Zurück­schie­bung eines Aus­län­ders und das Ein­ver­neh­men der Staats­an­walt­schaft

Das Ein­ver­neh­men der Staats­an­walt­schaft nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Auf­en­thG ist auch bei der Zurück­schie­bung erfor­der­lich. Das Ein­ver­neh­men kann nur durch die Staats­an­wäl­te oder Amts­an­wäl­te der Staats­an­walt­schaft und ihre Vor­ge­setz­ten, nicht durch ihre Ermitt­lungs­per­so­nen erteilt wer­den.

Zurück­schie­bung eines Aus­län­ders und das Ein­ver­neh­men der Staats­an­walt­schaft

Das Feh­len der nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Auf­en­thG erfor­der­li­chen Zustim­mung der zustän­di­gen Staats­an­walt­schaft führt nicht nur zur Unzu­läs­sig­keit der Abschie­bungs­haft 1, die der Betrof­fe­ne hier gerügt hat. Die­ser Man­gel kann viel­mehr zur Unzu­läs­sig­keit schon des Haft­an­trags füh­ren. Das ist der Fall, wenn sich aus dem Antrag der betei­lig­ten Behör­de oder den ihm bei­gefüg­ten Unter­la­gen ohne wei­te­res ergibt, dass gegen den Betrof­fe­nen ein straf­recht­li­ches Ermitt­lungs­ver­fah­ren anhän­gig ist und der Antrag zu dem Vor­lie­gen des Ein­ver­neh­mens kei­ne Anga­ben ent­hält 2.

Die­ser Fall liegt im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall vor: Aus dem Antrag ergibt sich, dass gegen den Betrof­fe­nen sowohl bei Anord­nung der Zurück­schie­bungs­haft als auch bei Zurück­wei­sung der Beschwer­de ein straf­recht­li­ches Ermitt­lungs­ver­fah­ren anhän­gig war. Dem Haft­an­trag waren der Auf­griffs­be­richt und eine Sach­ver­halts­fort­schrei­bung bei­gefügt. Aus die­sen Unter­la­gen ergibt sich ohne wei­te­res, dass gegen den Betrof­fe­nen ein Straf­ver­fah­ren wegen des Ver­dachts der Urkun­den­fäl­schung und des Ver­sto­ßes gegen Straf­be­stim­mun­gen des Auf­ent­halts­ge­set­zes ein­ge­lei­tet wor­den war. Anga­ben dazu, ob das Ein­ver­neh­men vor­liegt, ent­hält der Antrag nicht.

Das Ein­ver­neh­men der zustän­di­gen Staats­an­walt­schaft war nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Auf­en­thG erfor­der­lich. Es ist aller­dings nach dem Wort­laut der Vor­schrift, nur bei der Abschie­bung (und der Aus­wei­sung), nicht aber bei der Zurück­schie­bung vor­ge­schrie­ben, um die es hier geht. Die­ses an dem Wort­laut aus­ge­rich­te­te Ver­ständ­nis der Norm liegt auch Nr. 72.4.3 der All­ge­mei­nen Ver­wal­tungs­vor­schrift der Bun­des­re­gie­rung zum Auf­ent­halts­ge­setz vom 26. Okto­ber 2009 3 zugrun­de, wonach das Ein­ver­neh­men der Staats­an­walt­schaft bei der Anord­nung von Zurück­schie­bungs­haft nicht erfor­der­lich ist. Es hat Zustim­mung gefun­den 4.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat die Fra­ge noch nicht abschlie­ßend behan­delt. Er hat aller­dings in einer Ent­schei­dung über einen Antrag auf einst­wei­li­gen Rechts­schutz Zwei­fel an der Über­zeu­gungs­kraft des Wort­lauts und dar­an geäu­ßert, ob ein dem Wort­laut ver­haf­te­tes Ver­ständ­nis der Norm ihrem Zweck gerecht wird 5. Die abschlie­ßen­de Prü­fung hat die­se vor­läu­fi­ge Ein­schät­zung bestä­tigt.

