Wie­der­ge­stat­tung der Gewer­be­aus­übung

Sind die Vor­aus­set­zun­gen für die Gewer­be­un­ter­sa­gung weg­ge­fal­len, besteht ein Rechts­an­spruch auf die Wie­der­ge­stat­tung der Gewer­be­aus­übung. Die Gewer­be­auf­sichts­be­hör­de trägt die Beweis­last, wenn die Unter­sa­gungs­ver­fü­gung auf­recht erhal­ten blei­ben soll.

Wie­der­ge­stat­tung der Gewer­be­aus­übung

In dem hier vom Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Lüne­burg zu ent­schei­den­den Fall beab­sich­tig­te die Klä­ge­rin mit einer Kol­le­gin im Rah­men einer Gesell­schaft bür­ger­li­chen Rechts die selbst­stän­di­ge Tätig­keit als Fri­seu­rin im Umfang eines "Ein-Stuhl-Plat­zes" wie­der­auf­zu­neh­men, nach­dem ihr bis­he­ri­ger Arbeit­ge­ber insol­vent gewor­den ist.

Nach § 35 Abs. 6 GewO ist die Wie­der­ge­stat­tung aus­zu­spre­chen, wenn Tat­sa­chen die Annah­me recht­fer­ti­gen, dass eine Unzu­ver­läs­sig­keit i.S.v. § 35 Abs. 1 GewO nicht mehr vor­liegt. Die­se Ent­schei­dung erfor­dert – wie die Gewer­be­un­ter­sa­gung – eine Pro­gno­se über die Zuver­läs­sig­keit des Antrag­stel­lers nach Wie­der­auf­nah­me der gewerb­li­chen Tätig­keit. Sie muss pro­spek­tiv, d.h. bezo­gen auf eine Gefähr­dung des red­li­chen Geschäfts­ver­kehrs in der Zukunft, begrün­det wer­den, wobei aller­dings in der Ver­gan­gen­heit gezeig­tes Ver­hal­ten als Indiz gewer­tet wer­den kann. Zu beach­ten ist dabei, dass durch die Gewer­be­un­ter­sa­gung und ihre Auf­recht­erhal­tung nicht ver­gan­ge­nes Ver­hal­ten "gleich­sam bestraft" wer­den soll 1.

Auf die Wie­der­ge­stat­tung besteht ein Rechts­an­spruch 2. Aus der Gewähr­leis­tung der Berufs­frei­heit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG ergibt sich, dass nie­mand län­ger von der Gewer­be­aus­übung fern­ge­hal­ten wer­den darf, als dies durch über­wie­gen­de Inter­es­sen der All­ge­mein­heit gebo­ten ist 3. Die Wie­der­ge­stat­tung ist antrags­ab­hän­gig (§ 35 Abs. 6 GewO). Mit der Ein­füh­rung des Antrags­er­for­der­nis­ses für die Wie­der­ge­stat­tung 1973 hat der Gesetz­ge­ber aber kei­ne Umkehr der Beweis­last ver­bin­den wol­len 4. Aus den Geset­zes­ma­te­ria­li­en ergibt sich ein­deu­tig, dass bei einer Auf­recht­erhal­tung der Unter­sa­gungs­ver­fü­gung die Behör­de dar­zu­tun hat, dass der Antrag­stel­ler wei­ter­hin unzu­ver­läs­sig ist 5. Sie trägt die Beweis­last für die Recht­mä­ßig­keit ihres Ableh­nungs­be­schei­des. Die Anfor­de­run­gen an eine Ableh­nung des Wie­der­ge­stat­tungs­an­tra­ges sind – nach Ablauf der Jah­res­frist (§ 35 Abs. 6 Satz 2 GewO) – daher nicht gerin­ger als für die Unter­sa­gung des Gewer­bes selbst.

Der Klä­ge­rin ist im Sep­tem­ber 1996 die Gewer­be­aus­übung wegen wirt­schaft­li­cher Leis­tungs­un­fä­hig­keit unter­sagt wor­den. Damals bestan­den Bei­trags- und Steu­er­rück­stän­de gegen­über der gesetz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung, der Berufs­ge­nos­sen­schaft und dem Finanz­amt, die – auch im Wege der Zwangs­voll­stre­ckung – nicht bei­ge­trie­ben wer­den konn­ten. Die­se Ver­schul­dungs­si­tua­ti­on ist inzwi­schen nicht mehr gege­ben. Bei die­ser Sach­la­ge ist offen­sicht­lich, dass die Grün­de, die im Sep­tem­ber 1996 zur Gewer­be­un­ter­sa­gung geführt haben, nicht mehr vor­lie­gen.

