Ein wegen Versäumung der Widerspruchsfrist als unzulässig zurückgewiesener Widerspruch bewirkt im Falle der späteren Klageerhebung auch deren Unzulässigkeit.
Ein Widerspruch ist nicht nur unzulässig, wenn er verfristet ist, sondern auch, wenn das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung oder ansonsten wegen des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) nicht mehr besteht.
Ein Fall der Verwirkung des Widerspruchsrechts liegt vor, wenn zwischen der fehlerhaften Zustellung eines Bescheids und der Erhebung des Widerspruchs gut dreieinhalb Jahre verstrichen sind und die Beklagte aufgrund einer durch einen Rechtsanwalt getroffenen Ratenzahlungsvereinbarung und der anschließenden Zahlung der Raten durch die Klägerin darauf vertrauen durfte und vertraut hat, dass die Klägerin keinen Widerspruch erhebt.
Ist die Klage unzulässig, so hebt das Berufungsgericht das Zwischenurteil nach § 109 VwGO, wonach die Klage zulässig ist, auf und weist die Klage ab (§ 130 Abs. 1 VwGO).
Zu den grundsätzlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anfechtungsklage gehört es gemäß § 68 Abs. 1 VwGO, dass gegen den Ausgangsbescheid ein Vorverfahren betrieben worden ist. Ein wegen Versäumung der Widerspruchsfrist als unzulässig abgewiesener Widerspruch bewirkt im Fall der späteren Klageerhebung auch deren Unzulässigkeit; die Wahrung der Widerspruchsfrist ist in diesem Fall im gerichtlichen Verfahren eine von Amts wegen zu prüfende Zulässigkeitsvoraussetzung der Anfechtungsklage1. Ein Widerspruch ist nicht nur unzulässig, wenn er verfristet ist, sondern auch, wenn das Widerspruchsrecht wegen Rechtsmittelverzichts oder wegen Verwirkung oder ansonsten wegen des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) nicht mehr besteht2. Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens ist in dem auch im Verwaltungsrecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben (entsprechend § 242 BGB)3 enthalten.
Im vorliegenden Fall war der Widerspruch unzulässig. . Er dürfte zwar innerhalb der in § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO geregelten Frist erhoben worden sein. Nach dieser Vorschrift ist der Widerspruch innerhalb eines Monats, nachdem der Verwaltungsakt dem Beschwerten bekanntgegeben worden ist, schriftlich oder zur Niederschrift bei der Behörde zu erheben, die den Verwaltungsakt erlassen hat. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Monatsfrist des § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO bis zum 4.03.2014 in Lauf gesetzt worden ist , so dass diese erst am 4.03.2014 mit Akteneinsicht durch Rechtsanwalt Z… in Lauf gesetzt wurde, der sodann für die Klägerin innerhalb eines Monats Widerspruch erhoben hat. Dem Erfordernis eines ordnungsgemäßen Widerspruchsverfahrens ist hier aber dennoch nicht genügt, weil die Klägerin ihr Widerspruchsrecht am 3.04.2014 wegen Verwirkung nicht mehr ausüben durfte.
Es kann nicht festgestellt werden, dass die Widerspruchsfrist bis zum 4.03.2014 in Lauf gesetzt worden ist. Da die Beklagte der Klägerin den Kostenfestsetzungsbescheid durch Zustellung bekannt geben wollte, reichte es für das Inlaufsetzen der Widerspruchsfrist nicht aus, dass der Kostenfestsetzungsbescheid der Klägerin (vgl. § 41 Abs. 1 Satz 1 HmbVwVfG) am 29.09.2010 zugegangen ist4. Nach § 41 Abs. 5 HmbVwVfG bleiben vielmehr Vorschriften über die Bekanntgabe eines Verwaltungsakts mittels Zustellung unberührt. Zustellungen sind nach § 1 Abs.1 HmbVwZG i. V. m. § 7 Abs. 1 Satz 2 VwZG an den Bevollmächtigten zu richten, wenn er schriftliche Vollmacht vorgelegt hat. Demgemäß wäre die Zustellung nicht an die Klägerin persönlich, sondern an Rechtsanwalt Y… zu richten gewesen. Dieser hatte sich mit Vollmachtsurkunde vom 28.09.2006 gegenüber der Beklagten „in der Ausländersache“ der Klägerin gegen „die Ausländerbehörde Einwohner-Zentralamt Hamburg“ legitimiert, während sich diese in der Abschiebehaft befand. Diese Vollmacht war von der Beklagten bei der Zustellung des Kostenfestsetzungsbescheids zu beachten, der die Kosten der Abschiebehaft umfasste.
