Abfül­len von Fer­tig­sprit­zen

Das von einem Apo­the­ker vor­ge­nom­me­ne Abfül­len von Fer­tig­sprit­zen aus einem unter Ver­wen­dung bio­tech­no­lo­gi­scher Ver­fah­ren her­ge­stell­ten, gemäß Art. 3 Abs. 1 VO (EG) 726/​2004 zen­tral zuge­las­se­nen Prä­pa­rat unter­liegt als "Her­stel­lung" eines Arz­nei­mit­tels im Sin­ne der VO 726/​2004 eben­falls dem Erfor­der­nis zen­tra­ler Zulas­sung. Die im natio­na­len Recht (hier: § 21 Abs. 2 AMG) vor­ge­se­he­nen Ein­schrän­kun­gen der Zulas­sungs­pflicht für Rezep­tur­arz­nei­mit­tel sind auf ein sol­ches Arz­nei­mit­tel wegen des Vor­rangs des Gemein­schafts­rechts nicht anwend­bar.

Abfül­len von Fer­tig­sprit­zen

Die von dem Apo­the­ker her­ge­stell­ten Fer­tig­sprit­zen, für die der Beklag­te über kei­ne arz­nei­mit­tel­recht­li­che Zulas­sung ver­fügt, unter­lie­gen der Zulas­sungs­pflicht nach Art. 3 Abs. 1 VO (EG) 726/​2004. Nach die­ser Vor­schrift darf ein unter den Anhang der VO fal­len­des Arz­nei­mit­tel inner­halb der Gemein­schaft nur in den Ver­kehr gebracht wer­den, wenn von der Gemein­schaft gemäß die­ser Ver­ord­nung eine Geneh­mi­gung für das Inver­kehr­brin­gen erteilt wor­den ist.

Nach Nr. 1 des Anhang der VO (EG) 726/​2004 sind zen­tral zu geneh­mi­gen­de Arz­nei­mit­tel u.a. sol­che, die mit Hil­fe der Bio­tech­no­lo­gie der rekom­bi­nier­ten DNS bzw. mit Hil­fe von Ver­fah­ren auf der Basis von Hybri­do­men und mono­k­lo­na­len Anti­kör­pern her­ge­stellt wer­den. Das Aus­gangs­prä­pa­rat L., des­sen Wirk­stoff Rani­bi­zumab das Frag­ment eines huma­ni­sier­ten mono­k­lo­na­len Anti­kör­pers ist, das mit Hil­fe rekom­bi­nan­ter DNA­Tech­no­lo­gie in Esche­ri­chia coli her­ge­stellt wur­de 1, unter­fällt dem Anwen­dungs­be­reich der VO (EG) 726/​2004 und ver­fügt über eine nach Maß­ga­be die­ser Ver­ord­nung erteil­te zen­tra­le Zulas­sung.

Die von dem Apo­the­ker aus L.Durchstechflaschen pro­du­zier­ten Fer­tig­sprit­zen sind Arz­nei­mit­tel im Anwen­dungs­be­reich der VO (EG) 726/​2004. Die Defi­ni­ti­on des Arz­nei­mit­tels im Sin­ne der Ver­ord­nung rich­tet sich nach Art. 1 der RL 2001/​83/​EG, auf wel­che Art. 2 Abs. 1 der VO (EG) 726/​2004 hin­sicht­lich der dort vor­ge­se­he­nen Begriffs­be­stim­mun­gen ver­weist. Gemäß Art. 1 der RL 2001/​83/​EG sind Human­arz­nei­mit­tel u.a. alle Stof­fe oder Stoff­zu­sam­men­set­zun­gen, die als Mit­tel zur Hei­lung oder zur Ver­hü­tung mensch­li­cher Krank­hei­ten bezeich­net wer­den. Art. 2 Abs. 1 der VO (EG) 726/​2004 ver­weist inso­weit aus­schließ­lich auf Art. 1 der RL 2001/​83/​EG, nicht aber etwa auf deren Art. 3 Nr. 1 und 2, die die Richt­li­nie auf nach der for­mu­la magis­tra­lis oder der for­mu­la offi­ci­na­lis zube­rei­te­te Arz­nei­mit­tel für nicht anwend­bar erklä­ren. Da also Arz­nei­mit­tel im Sin­ne der VO (EG) 726/​2004 auch Rezep­tur­arz­nei­mit­tel sind, bedarf kei­ner Ent­schei­dung, ob es sich bei den von dem Apo­the­ker her­ge­stell­ten Fer­tig­sprit­zen um Rezep­tur- oder Fer­tig­arz­nei­mit­tel han­delt. Die VO (EG) 726/​2004 ent­hält sons­ti­ge – etwa der Rege­lung des § 21 Abs. 2 AMG ent­spre­chen­de – Ein­schrän­kun­gen der Zulas­sungs­pflicht nicht.

