Verpflichtungsklage oder isolierter Anfechtungsantrag?

Ist bereits eine zulässige Klage auf Feststellung, dass eine gewerbliche Tätigkeit erlaubnisfrei ausgeübt werden dürfe, erhoben worden, so besteht grundsätzlich kein Rechtsschutzbedürfnis für einen zusätzlichen Antrag auf isolierte Aufhebung des nachfolgenden Bescheides, mit dem die Erteilung der vorsorglich beantragten Erlaubnis für dieselbe gewerbliche Tätigkeit abgelehnt worden ist.

Verpflichtungsklage oder isolierter Anfechtungsantrag?

Rechtsschutz gegen die Ablehnung eines begünstigenden Verwaltungsaktes ist grundsätzlich durch eine Verpflichtungsklage („Versagungsgegenklage“) nach § 42 Abs. 1 VwGO zu erstreiten, welche die Aufhebung des Versagungsbescheids umfasst, soweit er entgegensteht. Die isolierte Aufhebung des Versagungsbescheides kann danach nur ausnahmsweise ein zulässiges – gegenüber der Verpflichtungsklage für den Kläger vorteilhafteres – Rechtsschutzziel sein kann. Dazu muss eine mit diesem Bescheid verbundene Beschwer nur so oder besser abgewendet werden können. In derartigen Fällen besteht ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis für eine isolierte Anfechtungsklage1. Mangelt es hingegen an diesem besonderen Rechtsschutzbedürfnis, so ist die isolierte Anfechtungsklage unzulässig.

Lehnt eine Behörde den Erlass eines vom späteren Kläger bean­tragten (ihn begünstigenden) Verwaltungsaktes ab und verfolgt der Kläger den Erlass dieses Verwaltungsaktes nicht mehr, etwa weil sich die Rechtslage geändert oder sein Begehren sonst erledigt hat, besteht zwar ein Rechtsschutzbedürfnis für eine isolierte Aufhebung des ablehnenden Bescheides, wenn die Ablehnung eine selbständige Beschwer enthält2. Diese Grundsätze gelten jedoch nicht, wenn sich das Verpflichtungsbegehren nicht nachträglich, d.h. erst nach Antragstellung bei der Behörde erledigt hat, sondern – wie hier nach Ansicht der jetzigen Klägerin – wegen Unwirksamkeit der Normen, aus der sich eindeutig die Genehmi­gungs­be­dürftigkeit für die in Rede stehende Vermittlungstätigkeit der Klägerin ergibt, schon bei Antrag­stellung „an sich“ keine Genehmigung erforderlich war. Insoweit ist der Kläger vielmehr auf die Erhe­bung einer Fest­stellungsklage verwiesen3.

Selbst wenn man dieser Ansicht jedoch nicht folgt und dem Kläger in der zuvor bezeichneten Fallgestaltung letztlich die Wahl zwischen der Erhebung einer Feststellungsklage oder einer isolierten Anfechtungsklage nach der zu erwartenden Ablehnung seines Genehmi­gungsan­trages lässt4, so be­steht doch aber zumindest kein Rechtsschutzbedürfnis, neben einer ohnehin schon zuvor eingelegten Feststellungsklage nachfolgend noch zusätzlich eine isolierte Anfechtungsklage zu erheben. Der ablehnende Bescheid enthält jedenfalls dann keine zusätzliche Beschwer mehr. Denn die Ablehnung der Erteilung der von ihr nur hilfsweise beantragten Genehmigung wird im Ergebnis auch von der Klägerin – nach der ihrem Hauptantrag zu Grunde liegenden Rechtsansicht – für zutreffend erachtet. Der mit diesem Antrag verfolgte inhaltliche Streitpunkt ist vielmehr letztlich die Vorfrage nach der (Un-)­Wirk­samkeit der Normen des Glücksspielstaatsvertrages und des Niedersächsischen Glücksspielgesetzes, aus der sich die Genehmi­gungs­bedürftigkeit der um­strit­te­nen Vermittlungstätigkeit ergibt – hier also insbesondere die Wirksamkeit der §§ 4 Abs. 1, 19 GlüStV bzw. der §§ 3, 4, 7 NGlüSpG. Vorfragen zur Wirksamkeit einer Norm entfalten aber selbst bei Bestands­kraft des ablehnenden Bescheides keine Bindungswirkung5 und können deshalb keine Be­schwer der Klägerin begründen. Dies gilt in der vorliegenden Fallgestaltung zusätzlich deshalb, weil die Wirksamkeit der o. a., die Genehmigungsbedürftigkeit der Ver­mittlungs­tätigkeit der Klägerin begründen­den Normen bereits wesentlicher Streitpunkt der zuvor erhobenen Feststellungsklage ist.

