Ver­wal­tungs­recht im Febru­ar 2015

Beur­tei­lungs- und Beför­de­rungs­pro­ble­me, Abschie­be­haft im Jus­tiz­voll­zug, Diplom-Juris­ten, Sprach­an­for­de­run­gen beim Fami­li­en­nach­zug, kif­fen­de Auto­fah­rer und ein­ge­stell­te Stu­di­en­gän­ge.

Zurück­schie­bungs­haft – der erfor­der­li­che Antrag

Erfor­der­nis eines Haft­an­trags[↑]

Der Betrof­fe­ne ist dadurch in sei­nen Rech­ten ver­letzt wor­den, dass die von dem Amts­ge­richt im Haupt­sa­che­ver­fah­ren ange­ord­ne­te Haft ohne den nach § 417 Abs. 1 FamFG erfor­der­li­chen Antrag der Behör­de auf den Erlass einer sol­chen Ent­schei­dung ergan­gen ist.

Das Vor­lie­gen eines zuläs­si­gen Haft­an­trags ist eine in jeder Lage des Ver­fah­rens von Amts wegen zu prü­fen­de Ver­fah­rens­vor­aus­set­zung 1. Die ord­nungs­ge­mä­ße Antrag­stel­lung der Behör­de nach § 417 FamFG stellt eine Ver­fah­rens­ga­ran­tie dar, deren Beach­tung Art. 104 Abs. 1 GG for­dert 2. Das gilt nicht nur, wenn der Haft­an­trag nicht den in § 417 Abs. 2 FamFG auf­ge­stell­ten Begrün­dungs­er­for­der­nis­sen ent­spricht 3, son­dern erst recht dann, wenn es an dem für die ange­ord­ne­te Frei­heits­ent­zie­hung erfor­der­li­chen Haft­an­trag der Behör­de über­haupt fehlt 4.

Der Haft­an­trag aus dem einst­wei­li­gen Anord­nungs­ver­fah­ren[↑]

Das Amts­ge­richt hat aller­dings nicht von sich aus (von Amts wegen) die Zurück­schie­bungs­haft ange­ord­net, son­dern über einen Antrag der betei­lig­ten Behör­de ent­schie­den. Die erlas­se­ne Haft­an­ord­nung ent­sprach jedoch nicht dem Antrag der Bun­des­po­li­zei, die aus­drück­lich um eine – auf einen Monat beschränk­te – vor­läu­fi­ge Frei­heits­ent­zie­hung im Wege der einst­wei­li­gen Anord­nung (§ 427 FamFG) nach­ge­sucht hat­te. Der Wort­laut des Antrags, in dem zudem auf die nur für die einst­wei­li­gen Anord­nun­gen gel­ten­den Vor­schrif­ten (§§ 51 und 427 FamFG) Bezug genom­men wird, ist in die­ser Bezie­hung ein­deu­tig und lässt eine ande­re Aus­le­gung nicht zu.

Der Antrag der Behör­de auf eine vor­läu­fi­ge Frei­heits­ent­zie­hung im Wege einst­wei­li­ger Anord­nung ist kei­ne geeig­ne­te Grund­la­ge für den Erlass einer Haft­an­ord­nung im Haupt­sa­che­ver­fah­ren. Ein Antrag nach § 51 Abs. 1 Satz 1 FamFG steht einem Antrag nach § 417 Abs. 1 FamFG auf Erlass einer Haft­an­ord­nung im Haupt­sa­che­ver­fah­ren nicht gleich.

Die Not­wen­dig­keit zur Unter­schei­dung ergibt sich dar­aus, dass Ver­fah­ren über einst­wei­li­ge Anord­nun­gen (§§ 49 ff. FamFG) nach § 51 Abs. 3 Satz 1 FamFG selb­stän­di­ge, von der Haupt­sa­che unab­hän­gi­ge Ver­fah­ren sind 5. Der Gesetz­ge­ber des FGG-Reform­ge­set­zes 6 hat sich dafür ent­schie­den, die Haupt­sa­che­ab­hän­gig­keit der Ver­fah­ren über einst­wei­li­gen Anord­nun­gen zu besei­ti­gen und die­se – wie die Ver­fah­ren über den Arrest und die einst­wei­li­ge Ver­fü­gung nach §§ 916 ff ZPO – von den Haupt­sa­che­ver­fah­ren zu tren­nen 7. Die­sen Grund­satz hat er auch für vor­läu­fi­ge Frei­heits­ent­zie­hun­gen nach § 427 FamFG über­nom­men 8. Sie set­zen – im Unter­schied zu den gemäß § 11 FrhEnt­zG ergan­ge­nen Haft­an­ord­nun­gen – die Anhän­gig­keit eines Ver­fah­rens in der Haupt­sa­che bei dem Gericht nicht mehr vor­aus 9. Einer einst­wei­li­gen Anord­nung nach § 427 FamFG muss auch kein Haupt­sa­che­ver­fah­ren nach­fol­gen. Der Betrof­fe­ne kann ein sol­ches Ver­fah­ren mit den damit ver­bun­de­nen wei­ter­ge­hen­den Rechts­be­helfs­mög­lich­kei­ten nur erzwin­gen, dem er bei dem Gericht, das die einst­wei­li­ge Anord­nung erlas­sen hat, den Antrag gemäß § 52 Abs. 2 Satz 1 FamFG stellt, der Behör­de bin­nen einer von dem Gericht zu bestim­men­den Frist die Ein­lei­tung eines Haupt­sa­che­ver­fah­ren auf­zu­ge­ben 10, was auch nach Erlass einer Anord­nung gemäß § 427 FamFG mög­lich ist 11.