Dass inzwi­schen ande­re – eine Auf­recht­erhal­tung der Gewer­be­un­ter­sa­gung recht­fer­ti­gen­de – Grün­de "nach­ge­wach­sen" wären, ist von der Beklag­ten nicht aus­rei­chend dar­ge­legt wor­den. Durch die Gewer­be­un­ter­sa­gung vom Sep­tem­ber 1996 war der Klä­ge­rin ledig­lich die selb­stän­di­ge Aus­übung des Fri­seur­ge­wer­bes unter­sagt, nicht eine ange­stell­te Tätig­keit im Betrieb eines ande­ren. Die Gewer­be­un­ter­sa­gung ist kein Berufs­ver­bot. Sie schließt zwar (auch) die Über­nah­me einer Geschäfts­füh­rer­tä­tig­keit aus, nicht aber eine mit Lei­tungs­funk­ti­on ver­bun­de­ne inner­be­trieb­li­che Tätig­keit.

Der Vor­wurf, dass die Klä­ge­rin, die bei der – inzwi­schen insol­ven­ten – Fir­ma "B. – C. " offen­bar als Fri­seur­meis­te­rin und Betriebs­lei­te­rin ange­stellt gewe­sen ist, Anteil an der Insol­venz ihres Arbeit­ge­bers gehabt haben soll, ins­be­son­de­re – wor­auf es allein ankä­me – wel­che kon­kre­te Ver­ant­wor­tung sie für die Nicht­zah­lung von Steu­er­schul­den die­ser Fir­ma trä­fe, wird durch den Akten­in­halt nicht kon­kret belegt. Dass sie ein vor­aus­ge­füll­tes Pfän­dungs­pro­to­koll unter­schrie­ben hat, nach­dem der Voll­stre­cker des Finanz­am­tes in den Geschäfts­räu­men der "B. " GmbH einen (ver­geb­li­chen) Pfän­dungs­ver­such unter­nom­men hat­te, reicht für die­sen Nach­weis allein nicht aus. Eben­so wenig aus­sa­ge­kräf­tig ist, dass das Finanz­amt die Klä­ge­rin als "Ansprech­part­ne­rin" in der Fir­ma notiert hat­te, weil auch dies kei­ner­lei Auf­schluss dar­über gibt, wer für die Bezah­lung der Steu­er­schul­den bzw. deren Nicht­zah­lung ver­ant­wort­lich war. Für die Schul­den ihres frü­he­ren Arbeit­ge­bers haf­tet sie nicht.

Nach einer Mit­tei­lung der Staats­an­walt­schaft D. ist die Klä­ge­rin am 16. Febru­ar 2010 vom Amts­ge­richt E. wegen eines "fahr­läs­si­gen Ver­ge­hens gegen die Insol­venz­ord­nung" zu einer Geld­stra­fe von 50 Tages­sät­zen ver­ur­teilt wor­den. Nur die­se Mit­tei­lung fin­det sich in der Akte. Das Urteil selbst ist von der Beklag­ten eben­so wenig bei­gezo­gen wor­den wie die Ankla­ge­schrift der Staats­an­walt­schaft. Das ist schon des­halb ein gra­vie­ren­der Man­gel des behörd­li­chen Ver­fah­rens, weil § 35 Abs. 3 GewO, der auf das Wie­der­ge­stat­tungs­ver­fah­ren ent­spre­chend anzu­wen­den ist, eine Bin­dungs­wir­kung des Urteils vor­sieht. Soll Unzu­ver­läs­sig­keit mit straf­ba­ren Hand­lun­gen begrün­det wer­den, darf die Behör­de sich nicht mit der Fest­stel­lung der erfolg­ten Bestra­fun­gen allein auf Grund von Straf­re­gis­ter­aus­zü­gen begnü­gen, viel­mehr muss sie den ihnen zugrun­de lie­gen­den Sach­ver­halt in eige­ner Ver­ant­wor­tung dar­auf­hin prü­fen, ob er die Annah­me der Unzu­ver­läs­sig­keit recht­fer­tigt 6. Alle Infor­ma­tio­nen über die zugrun­de­lie­gen­de Tat ent­nimmt die Beklag­te statt­des­sen offen­bar tele­fo­ni­schen Schil­de­run­gen von Mit­ar­bei­tern der Voll­stre­ckungs­stel­le des Finanz­am­tes, deren Inhalt in der Akte allen­falls lücken­haft doku­men­tiert ist. Woher die­se Per­so­nen authen­ti­sche Kennt­nis­se über das Ergeb­nis­se der staats­an­walt­schaft­li­chen Ermitt­lun­gen und die amts­ge­richt­li­che Ver­hand­lung haben, bleibt im Dun­keln. Selbst das Pfän­dungs­pro­to­koll wur­de erst nach Erlass des Ableh­nungs­be­schei­des und Kla­ge­er­he­bung ange­for­dert. Sol­cher­art "Ermitt­lun­gen" sind kei­nes­falls aus­rei­chend.