§ 72 Abs. 4 Satz 1 Auf­en­thG ist teleo­lo­gisch erwei­ternd aus­zu­le­gen und auch auf die Zurück­schie­bungs­haft anzu­wen­den. Es spricht schon viel dafür, dass die Nicht­er­wäh­nung der Zurück­schie­bung in die­ser Vor­schrift eine unbe­ab­sich­tig­te Lücke ist.

Mit der Rege­lung über das Ein­ver­neh­men in dem heu­ti­gen § 72 Abs. 4 Satz 1 Auf­en­thG hat der Gesetz­ge­ber die Rege­lung in § 64 Abs. 3 Aus­lG 1990 unver­än­dert über­nom­men 6. Die Vor­schrift des § 64 Abs. 3 Aus­lG wie­der­um hat die unter Gel­tung des Aus­län­der­ge­set­zes von 1965 anzu­wen­den­den Vor­schrif­ten über die Abstim­mung der Aus­län­der­be­hör­den mit den Straf­ver­fol­gungs­be­hör­den bei der Abschie­bung (und der Aus­wei­sung) in Nr. 18 zu § 10 und Nr. 19 zu § 13 Aus­lGV­wv 7 erst­mals einer gesetz­li­chen Rege­lung zuge­führt. Danach war vor der Abschie­bung eines Aus­län­ders, gegen den eine öffent­li­che Kla­ge erho­ben oder ein Ermitt­lungs­ver­fah­ren anhän­gig war, eine Stel­lung­nah­me der Staats­an­walt­schaft ein­zu­ho­len. Wider­sprach die­se der Abschie­bung, hat­te die­se zu unter­blei­ben (Satz 2 der Rege­lung). Die­se Vor­schrif­ten soll­te § 64 Abs. 3 Aus­lG unver­än­dert in das Aus­län­der­ge­setz über­neh­men 8. Nicht ange­führt und in dem unver­än­dert Gesetz gewor­de­nen Ent­wurfstext nicht berück­sich­tigt wird die Rege­lung in Nr. 10 zu § 18 Aus­lGV­wv, die für die Zurück­schie­bung auf Nr. 19 zu § 13 ver­wies und so für die­se eben­falls das Ein­ver­neh­men der Staats­an­walt­schaft ver­lang­te. Das ist mit den kon­zep­tio­nel­len Vor­stel­lun­gen des Gesetz­ge­bers nicht zu erklä­ren.

Der Gesetz­ge­ber begreift die Zurück­schie­bung zwar schon seit ihrer Rege­lung in § 18 Aus­lG 1965 als eine Erwei­te­rung der Zurück­wei­sung. Er will sie auch im Grund­satz deren Regeln und nicht den Regeln der Abschie­bung unter­stel­len 9. Er hat aber auch erkannt, dass die Regeln der Zurück­wei­sung für die Zurück­schie­bung nicht aus­rei­chen, weil sie gera­de für die Fäl­le gedacht ist, in denen die sofor­ti­ge Rück­über­stel­lung an den Ein­rei­se­staat nicht mög­lich ist. Das führt dazu, dass sich bei ihr regel­mä­ßig die­sel­ben Rege­lungs­pro­ble­me stel­len wie bei der Abschie­bung. Des­halb ver­wei­sen die Vor­schrif­ten über die Zurück­schie­bung seit jeher auf die zur Aus­fül­lung not­wen­di­gen Vor­schrif­ten über die Abschie­bung und ins-beson­de­re über die Abschie­bungs­haft. Zu den Ein­zel­fra­gen, bei denen sich trotz der Qua­li­fi­ka­ti­on der Zurück­schie­bung als Son­der­form der Zurück­wei­sung kein rele­van­ter Unter­schied zur Abschie­bung ergibt, gehört auch die Abstim­mung der Aus­län­der­be­hör­den mit den Straf­ver­fol­gungs­be­hör­den. Das war, wie sich aus Nr. 10 zu § 18 Aus­lGV­wv ergibt, unter Gel­tung des § 18 Aus­lG 1965 unbe­strit­ten. Anhalts­punk­te dafür, dass und aus wel­chen Grün­den der Gesetz­ge­ber davon mit § 64 Abs. 3 Aus­lG 1990 inhalt­lich hat abrü­cken wol­len, sind nicht erkenn­bar. Ob das bei der Über­nah­me der Rege­lung des § 64 Abs. 3 Aus­lG 1990 in § 72 Abs. 4 Satz 1 Auf­en­thG mit Blick dar­auf anders war, dass die Zustim­mung der Staats­an­walt­schaft nach Nr. 64.3.3 der All­ge­mei­nen Ver­wal­tungs­vor­schrift zum Aus­län­der­ge­setz vom 28. Juni 2000 10 bei der Zurück­schie­bung nicht ein­zu­ho­len war, ist zwei­fel­haft, kann aber offen blei­ben.

