Zurück­ver­wei­sung – oder abschlie­ßen­de Ent­schei­dung des Rechts­be­schwer­de­ge­richts?

Eine abschlie­ßen­de Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs über eine mar­ken­recht­li­che Rechts­be­schwer­de anstel­le einer Zurück­ver­wei­sung ist mit der Gewähr­leis­tung des gesetz­li­chen Rich­ters ver­ein­bar.

Zurück­ver­wei­sung – oder abschlie­ßen­de Ent­schei­dung des Rechts­be­schwer­de­ge­richts?

In dem der hier ent­schie­de­nen Ver­fas­sungs­be­schwer­de zugrun­de lie­gen­den Aus­gangs­ver­fah­ren bean­trag­ten die Beschwer­de­füh­re­rin­nen gemäß § 54 Abs. 1 Mar­kenG die Löschung einer im Mar­ken­re­gis­ter ein­ge­tra­ge­nen abs­trak­ten Farb­mar­ke, was das Deut­sche Patent- und Mar­ken­amt zurück­wies. Das Bun­des­pa­tent­ge­richt ord­ne­te im Beschwer­de­ver­fah­ren die Löschung der Farb­mar­ke an 1. Auf die Rechts­be­schwer­de des Mar­ken­in­ha­bers hob der Bun­des­ge­richts­hof mit ange­grif­fe­nem Beschluss die Ent­schei­dung des Bun­des­pa­tent­ge­richts auf und wies die Beschwer­den der Beschwer­de­füh­re­rin­nen gegen den Beschluss des Deut­schen Patent- und Mar­ken­am­tes zurück, ohne die Sache gemäß § 89 Abs. 4 Satz 1 Mar­kenG an das Bun­des­pa­tent­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen 2. Das Bun­des­pa­tent­ge­richt habe zu stren­ge Maß­stä­be an den Nach­weis einer der Löschung ent­ge­gen­ste­hen­den Ver­kehrs­durch­set­zung der ange­grif­fe­nen Mar­ke ange­legt. Da es hier­bei auf den Zeit­punkt der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Bun­des­pa­tent­ge­richt ankom­me, kön­ne eine Zurück­ver­wei­sung dazu füh­ren, dass sämt­li­che vor­lie­gen­den demo­sko­pi­schen Gut­ach­ten durch Zeit­ab­lauf nicht mehr aus­sa­ge­kräf­tig sei­en und erneut Beweis­erhe­bun­gen erfor­der­lich wür­den. Eine der­ar­ti­ge Ver­fah­rens­ver­zö­ge­rung brau­che der Mar­ken­in­ha­ber in dem seit mehr als sechs Jah­ren andau­ern­den Löschungs­ver­fah­ren nicht hin­neh­men, wenn die Sache – wie hier – ent­schei­dungs­reif sei.

Die Beschwer­de­füh­re­rin­nen rügen eine Ver­let­zung des Rechts auf den gesetz­li­chen Rich­ter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG), da der Bun­de­ge­richt­hof ent­ge­gen dem kla­ren Wort­laut von § 89 Abs. 4 Mar­kenG die Sache nicht an das Bun­des­pa­tent­ge­richt zurück­ver­wie­sen, son­dern eine eige­ne Tat­sa­chen­wür­di­gung und -fest­stel­lung vor­ge­nom­men habe.

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de wur­de vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt nicht zur Ent­schei­dung ange­nom­men, weil die Annah­me­vor­aus­set­zun­gen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht vor­lie­gen. Der Ver­fas­sungs­be­schwer­de kam weder grund­sätz­li­che ver­fas­sungs­recht­li­che Bedeu­tung zu, noch war ihre Annah­me zur Durch­set­zung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genann­ten Rech­te ange­zeigt 3. Sie war nach Ansicht des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts unbe­grün­det.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat die hier maß­geb­li­chen Fra­gen zu Inhalt und Reich­wei­te des Rechts auf den gesetz­li­chen Rich­ter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG bereits geklärt 4. Die ange­grif­fe­ne Ent­schei­dung ver­letzt die Beschwer­de­füh­re­rin­nen nicht in die­sem Anspruch.

Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG schützt den Anspruch des Recht­su­chen­den auf eine Ent­schei­dung sei­ner Rechts­sa­che durch den hier­für von Geset­zes wegen vor­ge­se­he­nen Rich­ter 5. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG kann inso­weit auch ver­letzt sein, wenn ein an die tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen der Vor­in­stanz gebun­de­nes Revi­si­ons­ge­richt eine nach dem Stand des Ver­fah­rens gebo­te­ne Zurück­ver­wei­sung an das Tat­sa­chen­ge­richt zwecks wei­te­rer Sach­auf­klä­rung unter­lässt 6. Die Ver­ken­nung der dem Revi­si­ons­ge­richt gezo­ge­nen Gren­zen ver­stößt jedoch nur dann gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, wenn sie von will­kür­li­chen Erwä­gun­gen bestimmt ist 7.