Die Vollmacht war nicht gemäß § 168 Satz 1 BGB mit Beendigung des gegen die Abschiebung eingeleiteten Verfahrens 2 E 3619/06 durch Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 14.12 2006 erloschen, weil sich die Vollmacht ausdrücklich auch auf „Folgeverfahren aller Art“ bezog. Die Vollmacht war bis zum Erlass des Kostenfestsetzungsbescheids auch nicht anderweitig erloschen, insbesondere nicht durch Widerruf. Nach § 14 Abs. 1 Satz 4 HmbVwVfG wird ein Widerruf der Vollmacht der Behörde gegenüber erst wirksam, wenn er ihr zugeht5. Im vorliegenden Fall war die Vollmacht – soweit ersichtlich – noch nicht einmal im Innenverhältnis zwischen der Klägerin und Rechtsanwalt Y… widerrufen (§ 171 Abs. 2 BGB) und auch nicht für kraftlos erklärt (§ 172 Abs. 2 BGB) worden. Für Gegenteiliges bestehen keine Anhaltspunkte. Die Klägerin scheint sich vielmehr schlicht nicht mehr bei Rechtsanwalt Y… gemeldet zu haben, wie auch bei der Beklagten und bei Rechtsanwalt X. . nicht. Sollte zur Zeit des Erlasses des Kostenfestsetzungsbescheids der Kontakt zwischen der Klägerin und Rechtsanwalt Y… abgerissen gewesen sein, bedeutete dies nicht das Erlöschen des Vollmachtverhältnisses, vielmehr steht ein Kontaktabriss den für Widerruf und Kündigung erforderlichen empfangsbedürftigen Erklärungen entgegen6. Ob Rechtsanwalt Y… im Innenverhältnis zur Klägerin nach dem der Vollmacht zugrunde liegenden Mandatsverhältnis beauftragt war, auch in dieser Sache für die Klägerin tätig zu werden, ist gemäß § 172 BGB für die Wirksamkeit der Vollmacht bzw. Bevollmächtigung ohne Bedeutung. Dass die Klägerin im Februar 2010 ihren Asylfolgeantrag beim Bundesamt für Migration und Flüchtlinge persönlich und nicht über Rechtsanwalt Y… gestellt hat, berührt das Vollmachtverhältnis zwischen der Klägerin und Rechtsanwalt Y… gegenüber der Beklagten gleichfalls nicht. Ebensowenig folgt aus dem Umstand, dass sich die Klägerin anlässlich des von der Beklagten am 14.12 2010 an sie gerichteten Schreibens an Rechtsanwalt X. . und nicht an Rechtsanwalt Y… gewandt hat, ein Erlöschen des Vollmachtverhältnisses, schon gar nicht rückwirkend auf den Zeitpunkt der Zustellung an die Klägerin persönlich am 29.09.2010. Mit Bestellung eines neuen Bevollmächtigten ist regelmäßig noch nicht der Widerruf der Vollmacht des bereits vorhandenen Bevollmächtigten verbunden7.