Der Zweck der Vor­schrift des § 72 Abs. 4 Satz 1 Auf­en­thG erfor­dert ihre Anwen­dung auf den Fall der Zurück­schie­bung. Die Vor­schrift hat seit ihren Anfän­gen in der Rege­lung in der All­ge­mei­nen Ver­wal­tungs­vor­schrift zum Aus­län­der­ge­setz von 1965 unver­än­dert den Zweck zu ver­hin­dern, dass die Straf­ver­fol­gung durch aus­län­der­recht­li­che Maß­nah­men erschwert oder ver­ei­telt wird. Aus die­sem Grund hän­gen die Aus­wei­sung und die Abschie­bung von der Zustim­mung der Staats­an­walt­schaft ab. Allein ihr obliegt die Abwä­gung, ob das Straf­ver­fol­gungs­in­ter­es­se das Inter­es­se an der Abschie­bung des Aus­län­ders über­wiegt. Dar­über besteht Einig­keit 11.

Ein über­wie­gen­des Inter­es­se an der Durch­set­zung des staat­li­chen Straf­an­spruchs gegen­über einem Aus­län­der, der sich ille­gal im Bun­des­ge­biet auf­hält, kann aber nicht nur in den Fäl­len der Abschie­bung und Aus­wei­sung, son­dern eben­so bei einer Zurück­schie­bung bestehen 12. Zu einer Zurück­schie­bung kommt es näm­lich gewöhn­lich nur, wenn der Aus­län­der, aus wel­chem Grund auch immer, nicht unmit­tel­bar an der Gren­ze gemäß § 15 Auf­en­thG zurück­ge­wie­sen wird, son­dern uner­laubt in das Bun­des­ge­biet ein­reist. Sei­ne Zurück­schie­bung unter­schei­det sich im Hin­blick auf die Siche­rung des öffent­li­chen Straf­ver­fol­gungs­in­ter­es­ses nicht von der Situa­ti­on bei der Abschie­bung.

Die Zurück­schie­bung muss, anders als die Zurück­wei­sung, deren Regeln sie an sich unter­ste­hen soll, nicht in unmit­tel­ba­rem zeit­li­chen und räum­li­chen Zusam­men­hang mit dem Grenz­über­tritt erfol­gen, son­dern ist auch noch eini­ge Zeit nach dem Grenz­über­tritt zuläs­sig. In einem sol­chen Zeit­raum kann ein uner­laubt ein­ge­reis­ter Aus­län­der – etwa, um sich Lebens­un­ter­halt zu ver­schaf­fen – Straf­ta­ten bege­hen, an deren Ver­fol­gung ein öffent­li­ches Inter­es­se besteht. Über des­sen Durch­set­zung kann sinn­voll nur die Straf­ver­fol­gungs­be­hör­de ent-schei­den, nicht die Aus­län­der­be­hör­de, die dafür nicht zustän­dig und mit der Straf­ver­fol­gung auch nicht wei­ter befasst ist. Des­halb hat­te die Bun­des­re­gie-rung in Nr. 10 zu § 18 Aus­lGV­wv eine Abstim­mungs­pflicht auch für die Zurück­schie­bung vor­ge­se­hen.

