Die geschei­ter­te Tele­fon­num­mer­mit­nah­me beim Anbie­ter­wech­sel

Ein Kun­de kann einen DSL-Anschluss­ver­trag aus wich­ti­gem Grund kün­di­gen, wenn bei einem Wech­sel des Anbie­ters eines DSL-Anschlus­ses der neue Ver­trags­part­ner ver­spricht, die Ruf­num­mer­mit­nah­me zu erle­di­gen, und der bis­he­ri­ge Anbie­ter es ver­säumt, die Teil­neh­mer­da­ten­bank zu aktua­li­sie­ren, so dass der Kun­de nach dem Wech­sel nicht aus allen Net­zen erreich­bar ist.

Die geschei­ter­te Tele­fon­num­mer­mit­nah­me beim Anbie­ter­wech­sel

Für die zwi­schen­zeit­li­che Nut­zung schul­det der Kun­de nicht den ver­ein­bar­ten Pau­schal­ta­rif, son­dern nur ein Ent­gelt für die tat­säch­lich genutz­ten Leis­tun­gen: Auch wenn Nut­zun­gen pri­mä­rer Berei­che­rungs­ge­gen­stand und nicht nach § 818 Abs. 1 BGB her­aus­zu­ge­ben sind, ist der Kon­dik­ti­ons­schuld­ner ledig­lich zum Ersatz der tat­säch­lich gezo­ge­nen Nut­zun­gen ver­pflich­tet. Hat der Anbie­ter von Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­leis­tun­gen nach dem Wirk­sam­wer­den der Kün­di­gung eines Pau­schal­ta­rif­ver­trags einen Kon­dik­ti­ons­an­spruch gegen sei­nen frü­he­ren Kun­den auf Ersatz der nach Been­di­gung des Ver­trags­ver­hält­nis­ses gezo­ge­nen tat­säch­li­chen Nut­zun­gen, benö­tigt er zur Begrün­dung sei­nes Anspruchs die Ver­kehrs­da­ten und ist nach § 97 Abs. 1 TKG zu deren Ver­wen­dung berech­tigt.

Kün­di­gung des Telefon/​Internetvertrages

Der Bun­des­ge­richts­hof neigt dazu, den Ver­trag, durch den sich der Anbie­ter von Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­leis­tun­gen ver­pflich­tet, einem Kun­den den Zugang zum Tele­fon­fest­netz und Inter­net her­zu­stel­len, als Dienst­ver­trag zu qua­li­fi­zie­ren [1]. Er hat die Fra­ge bis­her offen las­sen kön­nen. Auch jetzt muss sie nicht ent­schie­den wer­den. Ob sich das Recht des Kun­den zur außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung des Ver­trags mit der Tele­fon­netz­be­trei­be­rin nach § 626 BGB oder nach § 314 BGB rich­tet, kann auf sich beru­hen. Denn die Anfor­de­run­gen an einen wich­ti­gen Grund zur Kün­di­gung des Rechts­ver­hält­nis­ses im Sin­ne des § 626 Abs. 1 und des § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB sind, wie sich aus dem Wort­laut der bei­den Vor­schrif­ten ergibt, inhalt­lich im Wesent­li­chen gleich [2].

Für die Kün­di­gungs­fris­ten gel­ten zwar unter­schied­li­che Rege­lun­gen (§ 314 Abs. 3 BGB und § 626 Abs. 2 BGB). Sie füh­ren im vor­lie­gen­den Fall aber nicht zu ver­schie­de­nen Ergeb­nis­sen.

Vor­aus­set­zung für eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung aus wich­ti­gem Grund ist, dass dem Kün­di­gen­den die Fort­set­zung des Ver­trags­ver­hält­nis­ses unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­fal­les und unter Abwä­gung der bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen nicht zuge­mu­tet wer­den kann [3]. Dies ist im All­ge­mei­nen nur dann anzu­neh­men, wenn die Grün­de, auf die die Kün­di­gung gestützt wird, im Risi­ko­be­reich des Kün­di­gungs­geg­ners lie­gen [4]. Wird der Kün­di­gungs­grund hin­ge­gen aus Vor­gän­gen her­ge­lei­tet, die dem Ein­fluss des Kün­di­gungs­geg­ners ent­zo­gen sind und aus der eige­nen Inter­es­sen­sphä­re des Kün­di­gen­den her­rüh­ren, recht­fer­tigt dies nur in Aus­nah­me­fäl­len die frist­lo­se Kün­di­gung [5]. Die Abgren­zung der Risi­ko­be­rei­che ergibt sich dabei aus dem Ver­trag, dem Ver­trags­zweck und den anzu­wen­den­den gesetz­li­chen Bestim­mun­gen [6].