Schließlich ist das mit der Feststellungsklage verfolgte Klagebegehren auch nicht selbst etwa nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO wegen bereits anfänglicher6 oder zumindest nachträglicher Subsidiarität7 gegenüber einer isolierten Anfechtungsklage oder einer Verpflichtungsklage auf Erlass eines sog. Negativattestes8 unzulässig.

Dass das mit dem Feststellungsantrag von der Klägerin verfolgte Klagebegehren (§ 88 VwGO), die erlaubnisfreie Fortführung ihrer Geschäftstätigkeit zu klären, aus anderen Gründen, etwa als im Verwaltungsrechtsweg unzulässiger Normenkontrollantrag9, unzulässig sei, drängt sich dem Niedersächsichen Oberverwaltungsgericht nicht auf10 und ist – soweit ersichtlich – auch in keinem der zahlreichen weiteren von der Klägerin parallel in anderen Bundesländern erhobenen Verfahren von den Verwaltungsgerichten so beurteilt worden, so dass sich auch unter dem Gesichtspunkt einer ggf. insoweit bestehenden Unsicherheit kein Rechtsschutzbedürfnis für die Fortführung der isolierten Anfechtungsklage ergibt. Zudem entfiele ein solches Rechtsschutzbedürfnis nicht mit der Verbindung der Feststellungs- und der isolierten Anfechtungsklage, sondern erst mit rechtskräftiger Entscheidung über die Zulässigkeit der Feststellungsklage.

Schließlich kann der Klägerin auch nicht in der sinngemäßen Annahme gefolgt werden, das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis für ihren isolierten Anfechtungsantrag als Hauptantrag ergebe sich aus der Verbindung mit ihrem hilfsweise verfolgten Verpflichtungsbegehren. Vielmehr muss für den isolierten Anfechtungsantrag als Hauptantrag ein eigenständiges Rechtsschutzbedürfnis bestehen. Selbst wenn man diese Ansicht jedoch nicht teilt, so bedurfte es hier doch nicht der hilfsweise Erhebung der Verpflichtungsklage in einem gesonderten Verfahren. Vielmehr hätte die Klägerin im Hinblick auf das längere Zeit absehbare Inkrafttreten der von ihr angegriffenen Regelungen im Glücksspielstaatsvertrag zum Jahresbeginn 2008 rechtzeitig zuvor – wie etwa im November 2007 auch hinsichtlich einer Übergangsgenehmigung – beim Beklagten einen Genehmigungsantrag stellen und, falls hierüber bei Erhebung der Feststellungsklage noch nicht (ablehnend) entschieden worden wäre, hilfsweise im Wege der Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung der Genehmigung beantragen können. Denn es konnte ohnehin nicht damit gerechnet werden und ist von der Klägerin auch nicht angenommen worden („von vorneherein zum Scheitern verurteilt“), dass der Beklagte dem Antrag trotz der ausdrücklich entgegenstehenden landesgesetzlichen Regelungen stattgeben werde. Zusätzlich ist zweifelhaft, ob der Beklagte als Exekutive dazu überhaupt befugt gewesen wäre11. Jedenfalls bestand für ihn dazu kein Anlass, weil die Vereinbarkeit auch der hier maßgeblichen Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrages mit höherrangigem Recht erst kurz zuvor u. a. vom Beklagten im Gesetzgebungsverfahren12 geprüft worden war, dabei keine „offensichtlich durchschlagenden rechtlichen Bedenken gegen den (Glücksspiel­staats-)Ver­trag und gegen die vorgesehenen landesrechtlichen Bestimmungen … deutlich geworden“13 und auch im Verwaltungsverfahren hierzu von der Klägerin keine wesentlich neuen Argumente vorgetragen worden waren. Unabhängig hiervon hätte die Klägerin nach dem Erlass des Bescheides vom 30. Dezember 2008 diesen jedenfalls aber als Hilfsantrag zum Gegenstand des bereits anhängigen verwaltungsgerichtlichen Verfahrens machen können (11 LC 219/09). Unter den insoweit gegebenen besonderen Bedingungen wäre dies als sachdienliche Klageänderung (§ 91 Abs. 1 VwGO) anzusehen gewesen. Andernfalls hätte die Klägerin ausschließlich einen Verpflichtungsantrag gegen den ablehnenden Bescheid erheben und die Aussetzung (§ 94 VwGO) bzw. das Ruhen (§ 173 VwGO i. V. m. § 251 ZPO) des hierauf bezogenen neuen Klageverfahrens bis zu einer Entscheidung über ihre Feststellungsklage beantragen können.