Das sach­li­che Abstim­mungs­be­dürf­nis ist weder mit dem Aus­län­der­ge­setz von 1990 noch mit dem Auf­ent­halts­ge­setz ent­fal­len. Es ist viel­mehr wesent­lich drän­gen­der gewor­den. Nach dem damals ein­ge­führ­ten § 61 Abs. 1 Satz 1 Aus­lG 1990 und nach dem heu­ti­gen § 57 Abs. 1 Auf­en­thG kann die Zurück­schie­bung näm­lich nicht nur, wie bis dahin vor­ge­se­hen, in den ers­ten sie­ben Tagen, son­dern in den ers­ten sechs Mona­ten nach dem Grenz­über­tritt erfol­gen. Mit die­ser Ver­län­ge­rung der Zurück­wei­sungs­frist ent­fernt sich die Zurück­schie­bung sehr weit von der sofor­ti­gen Zurück­wei­sung an der Gren­ze, die sie eigent­lich nur "ver­län­gern" soll. Sie nähert sich damit so stark der Abschie­bung an, dass jeden­falls unter­schied­li­che Anfor­de­run­gen an die Abstim­mung der Aus­län­der­be­hör­den mit den Straf­ver­fol­gungs­be­hör­den sach­lich nicht mehr zu recht­fer­ti­gen sind. In der jetzt gel­ten­den lan­gen Zurück­schie­bungs­frist kön­nen Aus­län­der, die zurück­ge­scho­ben wer­den kön­nen, genau­so wie ande­re aus­rei­se­pflich­ti­ge Aus­län­der Straf­ta­ten bege­hen, an deren Ver­fol­gung ein öffent­li­ches Inter­es­se besteht, das gewich­ti­ger ist als das Inter­es­se an der Durch­set­zung der Ver­las­sens­pflicht. Ein Sach­grund, wes­halb das Straf­ver­fol­gungs­in­ter­es­se auch dann zurück­tre­ten soll, wenn es gewich­ti­ger ist, ist eben­so wenig erkenn­bar wie dafür, dass dar­über die Aus­län­der­be­hör­den sol­len ent­schei­den kön­nen, ohne die Staats­an­walt­schaft auch nur zu betei­li­gen. Es wäre nicht zweck­mä­ßig, zwi­schen Zurück­schie­bun­gen im unmit­tel­ba­ren und zeit­li­chen Zusam­men­hang mit der uner­laub­ten Ein­rei­se und sol­chen zu unter­schei­den, die danach erfol­gen 13. Denn bei­de For­men der Zurück­schie­bung las­sen sich nicht sicher von­ein­an­der abgren­zen. Eine sach­ge­rech­te Berück­sich­ti­gung des Straf­ver­fol­gungs­in­ter­es­ses lässt sich nur durch eine Erstre­ckung des Zustim­mungs­er­for­der­nis­ses nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Auf­en­thG auf die Zurück­schie­bung errei­chen.