Es kann nicht festgestellt werden, dass der Zustellungsmangel bis zum 4.03.2014 geheilt worden ist. Es ist offen, ob die in § 8 VwZG geregelten Voraussetzungen für eine Heilung bis dahin erfüllt worden sind. Nach dieser Vorschrift gilt ein Dokument bei Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften als in dem Zeitpunkt zugestellt, in dem es dem Empfangsberechtigten tatsächlich zugegangen ist. Es kann offen bleiben, ob die Klägerin entsprechend § 8 VwZG selbst Empfangsberechtigte war, wenn – was nicht festgestellt ist – sie Rechtsanwalt Y… zu keinem Zeitpunkt beauftragt hatte, sie in dem Verwaltungsverfahren betreffend die Erstattung der Abschiebevorbereitungskosten zu vertreten. Im weiteren Verlauf dürfte Rechtsanwalt X. . zwar Empfangsberechtigter entsprechend § 8 VwZG geworden sein8. Es kann aber nicht festgestellt werden, dass Rechtsanwalt X. ., als er Empfangsberechtigter war, den Kostenfestsetzungsbescheid in Besitz hatte. Dies ist Voraussetzung für eine Heilung9. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, den Kostenfestsetzungsbescheid Rechtsanwalt X. . vorgelegt zu haben. Ausweislich der Sachakte hat Rechtsanwalt X. . auf Nachfrage gegenüber der Beklagten erklärt, nicht zu erinnern, ob ihm der Bescheid vorgelegen hat. Dass Rechtsanwalt X. . in Besitz des Bescheides war, behauptet die Beklagte selbst nicht substantiiert. Die Beweis- bzw. Darlegungslast für die Zustellung trifft denjenigen, der aus der Zustellung ein Recht herleitet10, hier also die Beklagte.
Es kann auch nicht festgestellt werden, dass der Zustellungsmangel nach § 7 Abs. 1 Satz 2 VwZG gemäß § 8 VwZG geheilt wurde, indem sich die Klägerin mit Schreiben vom 02.04.2012 damit einverstanden erklärt hat, in Zukunft von der Beklagten direkt angeschrieben zu werden. Selbst wenn darin ein Widerruf der vorher erteilten Vollmachten gesehen werden könnte11 und die Klägerin dadurch selbst zum Empfangsberechtigten i. S. d. § 8 VwZG geworden wäre, fehlte es auch hier an der Feststellung, dass sie zu diesem Zeitpunkt (noch) im Besitz des Kostenfeststellungsbescheids war. Weitere Anhaltspunkte für eine Heilung des Zustellungsmangels vor dem 4.03.2014 gibt es nicht.
Der Zustellungsmangel ist gemäß § 8 VwZG dadurch geheilt worden, dass der Kostenfestsetzungsbescheid Rechtsanwalt Z… als Empfangsberechtigtem am 4.03.2014 im Wege der Akteneinsicht tatsächlich zugegangen ist. Damit gilt der Kostenfestsetzungsbescheid als am 4.03.2014 der Klägerin zugestellt. Mithin wurde die einmonatige Widerspruchsfrist des § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Lauf gesetzt. Rechtsanwalt Z… hat innerhalb der Frist, am 3.04.2014, Widerspruch für die Klägerin erhoben.
Dem Erfordernis eines ordnungsgemäßen Widerspruchsverfahrens ist hier dennoch nicht genügt, weil die Klägerin ihr Widerspruchsrecht am 3.04.2014 wegen Verwirkung nicht mehr ausüben durfte.
Ein Recht darf nicht mehr ausgeübt werden, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Dass ist insbesondere der Fall, wenn der Verpflichtete darauf vertrauen durfte und darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr geltend gemacht wird12. Das Hamburgische Oberverwaltungsgericht hat in einem Fall, in dem seit einer fehlerhaften Zustellung des Widerspruchsbescheids ein Zeitraum von vier Jahren bis zur Klageerhebung verstrichen war, entschieden, nach einem derart langen Zeitraum sei es auch im öffentlichen Interesse und zur Erhaltung des Rechtsfriedens gerechtfertigt, eine Berufung des Klägers auf die fehlende Bestandskraft des angegriffenen Bescheids in der Fassung des Widerspruchsbescheids nach Treu und Glauben als abgeschnitten anzusehen13. Das Bundesverfassungsgericht hat in einem Fall auf die Sorgfaltspflicht abgestellt und ausgeführt, dass der Beschwerdeführer sein Recht zur Anrufung der Gerichte dadurch verwirkt habe, dass er zwei Jahre lang untätig geblieben sei, obwohl er die Rechtslage kannte oder zumutbarer Weise hätte kennen müssen14.