Einer Erset­zung des Antrags in der Haupt­sa­che durch den Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung nach § 51 FamFG steht zudem ent­ge­gen, dass sich die ver­fah­rens­recht­li­chen Anfor­de­run­gen für einst­wei­li­ge Anord­nun­gen nach § 427 FamFG von denen für frei­heits­ent­zie­hen­de Beschlüs­se in der Haupt­sa­che nach § 422 FamFG unter­schei­den. Eine einst­wei­li­ge Anord­nung kann bereits dann erge­hen, wenn noch nicht alle für den Erlass einer Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che not­wen­di­gen Ermitt­lun­gen abge­schlos­sen sind 12; sie setzt jedoch vor­aus, dass ein drin­gen­des Bedürf­nis für ein sofor­ti­ges Tätig­wer­den besteht 13. Eine Frei­heits­ent­zie­hung kann als vor­läu­fi­ge Anord­nung nach § 427 FamFG recht­mä­ßig, als Beschluss in der Haupt­sa­che nach § 422 FamFG jedoch recht­wid­rig sein 14. Des­we­gen muss für das Gericht und für den Betrof­fe­nen stets klar sein, in wel­chem Ver­fah­ren die Behör­de die Frei­heits­ent­zie­hung bean­tragt.

Kon­klu­den­te Antrag­stel­lung durch Pro­zess­ver­hal­ten[↑]

Der für die ergan­ge­ne Haft­an­ord­nung erfor­der­li­che Antrag ist von der Bun­des­po­li­zei auch nicht nach­träg­lich im Beschwer­de­ver­fah­ren gestellt wor­den.

Ein im ers­ten Rechts­zug unter­blie­be­ner Haft­an­trag kann von der Behör­de aller­dings noch in der Beschwer­de­instanz gestellt wer­den 15; hier­mit wird die mit einer rich­ter­li­chen Haft­an­ord­nung ohne behörd­li­chen Antrag ein­her­ge­hen­de Ver­let­zung des Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG zwar nicht rück­wir­kend geheilt, aber been­det 16. Das wäre hier mög­lich gewe­sen. Da das Beschwer­de­ge­richt eine Haft­an­ord­nung im Haupt­sa­che­ver­fah­ren erlas­sen hat­te, wäre der Gegen­stand des Beschwer­de­ver­fah­rens durch die Nach­ho­lung des behörd­li­chen Haft­an­trags nicht ver­än­dert wor­den 17, so dass sich die Fra­ge nicht stellt, ob ein Über­gang von dem Ver­fah­ren der einst­wei­li­gen Anord­nung (nach §§ 49 ff., § 427 FamFG) in das Haupt­sa­che­ver­fah­ren (nach §§ 417, 422 FamFG) zuläs­sig ist 18.

Die Bun­des­po­li­zei hat im Beschwer­de­ver­fah­ren nicht erklärt, dass sie (vor­sorg­lich) einen Haft­an­trag für die von dem Amts­ge­richt erlas­se­ne Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che stellt. Sie hat im Beschwer­de­ver­fah­ren allein bean­tragt, die Beschwer­de des Betrof­fe­nen zurück­zu­wei­sen. Der von der Behör­de im Beschwer­de­ver­fah­ren gestell­te Antrag, das Rechts­mit­tel des Betrof­fe­nen gegen die Haft­an­ord­nung zurück­zu­wei­sen, ent­hält nicht zugleich einen Haft­an­trag nach § 417 Abs. 1 FamFG. Ein sol­ches Ver­ständ­nis ent­sprä­che zwar dem in Ver­fah­ren der frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit all­ge­mein gel­ten­den Grund­satz, dass Erklä­run­gen der Betei­lig­ten so aus­zu­le­gen sind, dass das damit bezweck­te Ziel nach Mög­lich­keit erreicht wird 19. In Frei­heits­ent­zie­hungs­sa­chen steht dem aber das Ver­fas­sungs­ge­bot der Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG ent­ge­gen, das die Beach­tung der sich aus dem Gesetz erge­ben­den frei­heits­schüt­zen­den Form­vor­schrif­ten for­dert 20. Da § 417 FamFG vor­schreibt, dass die Frei­heits­ent­zie­hung nur auf einen (begrün­de­ten) Antrag der zustän­di­gen Behör­de ange­ord­net wer­den darf, ist es nicht zuläs­sig, den blo­ßen Antrag der Behör­de auf Zurück­wei­sung eines Rechts­mit­tels im Hin­blick auf das dar­in zum Aus­druck kom­men­de Inter­es­se an dem Fort­be­stehen der Haft zum Nach­teil des Betrof­fe­nen als einen Haft­an­trag nach § 417 FamFG aus­zu­le­gen.

