Ver­pflich­tungs­kla­ge oder iso­lier­ter Anfech­tungs­an­trag?

Ist bereits eine zuläs­si­ge Kla­ge auf Fest­stel­lung, dass eine gewerb­li­che Tätig­keit erlaub­nis­frei aus­ge­übt wer­den dür­fe, erho­ben wor­den, so besteht grund­sätz­lich kein Rechts­schutz­be­dürf­nis für einen zusätz­li­chen Antrag auf iso­lier­te Auf­he­bung des nach­fol­gen­den Beschei­des, mit dem die Ertei­lung der vor­sorg­lich bean­trag­ten Erlaub­nis für die­sel­be gewerb­li­che Tätig­keit abge­lehnt wor­den ist.

Ver­pflich­tungs­kla­ge oder iso­lier­ter Anfech­tungs­an­trag?

Rechts­schutz gegen die Ableh­nung eines begüns­ti­gen­den Ver­wal­tungs­ak­tes ist grund­sätz­lich durch eine Ver­pflich­tungs­kla­ge ("Ver­sa­gungs­ge­gen­kla­ge") nach § 42 Abs. 1 VwGO zu erstrei­ten, wel­che die Auf­he­bung des Ver­sa­gungs­be­scheids umfasst, soweit er ent­ge­gen­steht. Die iso­lier­te Auf­he­bung des Ver­sa­gungs­be­schei­des kann danach nur aus­nahms­wei­se ein zuläs­si­ges – gegen­über der Ver­pflich­tungs­kla­ge für den Klä­ger vor­teil­haf­te­res – Rechts­schutz­ziel sein kann. Dazu muss eine mit die­sem Bescheid ver­bun­de­ne Beschwer nur so oder bes­ser abge­wen­det wer­den kön­nen. In der­ar­ti­gen Fäl­len besteht ein beson­de­res Rechts­schutz­be­dürf­nis für eine iso­lier­te Anfech­tungs­kla­ge 1. Man­gelt es hin­ge­gen an die­sem beson­de­ren Rechts­schutz­be­dürf­nis, so ist die iso­lier­te Anfech­tungs­kla­ge unzu­läs­sig.

Lehnt eine Behör­de den Erlass eines vom spä­te­ren Klä­ger bean­tragten (ihn begüns­ti­gen­den) Ver­wal­tungs­ak­tes ab und ver­folgt der Klä­ger den Erlass die­ses Ver­wal­tungs­ak­tes nicht mehr, etwa weil sich die Rechts­la­ge geän­dert oder sein Begeh­ren sonst erle­digt hat, besteht zwar ein Rechts­schutz­be­dürf­nis für eine iso­lier­te Auf­he­bung des ableh­nen­den Beschei­des, wenn die Ableh­nung eine selb­stän­di­ge Beschwer ent­hält 2. Die­se Grund­sät­ze gel­ten jedoch nicht, wenn sich das Ver­pflich­tungs­be­geh­ren nicht nach­träg­lich, d.h. erst nach Antrag­stel­lung bei der Behör­de erle­digt hat, son­dern – wie hier nach Ansicht der jet­zi­gen Klä­ge­rin – wegen Unwirk­sam­keit der Nor­men, aus der sich ein­deu­tig die Genehmi­gungs­be­dürftigkeit für die in Rede ste­hen­de Ver­mitt­lungs­tä­tig­keit der Klä­ge­rin ergibt, schon bei Antrag­stellung "an sich" kei­ne Geneh­mi­gung erfor­der­lich war. Inso­weit ist der Klä­ger viel­mehr auf die Erhe­bung einer Fest­stellungsklage ver­wie­sen 3.