Gegen die Anwen­dung des § 72 Abs. 4 Satz 1 Auf­en­thG auf die Zurück­schie­bung lässt sich auch nicht ein­wen­den, ein berück­sich­ti­gungs­fä­hi­ges Straf­ver­fol­gungs­in­ter­es­se bestehe in sol­chen Fäl­len nicht. Die­ser Ein­wand stützt sich auf die Ver­mu­tung, ein zurück­zu­schie­ben­der Aus­län­der wer­de wäh­rend sei­nes Auf­ent­halts im Bun­des­ge­biet im All­ge­mei­nen allen­falls Straf­ta­ten nach dem Auf­ent­halts­ge­setz und beglei­ten­de Straf­ta­ten nach dem Straf­ge­setz­buch bege­hen. Ob die­se Ein­schät­zung zutrifft, bedarf kei­ner Ent­schei­dung. Das Argu­ment ver­fehlt das ent­schei­den­de Anlie­gen der Vor­schrift. Die Rege­lung soll nicht sicher­stel­len, dass Aus­län­der, gegen die ein straf­recht­li­ches Ermitt­lungs­ver­fah­ren anhän­gig oder die öffent­li­che Kla­ge erho­ben ist, erst nach Abschluss des Ver­fah­rens aus­ge­wie­sen, ab- oder zurück­ge­scho­ben wer­den. Sie soll der Staats­an­walt­schaft viel­mehr nur die Gele­gen­heit geben, sol­che Straf­ver­fah­ren gegen Aus­län­der abschlie­ßen, an deren Abschluss ein öffent­li­ches Straf­ver­fol­gungs­in­ter­es­se besteht, das das Inter­es­se an der sofor­ti­gen Ab- oder Zurück­schie­bung über­wiegt. Die Ent­schei­dung dar­über soll nicht die Aus­län­der­be­hör­de, son­dern die Staats­an­walt­schaft tref­fen. Die­se hat auch die Mög­lich­keit, ihr Ein­ver­neh­men in all­ge­mei­ner Form zu ertei­len 2. Von die­ser Mög­lich­keit könn­te sie Gebrauch machen, wenn das Inter­es­se an der Ver­fol­gung von Straf­ta­ten nach dem Auf­ent­halts­ge­setz tat­säch­lich immer hin­ter dem Inter­es­se an der Zurück­schie­bung zurück­tre­ten soll­te.

Das Ein­ver­neh­men muss nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Auf­en­thG von dem das Ver­fah­ren füh­ren­den Staats- oder Amts­an­walt der zustän­di­gen Staats­an­walt­schaft oder ihren Vor­ge­setz­ten erteilt wer­den. Ermitt­lungs­per­so­nen der Staats­an­walt­schaft kön­nen es nicht ertei­len. Das ergibt sich aus dem Kon­zept der Vor­schrift und der Funk­ti­on der Ermitt­lungs­per­so­nen der Staats­an­walt­schaft.

Nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Auf­en­thG soll nicht die Aus­län­der­be­hör­de dar­über ent­schei­den, ob das Straf­ver­fol­gungs­in­ter­es­se das Ab- oder Zurück­schie­bungs­in­ter­es­se über­wiegt, son­dern allein die Staats­an­walt­schaft. Die­ses Kon­zept wür­de unter­lau­fen, wenn Mit­ar­bei­ter der Aus­län­der­be­hör­de, die gleich-zei­tig Ermitt­lungs­per­so­nen der Staat­an­walt­schaft sind, der Staats­an­walt­schaft die­se Ent­schei­dung aus der Hand neh­men könn­ten.

Das wäre auch mit der Rol­le unver­ein­bar, die § 152 Abs. 1 GVG den Ermitt­lungs­per­so­nen der Staats­an­walt­schaft zuweist. Die­se sind zwar ver­pflich­tet und befugt, in bestimm­ten Fäl­len ein Ermitt­lungs­ver­fah­ren (form­los) ein­zu­lei­ten (vgl. § 12 Abs. 1 und 5 BPolG i.V.m. § 152 GVG, § 163 StPO 14). Sie haben aber nach § 152 Abs. 1 GVG den Anord­nun­gen der Staats­an­walt­schaft Fol­ge zu leis­ten. Die­se allein lei­tet das Ermitt­lungs­ver­fah­ren. Sie trägt die Gesamt­ver­ant­wor­tung für eine rechts­staat­li­che, fai­re und ord­nungs­ge­mä­ße Durch­füh­rung des Ver­fah­rens, auch soweit es durch die Ermitt­lungs­per­so­nen der (Bun­des-) Poli­zei geführt wird 15. Nach § 154b Abs. 3 StPO ent­schei­den die Staats- und Amts­an­wäl­te der Staats­an­walt­schaft, nicht ihre Ermitt­lungs­per­so­nen dar­über, ob im Fall der Abschie­bung oder Zurück­schie­bung von der Erhe­bung der Kla­ge abge­se­hen wird 16. Die erfor­der­li­che Abwä­gung zwi­schen dem öffent­li­chen Straf­ver­fol­gungs­in­ter­es­se und der behörd­li­chen Ent­schei­dung über auf­ent­halts­be­en­den­de Maß­nah­men müs­sen des­halb auch die Staats- und Amts­an­wäl­te der Staats­an­walt­schaft tref­fen 17.