Uner­heb­lich ist schließ­lich der Ein­wand der Erwi­de­rung, dass alle mate­ri­el­len Vor­aus­set­zun­gen für den Erlass einer Haft­an­ord­nung nach § 62 Auf­en­thG vor­ge­le­gen hät­ten und auch das Vor­brin­gen der Behör­de allen Begrün­dungs­an­for­de­run­gen für einen Haft­an­trag nach § 417 Abs. 2 FamFG genüg­te. Der in der Inhaf­tie­rung ohne den erfor­der­li­chen Antrag lie­gen­de Ver­fas­sungs­ver­stoß ent­fie­le auch dann nicht, wenn der Betrof­fe­ne ent­we­der – wie von der Behör­de gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 FamFG bean­tragt – auf Grund einer einst­wei­li­gen Anord­nung oder nach Ände­rung oder Nach­ho­lung des Haft­an­trags gemäß § 417 FamFG auch durch den im Haupt­sa­che­ver­fah­ren ergan­ge­nen Beschluss in Haft hät­te genom­men wer­den oder ver­blei­ben kön­nen. Um den ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen des Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG zu genü­gen, muss der Ein­griff in das Frei­heits­grund­recht den Vor­aus­set­zun­gen der kon­kret gewähl­ten Rechts­grund­la­ge ent­spre­chen 21.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 18. Dezem­ber 2014 – V ZB 114/​

  1. BGH, Beschluss vom 29.04.2010 – V ZB 218/​09, FGPrax 2010, 210 Rn. 12; Beschluss vom 28.02.2013 – V ZB 138/​12, FGPrax 2013, 132 Rn. 9; Beschluss vom 18.07.2014 – V ZB 80/​13, InfAuslR 2014, 384 Rn. 15; Beschluss vom 09.10.2014 – V ZB 127/​13 6 – st. Rspr.[]
  2. BVerfG, NVwZ-RR 2009, 304, 305; BGH, Beschluss vom 29.04.2010 – V ZB 218/​09, aaO, Rn.19; Beschluss vom 09.02.2012 – V ZB 305/​10 10 – st. Rspr.[]
  3. BGH, Beschluss vom 18.07.2014 – V ZB 80/​13, InfAuslR 2014, 384 Rn.19 mwN[]
  4. vgl. BGH, Beschluss vom 29.04.2010 – V ZB 218/​09, aaO Rn. 12[]
  5. BT-Drs. 16/​6308, S.200[]
  6. vom 17.12 2008 – BGBl. I 2586[]
  7. BT-Drs. 16/​6308, S.199[]
  8. BT-Drs. 16/​6308, S. 293[]
  9. zur frü­he­ren Rechts­la­ge: BVerfG, Beschluss vom 01.04.2008 – 2 BvR 1952/​04 18 und NVwZ-RR 2009, 304[]
  10. vgl. BT-Drs. 16/​6308, S.199, 201[]
  11. Marschner/​Volckart/​Lesting, Frei­heits­ent­zie­hung und Unter­brin­gung, 3. Aufl., § 427 FamFG Rn. 1; Prütting/​Helms/​Jennissen, FamFG, 3. Aufl., § 427 Rn. 15; Schul­te-Bun­er­t/Wein­reich/Do­deg­ge, § 427 FamFG Rn. 2[]
  12. BVerfG, InfAuslR 2012, 186 Rn. 18; Keidel/​Budde, FamFG, 18. Aufl., § 412 Rn. 1[]
  13. Keidel/​Budde, aaO Rn. 4[]
  14. vgl. BGH, Beschluss vom 31.05.2012 – V ZB 167/​11, NJW 2012, 2448 Rn. 10; Beschluss vom 16.05.2013 – V ZB 44/​12, FGPrax 2013, 229 Rn. 11[]
  15. BayO­bLG, InfAuslR 1991, 345[]
  16. vgl. BGH, Beschluss vom 15.09.2011 – V ZB 136/​11, FGPrax 2011, 318 Rn. 8[]
  17. vgl. BGH, Beschluss vom 15.09.2011 – V ZB 136/​11, FGPrax 2011, 318 Rn. 9[]
  18. vgl. zur Zuläs­sig­keit eines Über­gangs von einem Ver­fah­ren über einen Arrest oder eine einst­wei­li­ge Ver­fü­gung in den Haupt­sache­pro­zess: OLG Hamm, OLGZ 1971, 180, 181; OLG Karls­ru­he, OLGZ 1977, 484, 485 [ver­nei­nend], OLG Braun­schweig, MDR 1971, 1017, OLG Frank­furt, Fam­RZ 1989, 296 [beja­hend][]
  19. OLG Frank­furt, Beschluss vom 23.11.2005 – 20 W 516/​05 6[]
  20. vgl. BVerfG, NVwZ 2011, 1254, 1255; InfAuslR 2012, 186, 187 mwN[]
  21. BVerfG, InfAuslR 2012, 186 Rn. 29[]