Die bean­stan­de­ten Fer­tig­sprit­zen wer­den durch den Apo­the­ker auch im Sin­ne der Nr. 1 des Anhangs der VO (EG) 726/​2004 „her­ge­stellt“. Zwar kommt bei dem Abfül­len der Fer­tig­sprit­zen aus den L.Durchstechflaschen kei­nes der im Anhang der VO (EG) 726/​2004 genann­ten Ver­fah­ren zur Anwen­dung. Die mit dem zen­tra­li­sier­ten Ver­fah­ren beab­sich­tig­te Wah­rung der Qua­li­tät tech­no­lo­gisch hoch­wer­ti­ger Arz­nei­mit­tel erfor­dert hier aller­dings ein wei­tes Ver­ständ­nis des Her­stel­lungs­be­griffs. Nach dem in den Erwä­gungs­grün­den 7 und 13 zum Aus­druck kom­men­den Schutz­zweck der Ver­ord­nung ist ein Arz­nei­mit­tel im Sin­ne des Anhangs der VO (EG) 726/​2004 bereits dann als „mit Hil­fe eines der fol­gen­den bio­tech­no­lo­gi­schen Ver­fah­ren her­ge­stellt“ zu beur­tei­len, wenn es einen auf die­se Wei­se her­ge­stell­ten Wirk­stoff ent­hält. Nach Erwä­gungs­grund 7 soll das zen­tra­li­sier­te Ver­fah­ren das hohe Niveau der wis­sen­schaft­li­chen Beur­tei­lung die­ser tech­no­lo­gisch hoch­wer­ti­gen Arz­nei­mit­tel auf­recht­erhal­ten. Nach Erwä­gungs­grund 13 sol­len im Inter­es­se der öffent­li­chen Gesund­heit für die im Rah­men des zen­tra­li­sier­ten Ver­fah­rens zu tref­fen­den Ent­schei­dun­gen über eine Geneh­mi­gung die objek­ti­ven wis­sen­schaft­li­chen Kri­te­ri­en der Qua­li­tät, Sicher­heit und Wirk­sam­keit des betref­fen­den Arz­nei­mit­tels unter Aus­schluss wirt­schaft­li­cher oder sons­ti­ger Erwä­gun­gen zugrun­de gelegt wer­den. Mit die­sen Schutz­zwe­cker­wä­gun­gen wäre es nicht ver­ein­bar, als Her­stel­lung im Sin­ne der Ver­ord­nung aus­schließ­lich den bio­tech­no­lo­gi­schen Her­stel­lungs­schritt selbst zu erach­ten und nicht wei­te­re, für die Wirk­sam­keit und Sicher­heit des Prä­pa­rats eben­falls bedeut­sa­me Ver­ar­bei­tungs­schrit­te aus­zu­klam­mern.

Für ein wei­tes Ver­ständ­nis des Her­stel­lungs­be­griffs unter Ein­schluss der von dem Apo­the­ker vor­ge­nom­me­nen Ver­än­de­rung von Abga­be­form und men­ge (Fer­tig­sprit­ze mit 0,05 ml statt Durch­stech­fla­sche mit 0,23 ml) spricht auch die Sys­te­ma­tik der VO (EG) 726/​2004. Denn nach Art. 16 Abs. 2 und 3 sowie Art. 9 VO (EG) 726/​2004 tan­gie­ren – wor­auf die Klä­ge­rin zu Recht ver­weist – schon sol­che Maß­nah­men die Zulas­sung des Arz­nei­mit­tels, die als „Ände­rung der Anga­ben oder Unter­la­gen“ 2 bei der Agen­tur zu bean­tra­gen sind. Dies betrifft u.a. vom Zulas­sungs­in­ha­ber selbst vor­ge­nom­me­ne Modi­fi­ka­tio­nen von „Ein­zel­hei­ten etwai­ger emp­foh­le­ner Bedin­gun­gen oder Ein­schrän­kun­gen hin­sicht­lich der siche­ren und wirk­sa­men Anwen­dung des Arz­nei­mit­tels“ (Art. 9 Abs. 4 lit. c). Bedarf aber die Ände­rung sol­cher­ma­ßen anwen­dungs­be­zo­ge­ner Aspek­te eines Antrags bei der Agen­tur, so muss erst recht eine Ände­rung der Abga­be­form und men­ge zulas­sungs­re­le­vant sein, zumal wenn sie nicht der Zulas­sungs­in­ha­ber selbst, son­dern – wie vor­lie­gend – ein Drit­ter vor­nimmt.