Nach die­sen Maß­stä­ben bil­ligt der Bun­des­ge­richts­hof dem Kun­den einen wich­ti­gen Grund zur Kün­di­gung des zwi­schen den Par­tei­en geschlos­se­nen Ver­trag zu:

Das von der Tele­fon­netz­be­trei­be­rin behaup­te­te Ver­säum­nis des frü­he­ren Teil­neh­mer­netz­be­trei­bers des Kun­den bei der Aktua­li­sie­rung der Por­tie­rungs­da­ten­ban­ken fällt nach dem Ver­trag in den Risi­ko­be­reich der Tele­fon­netz­be­trei­be­rin. Zutref­fend hat das Beru­fungs­ge­richt bei sei­ner Wür­di­gung die Dar­stel­lung der Tele­fon­netz­be­trei­be­rin in ihrer Inter­net­an­zei­ge über den Ablauf des Anbie­ter­wech­sels berück­sich­tigt. Zwar mag deren Inhalt nicht aus­drück­lich in die zum Ver­trags­schluss füh­ren­den Wil­lens­er­klä­run­gen ein­be­zo­gen wor­den sei­en. Inso­weit feh­len Vor­trag der Par­tei­en und dem­entspre­chend Fest­stel­lun­gen der Vor­in­stanz. Jedoch auch wenn die Erläu­te­rung der Tele­fon­netz­be­trei­be­rin nur Bestand­teil einer invi­ta­tio ad offe­ren­dum gewe­sen sein soll­te, sind die dar­in ent­hal­te­nen Anga­ben bei der Bestim­mung der Risi­ko­be­rei­che zu berück­sich­ti­gen, da die Tele­fon­netz­be­trei­be­rin davon aus­ge­hen muss­te, dass der Kun­de sei­ne Erklä­rung auf der Grund­la­ge ihrer Dar­stel­lung des Ver­fah­rens­ab­laufs abgab [7].

Die Tele­fon­netz­be­trei­be­rin über­nahm damit nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs die gesam­te Abwick­lung des Anbie­ter­wech­sels, ein­schließ­lich der Mit­nah­me der bis­he­ri­gen Ruf­num­mer für den Kun­den. Dar­in ent­hal­ten war auch die Aus­ein­an­der­set­zung mit dem bis­he­ri­gen Anbie­ter. Dies folgt dar­aus, dass sich die Tele­fon­netz­be­trei­be­rin berühm­te, nach Beauf­tra­gung eines von ihr ange­bo­te­nen DSL-Pro­dukts „alles Wei­te­re“ für den Kun­den zu erle­di­gen. Aus die­ser sämt­li­che erfor­der­li­chen Maß­nah­men erfas­sen­den Wen­dung folgt, dass die Tele­fon­netz­be­trei­be­rin es auch über­nahm, die Ver­wend­bar­keit der bis­he­ri­gen Ruf­num­mer zu gewähr­leis­ten und die dafür not­wen­di­gen Schrit­te gegen­über dem vor­ma­li­gen Teil­neh­mer­netz­be­trei­ber zu ergrei­fen. Unter­stri­chen wird dies dadurch, dass die Tele­fon­netz­be­trei­be­rin ihre Kun­den auch von der Kün­di­gung gegen­über dem bis­he­ri­gen Anbie­ter ent­las­te­te. Mit der Über­nah­me all des­sen, was zur Ruf­num­mern­mit­nah­me zu ver­an­las­sen war – und zwar auch im Ver­hält­nis zum bis­he­ri­gen Diens­te­an­bie­ter , trat die Tele­fon­netz­be­trei­be­rin in das Risi­ko von Ver­säum­nis­sen des vor­ma­li­gen Anbie­ters bei die­sem Vor­gang ein.