Will­kür­lich ist eine Ent­schei­dung dann, wenn sie sach­lich schlecht­hin unhalt­bar ist 8. Es genügt nicht, wenn die Rechts­an­wen­dung oder das ein­ge­schla­ge­ne Ver­fah­ren Feh­ler ent­hal­ten; hin­zu­kom­men muss viel­mehr, dass die­se unter kei­nem denk­ba­ren Aspekt mehr recht­lich ver­tret­bar sind und sich daher der Schluss auf­drängt, dass sie auf sach­frem­den Erwä­gun­gen beru­hen, es sich also um eine kras­se Fehl­ent­schei­dung han­delt 9.

Die Abgren­zung der Tat­sa­chen­fest­stel­lung von der recht­li­chen Wür­di­gung ist nicht immer ein­deu­tig und die Gren­ze der Ent­schei­dungs­be­fug­nis der Rechts­in­stanz kann daher im Ein­zel­fall flie­ßend sein 10. Nicht jede irr­tüm­li­che Über­schrei­tung der den Rechts­in­stan­zen gezo­ge­nen Gren­zen begrün­det einen Ver­fas­sungs­ver­stoß. Durch einen schlich­ten error in pro­ce­den­do wird nie­mand sei­nem gesetz­li­chen Rich­ter ent­zo­gen. Eine Ver­let­zung der Garan­tie des gesetz­li­chen Rich­ters kommt aber in Betracht, wenn das Fach­ge­richt Bedeu­tung und Trag­wei­te der Gewähr­leis­tung aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grund­le­gend ver­kannt hat oder wenn die maß­geb­li­chen Ver­fah­rens­nor­men in objek­tiv will­kür­li­cher Wei­se feh­ler­haft ange­wandt wur­den 11.

Aus­ge­hend von die­sen Maß­stä­ben kann vor­lie­gend ein Ver­fas­sungs­ver­stoß nicht fest­ge­stellt wer­den. Das Vor­ge­hen des Bun­des­ge­richts­hofs war jeden­falls nicht will­kür­lich.

Eine Aus­le­gung von § 89 Abs. 4 Mar­kenG dahin­ge­hend, dass unter bestimm­ten Umstän­den von einer Zurück­ver­wei­sung abge­se­hen wer­den kann, ist nicht völ­lig aus­ge­schlos­sen, auch wenn der Wort­laut für den Fall der Auf­he­bung eine Zurück­ver­wei­sung vor­schreibt, ohne ein Ermes­sen vor­zu­se­hen 12. Die Rege­lung wur­de vom his­to­ri­schen Gesetz­ge­ber bewusst mit dem Ziel einer Ent­las­tung des Bun­des­ge­richts­hofs getrof­fen. Wort­laut und Ent­ste­hungs­ge­schich­te ste­hen inso­weit einer teleo­lo­gi­schen Aus­le­gung der Norm nicht zwin­gend ent­ge­gen. Tat­säch­lich hat der Bun­des­ge­richts­hof in der Ver­gan­gen­heit bereits mehr­fach unter Abwei­chung vom Wort­laut des § 89 Abs. 4 Mar­kenG unter Beru­fung auf die Pro­zess­öko­no­mie selbst abschlie­ßend ent­schie­den 13 oder dies für grund­sätz­lich mög­lich erach­tet 14.

Die ange­grif­fe­ne Ent­schei­dung basiert auf kei­nen will­kür­li­chen Erwä­gun­gen. Der Bun­des­ge­richts­hof hat § 89 Abs. 4 Mar­kenG aus Grün­den der Pro­zess­öko­no­mie im Ein­klang mit dem ver­fas­sungs­recht­li­chen Gebot der Effek­ti­vi­tät des Rechts­schut­zes aus Art.19 Abs. 4 GG 15 ein­schrän­kend aus­ge­legt. Als teleo­lo­gi­sche Reduk­ti­on ist dies ein metho­disch zuläs­si­ges Vor­ge­hen 16. Es ist auch nicht zu erken­nen, dass der Bun­des­ge­richts­hof die Inter­es­sen der Beschwer­de­füh­re­rin­nen grob ein­sei­tig unbe­ach­tet gelas­sen hät­te. Zwar stel­len die knap­pen Aus­füh­run­gen des Bun­des­ge­richts­hofs in ers­ter Linie dar­auf ab, dass dem Mar­ken­in­ha­ber ein wei­te­res Zuwar­ten unzu­mut­bar gewe­sen wäre. Eine pro­zess­öko­no­misch sinn­vol­le Ent­schei­dung dient jedoch grund­sätz­lich dem Inter­es­se bei­der Par­tei­en.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat sich auch nicht in will­kür­li­cher Wei­se die allein der Tat­sa­chen­in­stanz zuste­hen­den Kom­pe­ten­zen ange­maßt (vgl. § 89 Abs. 2 Mar­kenG).