Das Feh­len eines zuläs­si­gen Haft­an­trags kann nicht rück­wir­kend geheilt wer­den, weil es sich bei der ord­nungs­ge­mä­ßen Antrag­stel­lung durch die Behör­de um eine Ver­fah­rens­ga­ran­tie han­delt, deren Beach­tung Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG for­dert 18. Des­halb ist ohne wei­te­re Sach­auf­klä­rung fest­zu­stel­len, dass die Haft­an­ord­nung und die Beschwer­de­ent­schei­dung den Betrof­fe­nen in sei­nen Rech­ten ver­letzt haben.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 24. Febru­ar 2011 – V ZB 202/​10

  1. BGH, Beschlüs­se vom 17.06.2010 – V ZB 93/​10, NVwZ 2010, 1574 f. Rn. 6 ff.; vom 18.08.2010 – V ZB 211/​10, InfAuslR 2010, 440 Rn. 10; vom 20.01.2011 – V ZB 226/​10; und vom 03.02.2011 – V ZB 224/​10[]
  2. BGH, Beschluss vom 20.01.2011 – V ZB 226/​10[][]
  3. GMBl S. 878, 1203[]
  4. GK-Auf­en­th­G/Gut­mann, Stand Sep­tem­ber 2007, § 72 Rn. 34; Hail­bron­ner, Aus­län­der­recht, Stand August 2008, § 72 Auf­en­thG Rn. 17; ein­schrän­kend aller­dings OLG Mün­chen, OLGR 2009, 291: nur bei sehr kurz­fris­ti­gem Auf­ent­halt[]
  5. BGH, Beschluss vom 18.08.2010 – V ZB 211/​10, InfAuslR 2010, 440 mit abl. Anmer­kung Gut­mann ibid. 441[]
  6. Ent­wurf des Zuwan­de­rungs­ge­set­zes von 2004 in BT-Drs. 15/​420 S. 94[]
  7. All­ge­mei­ne Ver­wal­tungs­vor­schrift [der Bun­des­re­gie­rung] zur Aus­füh­rung des Aus­län­der­ge­set­zes [von 1965] vom 7. Juli 1967, GMBl. S. 231[]
  8. Ent­wurfs­be­grün­dung in BT-Drs. 11/​6321 S. 78 f.[]
  9. Begrün­dung des Aus­lG 1965 in BT-Drs. IV/​868 S. 16 zu § 17 und Begrün­dung des Aus­lG 1990 in BT-Drs. 11/​6321 S. 77[]
  10. GMBl. S. 618[]
  11. OLG Mün­chen, OLGR 2009, 291; Gut­mann in GK-Auf­en­thG, aaO, § 72 Rn. 29 f.; Hail­bron­ner, Aus­län­der­recht, aaO, § 72 Auf­en­thG Rn. 14[]
  12. BGH, Beschluss vom 18.08.2010 – V ZB 211/​10, InfAuslR 2010, 440; ähn­lich OLG Mün­chen, OLGR 2009, 291[]
  13. so aber OLG Mün­chen, OLGR 2009, 291[]
  14. BGH, Urteil vom 24.07.2003 – 3 StR 212/​03, NJW 2003, 3142, 3143; KK-StPO/Gries­baum, 6. Aufl., § 160 Rn. 14[]
  15. BGH, Beschluss vom 27.05.2009 – 1 StR 99/​09, NJW 2009, 2612, 2613[]
  16. vgl. KK-StPO/Gries­baum, aaO, § 154b Rn. 6; Beul­ke in Löwe/​Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 154b Rn. 7[]
  17. vgl. Beul­ke in Löwe/​Rosenberg, aaO, Rn. 8[]
  18. BGH, Beschlüs­se vom 29.04.2010 – V ZB 218/​09, FGPrax 2010, 210, 211, vom 22.07.2010 – V ZB 28/​10, NVwZ 2010, 1511, 1512; und vom 21.10.2010 – V ZB 96/​10[]