Unbe­acht­lich ist, ob, wie die Tele­fon­netz­be­trei­be­rin gel­tend macht, in tech­ni­scher Hin­sicht zwi­schen der Über­tra­gung der Ruf­num­mer des Kun­den von dem alten auf den neu­en Anschluss (Por­tie­rung) und dem so genann­ten Rou­ting, das heißt der Fest­le­gung der Wege für die Nach­rich­ten­über­mitt­lung, zu unter­schei­den ist. Es mag auch sein, dass das Rou­ting zu dem neu­en Teil­neh­mer­netz­be­trei­ber von dem bis­he­ri­gen Anbie­ter durch eine Aktua­li­sie­rung der Ruf­num­mern­da­ten­ban­ken zu ver­an­las­sen ist. Die­se, von der Tele­fon­netz­be­trei­be­rin behaup­te­te tech­ni­sche Unter­schei­dung zwi­schen Por­tie­rung und Rou­ting ist nicht in den Ver­trag zwi­schen den Par­tei­en ein­ge­flos­sen. Die­se Dif­fe­ren­zie­rung ist einem durch­schnitt­li­chen Kun­den, der nicht über fern­mel­de­tech­ni­sches Spe­zi­al­wis­sen ver­fügt, nicht geläu­fig. Sie fin­det in dem von der Tele­fon­netz­be­trei­be­rin ver­wen­de­ten Begriff der „Ruf­num­mern­mit­nah­me“, die sie für ihre Anschluss­neh­mer zu erle­di­gen ver­sprach, auch kei­nen Aus­druck. Der nor­mal gebil­de­te Anschluss­neh­mer ver­steht die­se Zusa­ge dahin, dass die Tele­fon­netz­be­trei­be­rin für ihn sämt­li­che Maß­nah­men – auch gegen­über dem bis­he­ri­gen Anbie­ter – ver­an­lasst, die not­wen­dig sind, damit er sei­ne gewohn­te Ruf­num­mer für abge­hen­de und ankom­men­de Ver­bin­dun­gen auch nach dem Wech­sel zur Tele­fon­netz­be­trei­be­rin ver­wen­den kann.

Die mehr­wö­chi­ge Nicht­er­reich­bar­keit des Anschlus­ses des Kun­den aus den Net­zen ande­rer Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­diens­te­an­bie­ter als dem der Tele­fon­netz­be­trei­be­rin stellt einen wich­ti­gen Grund zur Kün­di­gung des Ver­trags dar, da damit eine wesent­li­che Funk­ti­on des Tele­fons, mit­hin ein ent­schei­den­der Teil der von der Tele­fon­netz­be­trei­be­rin geschul­de­ten Leis­tung, aus­fiel [8]. Im vor­lie­gen­den Fall tritt – ohne dass es hier­auf noch ankommt – hin­zu, dass die Tele­fon­netz­be­trei­be­rin ein ver­gleichs­wei­se klei­nes Netz unter­hält und ins­be­son­de­re Anru­fe aus dem Netz der D. AG, die nach wie vor mit Abstand der größ­te Teil­neh­mer­netz­be­trei­ber ist, den Kun­den nicht errei­chen konn­ten.