Die Ein­schrän­kung von Grund­rech­ten, hier der Berufs­frei­heit (Art. 12 Abs. 1 GG) durch Auf­recht­erhal­tung der Gewer­be­un­ter­sa­gung unter dem Vor­wurf per­sön­li­cher (cha­rak­ter­li­cher) Unge­eig­net­heit und sich dar­aus erge­ben­der gewer­be­recht­li­cher Unzu­ver­läs­sig­keit, kann nicht nur auf nicht näher beleg­te Vor­wür­fe oder Ver­mu­tun­gen gestützt wer­den. Es ist uner­heb­lich, ob die Mit­ar­bei­ter der Voll­stre­ckungs­stel­le des Finanz­am­tes eine Wie­der­ge­stat­tung der gewerb­li­chen Tätig­keit "nicht … befür­wor­ten", oder gar "… einem noch­ma­li­gen Antrag auf Wie­der­ge­stat­tung nicht zustim­men", wie der Sach­be­ar­bei­ter der Beklag­ten in sei­nem Tele­fon­ver­merk vom 23. Juni 2010 nie­der­ge­legt hat. Die Abfra­ge des Bestehens von Abga­ben­schul­den beim Finanz­amt dient der Infor­ma­ti­ons­be­schaf­fung der Gewer­be­auf­sichts­be­hör­de. Dage­gen ist es nicht Auf­ga­be der Mit­ar­bei­ter des Finanz­am­tes, im Gewer­be­un­ter­sa­gungs- oder Wie­der­ge­stat­tungs­ver­fah­ren eige­ne Ein­schät­zun­gen zur Zuver­läs­sig­keit des Gewer­be­trei­ben­den abzu­ge­ben.

Vor­lie­gend ist die Klä­ge­rin wegen einer Fahr­läs­sig­keits­tat bestraft wor­den. Zwar mag auch die fahr­läs­si­ge Bege­hung von Straf­ta­ten im Rah­men der gewer­be­recht­li­chen Zuver­läs­sig­keit von Bedeu­tung sein, es darf aber nicht aus dem Blick gera­ten, dass der Schuld­vor­wurf in einem sol­chen Fall gerin­ger ist und der Gesetz­ge­ber gewer­be­recht­li­che Fol­gen regel­mä­ßig nur an Vor­satz­ta­ten knüpft (vgl. §§ 33 c Abs. 2 S. 2, 34 b Abs. 4 Nr. 1, 34 c Abs. 2 Nr. 1 GewO). Offen­bar han­delt es sich zudem um einen ein­zel­nen Ver­stoß, jeden­falls las­sen sich den Akten wei­te­re Ver­ur­tei­lun­gen nicht ent­neh­men. Dass die­se Straf­tat allein eine Auf­recht­erhal­tung der Gewer­be­un­ter­sa­gung recht­fer­ti­gen kann, ist daher, auch unter Berück­sich­ti­gung ihres Gewer­be­be­zu­ges, wenig wahr­schein­lich 7.

Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Lüne­burg, Beschluss vom 3. Febru­ar 2011 – 7 OA 101/​10

  1. NdsOVG, Beschl. v. 27.1.11 – 7 PA 1/​11 []
  2. Hess­VGH, Urt. v. 28.5.1990 – 8 UE 878/​89, GewArch 1990, 326; Landmann/​Rohmer, GewO, § 35 Rn. 176; Tettinger/​Wank, GewO, § 35 Rn. 206[]
  3. Kra­mer, GewArch 2010, 273[]
  4. Tettinger/​Wank, aaO, § 35 Rn. 194 mwN[]
  5. BT-Drs. 7/​111, S. 6[]
  6. vgl. BVerwG, Beschl. v. 17.1.1964 – VII B 159.63; Landmann/​Rohmer, aaO, § 35 Rn. 37[]
  7. vgl. zur Bewer­tung von Straf­ta­ten eines Gewer­be­trei­ben­den: Landmann/​Rohmer, aaO, Rn. 37 ff; Tettinger/​Wank, aaO, § 35 Rn. Rn. 37; Leis­ner, GewArch 2008, 225, 229[]