Unter Anwendung dieser Maßstäbe liegt hier ein Fall der Verwirkung vor. Das zeitliche Erfordernis ist gegeben, nachdem zwischen der fehlerhaften Zustellung des Bescheids vom 27.09.2010 bei der Klägerin persönlich am 29.09.2010 und der Erhebung des Widerspruchs am 3.04.2014 gut dreieinhalb Jahre verstrichen sind. Auch durfte die Beklagte darauf vertrauen, dass die Klägerin den Kostenfestsetzungsbescheid gegen sich gelten lassen will und keinen Widerspruch mehr erhebt. Vertrauensgrundlage ist, dass die Klägerin wegen des Kostenfestsetzungsbescheids vom 27.09.2010 von Januar 2011 bis Januar 2014 eine Ratenzahlungsvereinbarung mit der Beklagten hatte und dieser durch Zahlung von Raten nachgekommen ist, nachdem Rechtsanwalt X. . im Januar 2011, dreieinhalb Monate nach Zustellung des Bescheids, die Ratenzahlungsvereinbarung für die Klägerin erwirkt und gerade nicht Widerspruch gegen den Kostenfestsetzungsbescheid eingelegt und den Zustellungsmangel gerügt hatte.
Aus der im verwaltungsgerichtlichen Zwischenurteil genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs15 folgt nichts Gegenteiliges. Der Entscheidung lag ein Verfahren zugrunde, in dem über 40 Monate lang vorbehaltlos gezahlt worden war, eine Verwirkung eines Minderungsrechts der dortigen Beklagten verneint und dies wie folgt begründet wurde: Maßgeblich sei, dass die Klägerin ihrerseits mit der Verwendung einer unwirksamen Klausel über den Ausschluss der Minderung gegen ihre vorvertraglichen Pflichten verstoßen habe und sie damit habe rechnen müssen, dass die Beklagte die Unwirksamkeit der Klausel nicht sofort bei Auftreten eines Mangels, sondern erst später erkennen und sich dann – ohne dass ihr ein widersprüchliches Verhalten vorzuwerfen wäre – auf die Minderung berufen werde. Die Klägerin habe somit wegen ihres eigenen Vertragsverstoßes nicht darauf vertrauen können, dass die Beklagte wegen des großen Zeitablaufs ihr Recht nicht mehr geltend machen werde15. Diese Entscheidung des Bundesgerichtshofs stützt die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, dass trotz der Ratenzahlung wegen des Zustellungsfehlers der Beklagten eine Verwirkung nicht gegeben sei, nicht. Ebenso wie Rechtsanwalt Z… die Bestandskraft des Kostenfestsetzungsbescheids durch Akteneinsicht überprüft hat, hätte auch der die Klägerin zu jenem Zeitpunkt beratende Rechtsanwalt X. . – vor Fertigung des Schreibens vom 20.01.2011 mit dem Angebot einer Ratenzahlung – prüfen müssen, ob es einen wirksamen Kostenfestsetzungsbescheid gibt, der der Zahlungsaufforderung vom 14.12 2010 zugrunde lag. Daraus, dass Rechtsanwalt X. . nicht Akteneinsicht begehrt hat, musste die Beklagte entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht zu dem Schluss kommen, dass die Zustellung des Bescheids unwirksam erfolgt sei. Denn die Beklagte konnte daraus schließen, dass sich Rechtsanwalt X. . anderweitig vergewissert hat, dass der Kostenfestsetzungsbescheid bestandskräftig geworden ist bzw. dass die zu diesem Zeitpunkt anwaltlich vertretene Klägerin den Kostenfestsetzungsbescheid gegen sich gelten lässt. Dabei ist eine der möglichen Fallkonstellationen, dass Rechtsanwalt X. . über die Klägerin in den Besitz des Kostenfestsetzungsbescheids gelangt und dadurch gemäß § 8 VwZG Heilung eingetreten, aber kein Widerspruch erhoben worden und somit Bestandskraft eingetreten ist. Sollte Rechtsanwalt X. . sich sorgfaltspflichtwidrig nicht vergewissert haben, müsste sich die Klägerin dieses Versäumnis zurechnen lassen.
Mithin konnte die Beklagte darauf vertrauen, dass die Klägerin Widerspruch nicht mehr erheben würde. Sie hat darauf auch vertraut, indem sie die Klägerin zur Zahlung aufgefordert und die Zahlungsraten über drei Jahre hinweg angenommen hat.