Im vor­lie­gen­den Fall hat der Kun­de sei­ne Kün­di­gungs­er­klä­rung auch recht­zei­tig (§ 314 Abs. 3, § 626 Abs. 2 BGB) abge­ge­ben. Maß­geb­lich ist nicht der Zeit­punkt, zu dem der Kun­de Kennt­nis davon erhielt, dass sein Anschluss aus Fremd­net­zen nicht erreich­bar war. Die­ser Umstand allein hät­te noch nicht einen wich­ti­gen Grund für eine frist­lo­se Kün­di­gung dar­ge­stellt. Viel­mehr war der Tele­fon­netz­be­trei­be­rin Gele­gen­heit zu geben, die­sen Man­gel bin­nen ange­mes­se­ner Frist abzu­stel­len (§ 314 Abs. 2 BGB) [9]. Der wich­ti­ge Grund, der den Kun­den zur frist­lo­sen Kün­di­gung berech­tig­te, war viel­mehr das ergeb­nis­lo­se Ver­strei­chen der der Tele­fon­netz­be­trei­be­rin gesetz­ten Frist zur Behe­bung des Feh­lers. Der Kun­de hat­te der Tele­fon­netz­be­trei­be­rin bei sei­ner Vor­spra­che in deren Geschäfts­stel­le in B. S. am 15.12.2009 eine Woche Zeit gege­ben, die umfas­sen­de Erreich­bar­keit sei­nes Anschlus­ses her­zu­stel­len. Die nach Ablauf die­ser Frist am 22.12.2009 der Tele­fon­netz­be­trei­be­rin am 29.12.2009 zuge­gan­ge­ne Kün­di­gungs­er­klä­rung des Kun­den erfolg­te sowohl inner­halb der in § 626 Abs. 2 BGB bestimm­ten zwei­wö­chi­gen als auch inner­halb einer ange­mes­se­nen Frist gemäß § 314 Abs. 3 BGB.

Abrech­nung bezo­ge­ner Leis­tun­gen nach Kon­dik­ti­ons­recht

Der Tele­fon­netz­be­trei­be­rin steht auf der Grund­la­ge von § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt., § 818 Abs. 2 BGB einen Wert­er­satz für die Nut­zung des Anschlus­ses in der Zeit nach der Auf­lö­sung des Ver­trags­ver­hält­nis­ses bis zum Umzug des Kun­den zu.

Der Kun­de erlang­te durch die – nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts auch wahr­ge­nom­me­ne – Mög­lich­keit, den von der Tele­fon­netz­be­trei­be­rin bereit­ge­stell­ten Zugang zum Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­netz nach der wirk­sa­men Kün­di­gung des Ver­trags wei­ter­hin zu nut­zen, Vor­tei­le, für die ein Rechts­grund nicht bestand. Maß­geb­lich sind die tat­säch­lich gezo­ge­nen Nut­zun­gen [10]. Aller­dings soll nach einer in der Lite­ra­tur ver­tre­te­nen Auf­fas­sung, soweit die Nut­zun­gen – wie im vor­lie­gen­den Sach­ver­halt – pri­mä­rer Berei­che­rungs­ge­gen­stand und nicht nach § 818 Abs. 1 BGB her­aus­zu­ge­ben sind, der Kon­dik­ti­ons­schuld­ner unab­hän­gig vom Umfang der tat­säch­lich erlang­ten Nut­zun­gen zur Erstat­tung des objek­ti­ven Werts der Nut­zungs­mög­lich­keit ver­pflich­tet sein [11].

Die­ser Ansicht ist jedoch nicht bei­zu­tre­ten. Sie wider­spricht dem Zweck des Berei­che­rungs­rechts, das – von den Aus­nah­me­fäl­len der § 818 Abs. 4, § 819 BGB abge­se­hen – ledig­lich dar­auf gerich­tet ist, eine tat­säch­lich erlang­te rechts­grund­lo­se Berei­che­rung abzu­schöp­fen und sie dem­je­ni­gen zuzu­füh­ren, dem sie nach der Rechts­ord­nung gebührt [12]. Danach kann von einer Berei­che­rung im Sin­ne der §§ 812 ff BGB in der Regel nur gespro­chen wer­den, wenn und soweit der Berei­cher­te eine ech­te Ver­mö­gens­ver­meh­rung erfah­ren hat [13]. Des­halb gilt als all­ge­mein aner­kann­ter Grund­satz, dass die Her­aus­ga­be­pflicht des Berei­cher­ten kei­nes­falls zu einer Ver­min­de­rung sei­nes Ver­mö­gens über den wirk­li­chen Betrag der Berei­che­rung hin­aus füh­ren darf [14]. Damit wäre der von Tei­len der Lite­ra­tur befür­wor­te­te Berei­che­rungs­aus­gleich von Nut­zun­gen ohne Rück­sicht auf die tat­säch­lich gezo­ge­nen Vor­tei­le nicht zu ver­ein­ba­ren. Über­dies steht die­se Auf­fas­sung im Wider­spruch zu § 818 Abs. 4, § 819 Abs. 1, § 292 Abs. 2 und § 987 Abs. 2 BGB, nach denen Ersatz für nicht gezo­ge­ne Nut­zun­gen ledig­lich der bös­gläu­bi­ge oder ver­klag­te Schuld­ner zu leis­ten hat und dies auch nur, soweit ihn ein Ver­schul­den trifft.