Schließlich macht die Klägerin selbst nicht geltend, dass sich das mit dem gesonderten Feststellungsantrag (in einem gesonderten Verfahren) verfolgte Klagebegehren und die hier streitige isolierte Anfechtungsklage inhaltlich auf unterschiedliche Gegenstände bezögen und sich hieraus zumindest teilweise das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis für den (abweichenden oder weitergehenden) isolierten Anfechtungsantrag ergebe. Dies ist auch für das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht nicht zu erkennen, und zwar auch nicht hinsichtlich der Zulässigkeit der Vermittlung im Wege des von der Klägerin sogenannten SMS-Vertriebs. Denn auch insoweit ist jeweils vorrangig streitig, ob die Klägerin ohne jede Erlaubnis zur Vermittlung berechtigt ist. Im Übrigen soll der Kunde nach den Angaben der Klägerin im Verwaltungsverfahren auch bei dem sog. SMS-Vertrieb die wesentlichen Teile des mehrstufigen Verfahrens bis zum Vertragsschluss weiterhin im Internet vornehmen, es sich also unverändert um eine Vermittlung im Internet nach § 4 Abs. 4 GlüStV handeln.

Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 4. April 2011 – 11 LC 29/10

  1. vgl. BVerwG, Urteil vom 21.11.2006 – 1 C 10/06, BVerwGE 127, 161 ff., m. w. N.[]
  2. vgl. etwa Pietzcker, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 42, Rn. 112; v. Albedyll, in: Bader, u. a. (Hrsg.), VwGO, 4. Aufl., § 42, Rn. 33; Happ, in: Eyermann (Hrsg.), VwGO, 13. Aufl., § 42, Rn. 19 f., jeweils m. w. N.[]
  3. vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 42, Rn. 30[]
  4. vgl. BVerwG, Urteil vom 18.05.1977 – 8 C 44/76, BVerwGE 54, 54 ff.[]
  5. vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl., § 43, Rn. 14 f., 26 f.[]
  6. vgl. BVerwG, Urteil vom 14.04.2005 – 3 C 3/04, NVwZ-RR 2005, 711 f.[]
  7. vgl. BVerwG, Urteile vom 23.08.2007 – 7 C 2/07, BVerwGE 129, 199 ff.; und vom 13.07.1977 – 6 C 96/75, BVerwGE 54, 177, 179; Happ, a. a. O., § 43, Rn. 40[]
  8. vgl. zu den Voraussetzungen hierfür etwa Nds. OVG, Urteil vom 08.12.2005 – 8 LB 119/03, OVGE 50, 381 ff.; NVwZ-RR 2006, 361 ff., m. w. N.[]
  9. vgl. dazu etwa Kopp/Schenke, a. a. O., § 43, Rn. 8 ff., m. w. N.[]
  10. vgl. Nds. OVG; Beschluss vom 07.06.2010 – 11 LB 473/09, NdsRpfl 2010, 289 = NdsVBl 2010, 276[]
  11. vgl. etwa Ehlers, in: Schulze/Zuleeg (Hrsg.), Europarecht, 2006, § 11, Rn. 39, S. 398, m. w. N.[]
  12. vgl. Nds. LT-Drs. 15/4090, 4329 und 4393[]
  13. Nds. LT- Drs. 15/4329, S. 3[]

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