Selbst wenn man die­ser Ansicht jedoch nicht folgt und dem Klä­ger in der zuvor bezeich­ne­ten Fall­ge­stal­tung letzt­lich die Wahl zwi­schen der Erhe­bung einer Fest­stel­lungs­kla­ge oder einer iso­lier­ten Anfech­tungs­kla­ge nach der zu erwar­ten­den Ableh­nung sei­nes Genehmi­gungsan­trages lässt 4, so be­steht doch aber zumin­dest kein Rechts­schutz­be­dürf­nis, neben einer ohne­hin schon zuvor ein­ge­leg­ten Fest­stel­lungs­kla­ge nach­fol­gend noch zusätz­lich eine iso­lier­te Anfech­tungs­kla­ge zu erhe­ben. Der ableh­nen­de Bescheid ent­hält jeden­falls dann kei­ne zusätz­li­che Beschwer mehr. Denn die Ableh­nung der Ertei­lung der von ihr nur hilfs­wei­se bean­trag­ten Geneh­mi­gung wird im Ergeb­nis auch von der Klä­ge­rin – nach der ihrem Haupt­an­trag zu Grun­de lie­gen­den Rechts­an­sicht – für zutref­fend erach­tet. Der mit die­sem Antrag ver­folg­te inhalt­li­che Streit­punkt ist viel­mehr letzt­lich die Vor­fra­ge nach der (Un-)­Wirk­samkeit der Nor­men des Glücks­spiel­staats­ver­tra­ges und des Nie­der­säch­si­schen Glücks­spiel­ge­set­zes, aus der sich die Genehmi­gungs­bedürftigkeit der um­strit­te­nen Ver­mitt­lungs­tä­tig­keit ergibt – hier also ins­be­son­de­re die Wirk­sam­keit der §§ 4 Abs. 1, 19 GlüStV bzw. der §§ 3, 4, 7 NGlü­SpG. Vor­fra­gen zur Wirk­sam­keit einer Norm ent­fal­ten aber selbst bei Bestands­kraft des ableh­nen­den Beschei­des kei­ne Bin­dungs­wir­kung 5 und kön­nen des­halb kei­ne Be­schwer der Klä­ge­rin begrün­den. Dies gilt in der vor­lie­gen­den Fall­ge­stal­tung zusätz­lich des­halb, weil die Wirk­sam­keit der o. a., die Geneh­mi­gungs­be­dürf­tig­keit der Ver­mittlungs­tätigkeit der Klä­ge­rin begründen­den Nor­men bereits wesent­li­cher Streit­punkt der zuvor erho­be­nen Fest­stel­lungs­kla­ge ist.

Schließ­lich ist das mit der Fest­stel­lungs­kla­ge ver­folg­te Kla­ge­be­geh­ren auch nicht selbst etwa nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO wegen bereits anfäng­li­cher 6 oder zumin­dest nach­träg­li­cher Sub­si­dia­ri­tät 7 gegen­über einer iso­lier­ten Anfech­tungs­kla­ge oder einer Ver­pflich­tungs­kla­ge auf Erlass eines sog. Nega­ti­vat­tes­tes 8 unzu­läs­sig.

Dass das mit dem Fest­stel­lungs­an­trag von der Klä­ge­rin ver­folg­te Kla­ge­be­geh­ren (§ 88 VwGO), die erlaub­nis­freie Fort­füh­rung ihrer Geschäfts­tä­tig­keit zu klä­ren, aus ande­ren Grün­den, etwa als im Ver­wal­tungs­rechts­weg unzu­läs­si­ger Nor­men­kon­troll­an­trag 9, unzu­läs­sig sei, drängt sich dem Nie­der­säch­si­chen Ober­ver­wal­tungs­ge­richt nicht auf 10 und ist – soweit ersicht­lich – auch in kei­nem der zahl­rei­chen wei­te­ren von der Klä­ge­rin par­al­lel in ande­ren Bun­des­län­dern erho­be­nen Ver­fah­ren von den Ver­wal­tungs­ge­rich­ten so beur­teilt wor­den, so dass sich auch unter dem Gesichts­punkt einer ggf. inso­weit bestehen­den Unsi­cher­heit kein Rechts­schutz­be­dürf­nis für die Fort­füh­rung der iso­lier­ten Anfech­tungs­kla­ge ergibt. Zudem ent­fie­le ein sol­ches Rechts­schutz­be­dürf­nis nicht mit der Ver­bin­dung der Fest­stel­lungs- und der iso­lier­ten Anfech­tungs­kla­ge, son­dern erst mit rechts­kräf­ti­ger Ent­schei­dung über die Zuläs­sig­keit der Fest­stel­lungs­kla­ge.