Die Fra­ge, wel­che Anfor­de­run­gen an den Nach­weis der Ver­kehrs­durch­set­zung gestellt wer­den und ins­be­son­de­re wel­che Pro­zent­sät­ze erfor­der­lich sind, ist eine Rechts­fra­ge. Eine Wür­di­gung der Anknüp­fungs­tat­sa­chen im Hin­blick auf die Rich­tig­keit der Sub­sum­ti­on ist nach der Zivil­recht­spre­chung auch dem Revi­si­ons­ge­richt mög­lich 17. Der Bun­des­ge­richts­hof hat in der ange­grif­fe­nen Ent­schei­dung noch­mals die Maß­stä­be klar­ge­stellt, anhand derer die Gut­ach­ten zu wür­di­gen sind. Damit war auch das Ergeb­nis vor­ge­zeich­net, wel­che Pro­zent­sät­ze für den Durch­set­zungs­grad anzu­set­zen waren.

Der Bun­des­ge­richts­hof wür­digt zwar ein­ge­hend die Gut­ach­ten, klärt dabei aber im Wesent­li­chen Rechts­fra­gen und trifft kei­ne eige­nen Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen. Die Bewer­tung von demo­sko­pi­schen Gut­ach­ten ist inso­weit nicht ver­gleich­bar mit der Glaub­wür­dig­keits­be­ur­tei­lung einer Zeu­gen­aus­sa­ge durch das Revi­si­ons­ge­richt, wel­che der per­sön­li­chen Anschau­ung bedarf 18. Der Bun­des­ge­richts­hof prüft in stän­di­ger Recht­spre­chung im Rah­men von Revi­si­ons­ver­fah­ren die metho­di­sche Zuläs­sig­keit von kon­kre­ten Fra­ge­stel­lun­gen und setzt sich mit den sich im Hin­blick hier­auf zu berück­sich­ti­gen­den Pro­zent­sät­zen aus­ein­an­der 19. Dass er dies in der ange­grif­fe­nen Ent­schei­dung eben­so getan hat, ist nicht will­kür­lich.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss der des Ers­tens vom 6. Dezem­ber 2017 – 1 BvR 2160/​16

  1. BVerfG, Beschluss vom 08.07.2015 – 25 W (pat) 13/​14, Spar­kas­sen-Rot II, GRUR 2015, S. 796[]
  2. BGH, Beschluss vom 21.07.2016 – I ZB 52/​15, BGHZ 211, 268[]
  3. vgl. BVerfGE 90, 22, 24 ff.; 96, 245, 248 ff.[]
  4. vgl. BVerfGE 3, 359, 363 ff.; 31, 145, 165[]
  5. vgl. BVerfGE 22, 254, 258; 118, 212, 239[]
  6. vgl. BVerfGE 3, 255, 256; 3, 359, 363 f.; 31, 145, 165; 54, 100, 115[]
  7. vgl. BVerfGE 3, 359, 364 f.; 29, 45, 48; 31, 145, 165; 54, 100, 115 f.; 82, 286, 299[]
  8. vgl. BVerfGE 58, 163, 167 f.[]
  9. vgl. BVerfGE 4, 1, 7; 80, 48, 51; 81, 132, 137; 87, 273, 278 f.; 89, 1, 13 f.[]
  10. vgl. BVerfGE 3, 359, 364 f.[]
  11. BVerfGE 138, 64, 87 Rn. 71 m.w.N.[]
  12. vgl. auch BGHZ 51, 378, 381 – Disil­o­xan[]
  13. vgl. BGH, Beschluss vom 19.06.1997 – I ZB 7/​95, Active Line, GRUR 1998, S. 394; Beschluss vom 13.12 2007 – I ZB 26/​05, idw, GRUR 2008, S. 714; Beschluss vom 16.07.2009 – I ZB 54/​07, Lego­stein II[]
  14. vgl. BGH, Beschluss vom 13.03.1997 – I ZB 4/​95, Tur­bo II, GRUR 1997, S. 634; Beschluss vom 14.03.2002 – I ZB 16/​99, B‑2 alloy, GRUR 2002, S. 884[]
  15. dazu all­ge­mein BVerfGE 143, 216, 224 f. Rn.20 m.w.N., zum Zivil­pro­zess­recht vgl. BVerfGE 88, 118, 123 f.[]
  16. vgl. BVerfGE 88, 145, 167[]
  17. vgl. BGHZ 122, 308, 316[]
  18. vgl. hier­zu BVerfG, Beschluss vom 08.05.1991 – 2 BvR 1380/​90, NJW 1991, S. 2893[]
  19. vgl. BGHZ 156, 112, 121 f. – Kin­der I; BGH, Urteil vom 20.09.2007 – I ZR 6/​05, Kin­der II, GRUR 2007, S. 1071, 1073 Rn. 30; Urteil vom 25.10.2007 – I ZR 18/​05, TU- C‑Salzcracker, GRUR 2008, S. 505, 508 f. Rn. 29 f.; Urteil vom 05.11.2008 – I ZR 39/​06, Stoff­fähn­chen, GRUR 2009, S. 766, 770 Rn. 40 f.; Beschluss vom 09.07.2009 – I ZB 88/​07, ROCHER-Kugel, GRUR 2010, S. 138, 142 f. Rn. 49 ff.[]