Da die Her­aus­ga­be der vom Kun­den (tat­säch­lich) gezo­ge­nen Nut­zun­gen in natu­ra nicht mög­lich ist, hat er gemäß § 818 Abs. 2 BGB Wert­er­satz zu leis­ten. Die­ser rich­tet sich nach dem objek­ti­ven Ver­kehrs­wert des Erlang­ten [15]. Die­ser Wert fin­det in der am Markt übli­chen oder – in Erman­ge­lung einer sol­chen – in der ange­mes­se­nen Ver­gü­tung sei­nen Aus­druck, die bei ord­nungs­ge­mä­ßer Inan­spruch­nah­me des in Rede ste­hen­den Rechts­guts zu ent­rich­ten ist [16]. Begrenzt wird der Anspruch jedoch durch das ver­ein­bar­te Ent­gelt [17], hier den Pau­schal­ta­rif. Zur Bestim­mung des danach von dem Kon­dik­ti­ons­schuld­ner zu leis­ten­den Betrags sind der Umfang der tat­säch­lich gezo­ge­nen Nut­zun­gen und die hier­für übli­che bezie­hungs­wei­se ange­mes­se­ne Ver­gü­tung fest­zu­stel­len.

Das Gericht kann, so der Bun­des­ge­richts­hof wei­ter, zur Bemes­sung des Umfangs der Inan­spruch­nah­me des Anschlus­ses durch den Kun­den und des Werts die­ser Nut­zun­gen eine Schät­zung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO vor­neh­men.

Bei der Schät­zung des Werts der vom Kun­den gezo­ge­nen Nut­zun­gen kann nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs im Aus­gangs­punkt der ver­ein­bar­te Pau­schal­ta­rif zugrun­de gelegt und hier­von auf­grund der getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen zum Umfang der tat­säch­li­chen Inan­spruch­nah­me des Anschlus­ses einen pro­zen­tua­ler Anteil in Ansatz gebracht wer­den. Die­se Berech­nungs­me­tho­de ist, da § 287 ZPO eine bestimm­te Schät­zungs­grund­la­ge nicht vor­gibt [18], für den Bun­des­ge­richts­hof nicht zu bean­stan­den.

Das Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­un­ter­neh­men ist dabei nicht ent­spre­chend § 45i Abs. 2 TKG von der inso­weit ihr oblie­gen­den Dar­le­gungs­last befreit gewe­sen, weil sie wegen des ver­ein­bar­ten Pau­schal­ta­rifs die Ver­kehrs­da­ten nicht hat spei­chern dür­fen. Die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass der Kun­de die Leis­tung des Diens­te­an­bie­ters in Anspruch genom­men hat, trägt Letz­te­rer [19]. Fer­ner trägt er, obgleich dies nicht aus­drück­lich im Gesetz gere­gelt ist, nach den all­ge­mei­nen zivil­recht­li­chen Grund­sät­zen die Dar­le­gungs- und Beweis­last für die rich­ti­ge Berech­nung der Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­dienst­leis­tung, für die er das Ent­gelt bean­sprucht [20]. Gemäß § 45i Abs. 2 TKG ent­fällt die Nach­weis­pflicht des Anbie­ters für die erbrach­ten Ver­bin­dungs­leis­tun­gen, wenn aus tech­ni­schen Grün­den kei­ne Ver­kehrs­da­ten gespei­chert wur­den, die­se unter den dort näher bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen recht­mä­ßig gelöscht wur­den oder der Teil­neh­mer nach einem Hin­weis auf den Fort­fall der Nach­weis­pflicht ver­langt hat, die Ver­kehrs­da­ten zu löschen oder nicht zu spei­chern. Dies dürf­te ent­spre­chend gel­ten, wenn der Diens­te­an­bie­ter zur Ver­wen­dung der ange­fal­le­nen Ver­kehrs­da­ten nicht berech­tigt ist (vgl. §§ 96, 97, 100 TKG). Es mag auch unter­stellt wer­den, wovon das Beru­fungs­ge­richt aus­ge­gan­gen ist, dass die Tele­fon­netz­be­trei­be­rin im Hin­blick auf die mit dem Kun­den getrof­fe­ne Pau­schal­ta­rif­ver­ein­ba­rung zunächst nicht gemäß § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 1 TKG befugt war, die Ver­kehrs­da­ten zu ver­wen­den, soweit sie sich auf Ver­bin­dun­gen bezo­gen, die unter die­sen Tarif fie­len [21].

