Ziebell, Rn. 80[]
  37. vgl. BVerwG, Urteil vom 01.12.1987 – 1 C 29.85, BVerwGE 78, 285, 291[]
  38. vgl. EGMR, Urteile vom 20.12.2018 – 18706/16, Cabucak/Deutschland, Rn. 51; und vom 06.02.2001 – 44599/98, Bensaid/Vereinigtes Königreich, Rn. 46 ff.[]
  39. EuGH, Urteil vom 08.12.2011 – C-371/08, Rn. 80[]
  40. BGBl. I S. 3474[]
  41. vgl. BVerwG, Urteil vom 26.02.2019 – 1 C 30.17, Buchholz 402.251 § 29 AsylG Nr. 6 Rn. 22[]
  42. vgl. BVerwG, Urteile vom 07.09.1999 – 1 C 6.99, Buchholz 402.240 § 53 AuslG Nr.20; vom 21.03.2000 – 9 C 41.99, BVerwGE 111, 77 <80 f.> und vom 27.06.2006 – 1 C 14.05, BVerwGE 126, 192 Rn. 12[]
  43. vgl. etwa VG Aachen, Beschluss vom 21.01.2020 – 6 L 1332/19.A 30 ff.; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 10.07.2002 – 13 S 1871/01 46; OVG NRW, Beschluss vom 22.01.2002 – 17 B 519/01 4[]
  44. vgl. auch BVerwG, Urteil vom 09.06.2009 – 1 C 11.08, BVerwGE 134, 124 Rn. 22[]