Schließ­lich kann der Klä­ge­rin auch nicht in der sinn­ge­mä­ßen Annah­me gefolgt wer­den, das erfor­der­li­che Rechts­schutz­be­dürf­nis für ihren iso­lier­ten Anfech­tungs­an­trag als Haupt­an­trag erge­be sich aus der Ver­bin­dung mit ihrem hilfs­wei­se ver­folg­ten Ver­pflich­tungs­be­geh­ren. Viel­mehr muss für den iso­lier­ten Anfech­tungs­an­trag als Haupt­an­trag ein eigen­stän­di­ges Rechts­schutz­be­dürf­nis bestehen. Selbst wenn man die­se Ansicht jedoch nicht teilt, so bedurf­te es hier doch nicht der hilfs­wei­se Erhe­bung der Ver­pflich­tungs­kla­ge in einem geson­der­ten Ver­fah­ren. Viel­mehr hät­te die Klä­ge­rin im Hin­blick auf das län­ge­re Zeit abseh­ba­re Inkraft­tre­ten der von ihr ange­grif­fe­nen Rege­lun­gen im Glücks­spiel­staats­ver­trag zum Jah­res­be­ginn 2008 recht­zei­tig zuvor – wie etwa im Novem­ber 2007 auch hin­sicht­lich einer Über­gangs­ge­neh­mi­gung – beim Beklag­ten einen Geneh­mi­gungs­an­trag stel­len und, falls hier­über bei Erhe­bung der Fest­stel­lungs­kla­ge noch nicht (ableh­nend) ent­schie­den wor­den wäre, hilfs­wei­se im Wege der Untä­tig­keits­kla­ge nach § 75 VwGO die Ver­pflich­tung des Beklag­ten zur Ertei­lung der Geneh­mi­gung bean­tra­gen kön­nen. Denn es konn­te ohne­hin nicht damit gerech­net wer­den und ist von der Klä­ge­rin auch nicht ange­nom­men wor­den ("von vor­ne­her­ein zum Schei­tern ver­ur­teilt"), dass der Beklag­te dem Antrag trotz der aus­drück­lich ent­ge­gen­ste­hen­den lan­des­ge­setz­li­chen Rege­lun­gen statt­ge­ben wer­de. Zusätz­lich ist zwei­fel­haft, ob der Beklag­te als Exe­ku­ti­ve dazu über­haupt befugt gewe­sen wäre 11. Jeden­falls bestand für ihn dazu kein Anlass, weil die Ver­ein­bar­keit auch der hier maß­geb­li­chen Bestim­mun­gen des Glücks­spiel­staats­ver­tra­ges mit höher­ran­gi­gem Recht erst kurz zuvor u. a. vom Beklag­ten im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren 12 geprüft wor­den war, dabei kei­ne "offen­sicht­lich durch­schla­gen­den recht­li­chen Beden­ken gegen den (Glücks­spiel­staats-)Ver­trag und gegen die vor­ge­se­he­nen lan­des­recht­li­chen Bestim­mun­gen … deut­lich gewor­den" 13 und auch im Ver­wal­tungs­ver­fah­ren hier­zu von der Klä­ge­rin kei­ne wesent­lich neu­en Argu­men­te vor­ge­tra­gen wor­den waren. Unab­hän­gig hier­von hät­te die Klä­ge­rin nach dem Erlass des Beschei­des vom 30. Dezem­ber 2008 die­sen jeden­falls aber als Hilfs­an­trag zum Gegen­stand des bereits anhän­gi­gen ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ver­fah­rens machen kön­nen (11 LC 219/​09). Unter den inso­weit gege­be­nen beson­de­ren Bedin­gun­gen wäre dies als sach­dien­li­che Kla­ge­än­de­rung (§ 91 Abs. 1 VwGO) anzu­se­hen gewe­sen. Andern­falls hät­te die Klä­ge­rin aus­schließ­lich einen Ver­pflich­tungs­an­trag gegen den ableh­nen­den Bescheid erhe­ben und die Aus­set­zung (§ 94 VwGO) bzw. das Ruhen (§ 173 VwGO i. V. m. § 251 ZPO) des hier­auf bezo­ge­nen neu­en Kla­ge­ver­fah­rens bis zu einer Ent­schei­dung über ihre Fest­stel­lungs­kla­ge bean­tra­gen kön­nen.