Mit der wirk­sa­men Kün­di­gung des zwi­schen den Par­tei­en geschlos­se­nen Ver­trags durch den Kun­den war jedoch die Flat­rate­ab­re­de ent­fal­len. Die Tele­fon­netz­be­trei­be­rin, die den Anschluss trotz der Kün­di­gung nicht abschal­te­te, kann für des­sen Nut­zung des­halb ein Ent­gelt nur noch in Form des kon­dik­ti­ons­recht­li­chen Wert­er­sat­zes (§ 818 Abs. 2 BGB) ver­lan­gen, wel­cher sich nach den von dem Kun­den kon­kret gezo­ge­nen Nut­zun­gen rich­tet, begrenzt durch den ver­ein­bar­ten Pau­schal­ta­rif. Zur Ermitt­lung deren Umfangs und des dar­aus fol­gen­den Ent­gelt­an­spruchs war die Tele­fon­netz­be­trei­be­rin auf die Erfas­sung der ein­zel­nen Ver­bin­dun­gen, die vom Anschluss des Kun­den aus her­ge­stellt wur­den, und des­halb auf die Erfas­sung und Spei­che­rung der Ver­kehrs­da­ten ange­wie­sen. Damit war sie gemäß § 97 Abs. 1 TKG zu deren Ver­wen­dung berech­tigt, so dass eine ent­spre­chen­de Anwen­dung von § 45i Abs. 2 TKG aus­schei­det. Recht­lich unbe­acht­lich ist, ob die Tele­fon­netz­be­trei­be­rin davon aus­ging, die Pau­schal­ta­rif­ver­ein­ba­rung gel­te wegen Unwirk­sam­keit der Kün­di­gung des Kun­den fort, so dass sie zu einer Spei­che­rung der Ver­kehrs­da­ten nicht befugt sei. Eine sol­che Auf­fas­sung wür­de auf einem von der Tele­fon­netz­be­trei­be­rin selbst zu ver­ant­wor­ten­den Rechts­irr­tum beru­hen, der in ihr Risi­ko fie­le und nicht zu Las­ten des Kun­den gehen dürf­te. Dem­entspre­chend konn­te sich die Tele­fon­netz­be­trei­be­rin ent­ge­gen ihrer Auf­fas­sung zum schlüs­si­gen Vor­trag ihrer For­de­rung nicht auf die Behaup­tung beschrän­ken, der Kun­de habe ihre sämt­li­chen Leis­tun­gen auch nach der Kün­di­gung in Anspruch genom­men.

Bei der Bemes­sung der Nut­zungs­vor­tei­le ist neben dem Wert des ein­zel­nen akti­ven Nut­zungs­vor­gangs, das heißt dem der Her­stel­lung der ein­zel­nen Ver­bin­dung durch den Teil­neh­mer, auch ein Betrag für die – im kon­kre­ten Fall im Lau­fe des Janu­ars 2010 voll­stän­dig her­ge­stell­te – Erreich­bar­keit des Tele­fon­an­schlus­ses mit zu berück­sich­ti­gen.