Da die Klage unzulässig ist, ist das Zwischenurteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben. Außerdem ist die Klage, wie von der Beklagten beantragt, gemäß § 130 Abs. 1 VwGO als unzulässig abzuweisen. Zwar hat das Verwaltungsgericht im Wege des Zwischenurteils allein über die Zulässigkeit der Klage und nicht auch über die Begründetheit entschieden. Das Oberverwaltungsgericht hat selbst die Klage als unzulässig abgewiesen, da über die Zulässigkeit der Klage auf die Berufung der Beklagten gegen das verwaltungsgerichtliche Zwischenurteil hin abschließend zu entscheiden ist und wegen der Unzulässigkeit der Klage eine Sachentscheidung über das Begehren der Klägerin nicht mehr in Betracht kommt16.
Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 30. Januar 2017 – 1 Bf 115/15
- OVG Hamburg, Beschluss vom 7.10.2014, 3 Bf 86/12 48, 49 m. w. N[↩]
- vgl. Thür. OVG, Beschluss vom 28.07.1993, 1 EO 1/93 34, 45[↩]
- vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.03.2006 – 6 C 27/05, NVwZ 2006, 834[↩]
- vgl. BVerwG, Urteil vom 22.10.1992, 5 C 65/88, NJW 1993, 2884 8; vgl. OVG Hamburg, Urteil vom 17.12.1991, Bf VI 35/91, NVwZ-RR 1993, 110 36[↩]
- vgl. zum Widerruf: OVG Hamburg, Beschluss vom 3.01.2000, 4 Bf 16/99 3; OVG NRW, Beschluss vom 9.08.2010, 18 B 742/10, NJW 2010, 3179 5[↩]
- vgl. BVerwG, Beschluss vom 4.07.1983, 9 B 10275/83, DVBl.1984, 90 3[↩]
- BVerwG, Beschluss vom 29.04.1997, 4 B 76/97 2; OVG NRW, Beschluss vom 9.08.2010, 18 B 742/10, NJW 2010, 3179 7[↩]
- vgl. BVerwG, Urteil vom 18.04.1997, 8 C 43/95, BVerwGE 104, 301 27[↩]
- vgl. BVerwG, Urteil vom 18.04.1997, 8 C 43/95, BVerwGE 104, 301 28 zur Vorgängervorschrift § 9 VwZG, wobei „tatsächlich zugegangen ist“ i. S. d. § 8 VwZG gleichbedeutend ist mit „nachweislich erhalten hat“ i.S.d. § 9 VwZG a. F., vgl. BT-Drs. 14/4554 S. 24[↩]
- Hess. VGH, Beschluss vom 20.10.2008, 6 E 2035/08, NJW 2009, 1624 22; OLG Hamburg, Urteil vom 3.05.1979, 15 UF 235/78 U, MDR 1979, 851, vgl. auch BFH, Beschl. vom 06.05.2014, GrS 2/13, NJW 2014, 2524 76[↩]
- vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 3.01.2000, 4 Bf 16/99, juris; und OVG NRW, Beschluss vom 9.08.2010, 18 B 742/10, NJW 2010, 3179[↩]
- vgl. BVerwG, Urteil vom 7.02.1974, III C 115.71, BVerwGE 44, 339 18, eine Untätigkeit von fast vier Jahren betreffend[↩]
- OVG Hamburg, Urteil vom 17.12.1991, Bf VI 35/91, NVwZ-RR 1993, 110 37[↩]
- BVerfG, Beschluss vom 26.01.1972, 2 BvR 255/67, BVerfGE 32, 305 25[↩]
- BGH, Urteil vom 12.03.2008, XII 147/05, NJW 2008, 2254[↩][↩]
- vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 19.07.2005, 9 S 2278/03, NVwZ-RR 2006, 154 32; BVerwG, Urteil vom 16.07.1986, 6 C 106/83, Buchholz 448.6 § 13 KDVG Nr. 6 18; Wolff in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl.2014, § 109 Rn. 25, unter Hinweis auf Bettermann, DVBl.1961, 65, 66[↩]