Schließ­lich macht die Klä­ge­rin selbst nicht gel­tend, dass sich das mit dem geson­der­ten Fest­stel­lungs­an­trag (in einem geson­der­ten Ver­fah­ren) ver­folg­te Kla­ge­be­geh­ren und die hier strei­ti­ge iso­lier­te Anfech­tungs­kla­ge inhalt­lich auf unter­schied­li­che Gegen­stän­de bezö­gen und sich hier­aus zumin­dest teil­wei­se das erfor­der­li­che Rechts­schutz­be­dürf­nis für den (abwei­chen­den oder wei­ter­ge­hen­den) iso­lier­ten Anfech­tungs­an­trag erge­be. Dies ist auch für das Nie­der­säch­si­sche Ober­ver­wal­tungs­ge­richt nicht zu erken­nen, und zwar auch nicht hin­sicht­lich der Zuläs­sig­keit der Ver­mitt­lung im Wege des von der Klä­ge­rin soge­nann­ten SMS-Ver­triebs. Denn auch inso­weit ist jeweils vor­ran­gig strei­tig, ob die Klä­ge­rin ohne jede Erlaub­nis zur Ver­mitt­lung berech­tigt ist. Im Übri­gen soll der Kun­de nach den Anga­ben der Klä­ge­rin im Ver­wal­tungs­ver­fah­ren auch bei dem sog. SMS-Ver­trieb die wesent­li­chen Tei­le des mehr­stu­fi­gen Ver­fah­rens bis zum Ver­trags­schluss wei­ter­hin im Inter­net vor­neh­men, es sich also unver­än­dert um eine Ver­mitt­lung im Inter­net nach § 4 Abs. 4 GlüStV han­deln.

Nie­der­säch­si­sches Ober­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 4. April 2011 – 11 LC 29/​10

  1. vgl. BVerwG, Urteil vom 21.11.2006 – 1 C 10/​06, BVerw­GE 127, 161 ff., m. w. N.[]
  2. vgl. etwa Pietz­cker, in: Schoch­/­Schmidt-Aßman­n/Pietz­ner, VwGO, § 42, Rn. 112; v. Albe­dyll, in: Bader, u. a. (Hrsg.), VwGO, 4. Aufl., § 42, Rn. 33; Happ, in: Eyer­mann (Hrsg.), VwGO, 13. Aufl., § 42, Rn. 19 f., jeweils m. w. N.[]
  3. vgl. Kopp/​Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 42, Rn. 30[]
  4. vgl. BVerwG, Urteil vom 18.05.1977 – 8 C 44/​76, BVerw­GE 54, 54 ff.[]
  5. vgl. Kopp/​Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl., § 43, Rn. 14 f., 26 f.[]
  6. vgl. BVerwG, Urteil vom 14.04.2005 – 3 C 3/​04, NVwZ-RR 2005, 711 f.[]
  7. vgl. BVerwG, Urtei­le vom 23.08.2007 – 7 C 2/​07, BVerw­GE 129, 199 ff.; und vom 13.07.1977 – 6 C 96/​75, BVerw­GE 54, 177, 179; Happ, a. a. O., § 43, Rn. 40[]
  8. vgl. zu den Vor­aus­set­zun­gen hier­für etwa Nds. OVG, Urteil vom 08.12.2005 – 8 LB 119/​03, OVGE 50, 381 ff.; NVwZ-RR 2006, 361 ff., m. w. N.[]
  9. vgl. dazu etwa Kopp/​Schenke, a. a. O., § 43, Rn. 8 ff., m. w. N.[]
  10. vgl. Nds. OVG; Beschluss vom 07.06.2010 – 11 LB 473/​09, Nds­Rpfl 2010, 289 = Nds­VBl 2010, 276[]
  11. vgl. etwa Ehlers, in: Schulze/​Zuleeg (Hrsg.), Euro­pa­recht, 2006, § 11, Rn. 39, S. 398, m. w. N.[]
  12. vgl. Nds. LT-Drs. 15/​4090, 4329 und 4393[]
  13. Nds. LT- Drs. 15/​4329, S. 3[]