Zumin­dest im Ergeb­nis unbe­grün­det ist in die­sem Zusam­men­hang die Rüge der Revi­si­on, das Beru­fungs­ge­richt habe zu Unrecht als unstrei­tig ange­se­hen, dass der Kun­de sei­nen Tele­fon­an­schluss seit der Kün­di­gung nicht mehr benutzt hat. Zwar mag die von der Revi­si­on hier­zu ange­führ­te For­mu­lie­rung im Beru­fungs­ur­teil inso­weit durch die Ver­wen­dung des Indi­ka­tivs statt des Kon­junk­tivs miss­ver­ständ­lich sein. Wie sich aus der Dif­fe­ren­zie­rung, die das Beru­fungs­ge­richt zwi­schen Janu­ar 2010 und den Fol­ge­mo­na­ten in Bezug auf den zuer­kann­ten Anteil an dem Pau­schal­ta­rif für das Tele­fon vor­ge­nom­men hat, ergibt, ist es jedoch auch von einer akti­ven Nut­zung des Tele­fon­an­schlus­ses durch den Kun­den aus­ge­gan­gen, die es mit 15 % bemes­sen hat.Die geschätz­ten Quo­ten von 25 % des Inter­net­ta­rifs und von 10 bezie­hungs­wei­se 25 % für den Tele­fon­fest­netz­ta­rif hal­ten sich inner­halb des tatrich­ter­li­chen Beur­tei­lungs­spiel­raums, so dass die Schät­zung des Beru­fungs­ge­richts auch inso­weit recht­lich nicht zu bean­stan­den ist. Die auf­grund des Geset­zes zur Ände­rung tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­recht­li­cher Rege­lun­gen vom 03.05.2012 [22] in § 46 Abs. 2 Satz 2 TKG getrof­fe­ne Rege­lung, dass bei nicht recht­zei­tig voll­zo­ge­nem Anbie­ter­wech­sel der bis­he­ri­ge Diens­te­an­bie­ter einen Zah­lungs­an­spruch in Höhe von 50 % des ursprüng­lich ver­ein­bar­ten Anschlus­s­ent­gelts hat, ist für den Streit­fall noch nicht anwend­bar, so dass sich auch eine Erör­te­rung des Ver­hält­nis­ses die­ser Bestim­mung zu den kon­dik­ti­ons­recht­li­chen Anspruchs­grund­la­gen erüb­rigt.

Soweit die Tele­fon­netz­be­trei­be­rin die Auf­fas­sung ver­tre­ten hat, es müs­se eine über die zuge­bil­lig­te Sum­me hin­aus gehen­de „Grund­ge­bühr“ ange­setzt wer­den, hat sie es ver­säumt, durch Vor­trag dazu, in wel­cher Höhe eine sol­che Gebühr bei Feh­len einer Pau­schal­ta­ri­fab­re­de üblich ist, dem Beru­fungs­ge­richt die Grund­la­ge zur Schät­zung eines höhe­ren als des zuer­kann­ten Betrags an die Hand zu geben.

Zutref­fend hat das Beru­fungs­ge­richt den Wert­er­satz­an­spruch der Tele­fon­netz­be­trei­be­rin auf die Zeit bis zum Umzug des Kun­den von B. nach H. N. begrenzt, da er den Anschluss seit­her nicht mehr nut­zen konn­te. Zu Unrecht ver­weist die Revi­si­on für ihre gegen­tei­li­ge Ansicht auf das BGH-Urteil vom 11. Novem­ber 2010 [23]. Die­se Ent­schei­dung ist nicht ein­schlä­gig. Danach hat der Inha­ber eines DSL-Anschlus­ses kein Recht zur Kün­di­gung des mit dem Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­un­ter­neh­men geschlos­se­nen Ver­trags vor Ablauf der ver­ein­bar­ten Lauf­zeit, wenn er an einen Ort umzieht, an dem kei­ne Lei­tun­gen ver­legt sind, die die Nut­zung der DSL­Tech­nik zulas­sen. Im vor­lie­gen­den Sach­ver­halt war zum Zeit­punkt des Umzugs das Ver­trags­ver­hält­nis bereits gelöst, so dass eine ver­ein­bar­te Lauf­zeit nicht mehr bestand.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 7. März 2013 – III ZR 231/​12

  1. vgl. BGH, Urteil vom 11.11.2010 – III ZR 57/​10, NJW-RR 2011, 916 Rn. 8; Beschluss vom 23.03.2005 – III ZR 338/​04, NJW 2005, 2076[]
  2. BGH, Urteil vom 11.11.2010 aaO[]
  3. z.B. BGH, Urteil vom 11.11.2010 aaO Rn. 9 mwN; zu § 314 BGB z.B.: BGH, Urteil vom 09.03.2010 – VI ZR 52/​09, NJW 2010, 1874 Rn. 15; sie­he fer­ner zu § 313 BGB z.B.: BGH, Urteil vom 30.04.2009 – I ZR 42/​07, BGHZ 181, 77 Rn. 72[]
  4. BGH, Urteil vom 11.11.2010 aaO und BGH, Urteil vom 09.03.2010 aaO mwN[]
  5. BGH aaO[]
  6. BGH aaO und BGH, Urteil vom 09.03.2010 aaO mwN[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 26.01.2005 – VIII ZR 79/​04, WM 2005, 659, 660 f[]
  8. sie­he bereits BGH, Urteil vom 24.01.2013 – III ZR 98/​12[]
  9. zur Kün­di­gung gemäß § 626 Abs. 1 BGB sie­he z.B. Palandt/​Weidenkaff, BGB, 72. Aufl., § 626 Rn. 18[]
  10. vgl. z.B. BGH, Urtei­le vom 12.09.2006 – XI ZR 296/​05, ZIP 2006, 2119 Rn. 25; vom 12.05.1998 – XI ZR 79/​97, NJW 1998, 2529, 2530; vom 08.10.1991 – XI ZR 259/​09, BGHZ 115, 268, 270 und vom 08.10.1987 – VII ZR 185/​86, BGHZ 102, 41, 47[]
  11. Erman/​BuckHeeb, BGB, 13. Aufl., § 818 Rn. 10; Münch­Komm- BGB/​Lieb, 4. Aufl., § 812 Rn. 357 ff, 369, § 818 Rn. 12 ff, Staudinger/​Lorenz, BGB [2007] § 818 Rn. 13 sowie Bamberger/​Roth/​Wendehorst, BGB, 3. Aufl., § 818 Rn. 18, die unab­hän­gig davon, ob die Her­aus­ga­be von Nut­zun­gen pri­mär geschul­det wird oder als Fol­ge­an­spruch nach § 818 Abs. 1 BGB den Wert der Nut­zungs­mög­lich­keit für maß­geb­lich hält; aA: Münch­Komm-BGB/­Schwab, 5. Aufl., § 818 Rn.20 ff, 27; Palandt/​Sprau, BGB, 72. Aufl., § 818 Rn. 10; Prütting/​Wegen/​Weinreich/​Leupertz, BGB, 7. Aufl., § 818 Rn. 5, 7[]
  12. z.B. Bamberger/​Roth/​Wendehorst aaO § 812 Rn. 4 f; Erman/​BuckHeeb aaO Vor § 812 Rn. 2; Palandt/​Sprau aaO Einf v § 812 Rn. 1[]
  13. BGH, Urteil vom 07.01.1971 – VII ZR 9/​70, BGHZ 55, 128, 131[]
  14. BGH aaO mwN[]
  15. st. Rspr. z.B. BGH, Urteil vom 21.03.1996 – III ZR 245/​94, BGHZ 132, 198, 207; BGH, Urteil vom 05.07.2006 – VIII ZR 172/​05, BGHZ 168, 220 Rn. 39 jew. mwN[]
  16. BGH, aaO mwN[]
  17. BGH, Urteil vom 31.05.1990 – VII ZR 336/​89, BGHZ 111, 308, 314[]
  18. BGH, Ver­säum­nis­ur­teil vom 17.05.2011 aaO[]
  19. BGH, Urteil vom 24.06.2004 – III ZR 104/​03, NJW 2004, 3183[]
  20. BGH, Urteil vom 07.02.2013 – III ZR 200/​11, Rn. 26 mwN[]
  21. sie­he jedoch BGH, Urteil vom 13.01.2011 – III ZR 146/​10, NJW 2011, 1509 Rn. 17, 18, 23 ff[]
  22. BGBl. I S. 958[]
  23. BGH, Urteil vom 11.11.2010 – III ZR 57/​10, NJW-RR 2011, 916 Rn. 12[]