Das Han­sea­ti­sche Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg sieht sich bei die­ser schutz­zweck­ori­en­tier­ten Betrach­tungs­wei­se zudem im Ein­klang mit der Recht­spre­chung des EuGH. Die­ser hat ent­schie­den 3, dass der Schutz­zweck der VO 2309/​93 – der Vor­gän­ger­re­ge­lung der vor­lie­gend in Rede ste­hen­den VO 726/​2004 –, wel­che die Vor­beu­gung vor einer Irre­füh­rung der Ver­brau­cher sowie den Schut­zes der öffent­li­chen Gesund­heit bezwe­cke, dem Par­al­lel­im­port eines zen­tral zuge­las­se­nen Arz­nei­mit­tels ent­ge­gen­ste­he, wenn die zen­tra­le Zulas­sung für eine Packung mit fünf Ein­hei­ten und eine Packung mit zehn Ein­hei­ten erteilt wor­den sei und eine neu eti­ket­tier­te Bün­del­pa­ckung zu je fünf Ein­hei­ten ver­trie­ben wer­den soll 4. Liegt aber schon die Bün­de­lung zwei­er Packun­gen, die ein­zeln zen­tral zuge­las­sen sind, außer­halb der Lega­li­sie­rungs­wir­kung der zen­tra­len Zulas­sung, so muss dies erst recht für ein in Abga­be­form und men­ge geän­der­tes Prä­pa­rat der vor­lie­gen­den Art gel­ten.

Ein wei­tes Ver­ständ­nis des Her­stel­lungs­be­griffs ent­spricht auch der Les­art der Euro­päi­schen Kom­mis­si­on, wel­che als von der Geneh­mi­gungs­pflicht nach Art. 3 Abs. 1 VO (EG) 726/​2004 sämt­li­che Arz­nei­mit­tel erfasst ansieht, bei denen in irgend einem Sta­di­um des Her­stel­lungs­pro­zes­ses ein mono­k­lo­na­ler Anti­kör­per gebraucht wird 5. Auch die EMEA betrach­tet als zen­tral zulas­sungs­pflich­tig im Sin­ne der VO „medi­ci­nal pro­duc­ts manu­fac­tu­red by mean of bio­tech­no­lo­gy pro­ces­ses“ 6.

Zu Unrecht lei­tet der beklag­te Apo­the­ker aus Art. 40 Abs. 2 RL 2001/​83/​EG ab, dass nach dem Sprach­ge­brauch des euro­päi­schen Gesetz­ge­bers „Her­stel­lung“ und „Abfüllen/​Umpa­cken“ unter­schied­li­che recht­li­che Vor­gän­ge und folg­lich das von ihm gehand­hab­te Abfül­len kein „Her­stel­len“ im Sin­ne der VO (EG) 726/​2004 sei­en. Nach dem im Titel IV „Her­stel­lung und Import“ ent­hal­te­nen Art. 40 Abs. 2 RL 2001/​83/​EG ist eine Her­stel­lungs­er­laub­nis sowohl für die voll­stän­di­ge oder teil­wei­se Her­stel­lung als auch für die Abfül­lung, das Abpa­cken und die Auf­ma­chung erfor­der­lich (S. 1), nicht jedoch dann, wenn die Zube­rei­tung, Abfül­lung oder die Ände­rung der Abpa­ckung oder Auf­ma­chung ledig­lich im Hin­blick auf die Abga­be durch Apo­the­ker in einer Apo­the­ke oder ande­re hier­zu gesetz­lich ermäch­tig­te Per­so­nen vor­ge­nom­men wer­den (S. 2). Schon die Wort­laut­aus­le­gung des Sat­zes 1 der Vor­schrift lässt hier erken­nen, dass auch das Abfül­len im Grund­satz eine Her­stel­lungs­er­laub­nis erfor­dert, dass also unter den Rechts­be­griff der Her­stel­lung im Grund­satz auch das Abfül­len fällt. Satz 2 der Vor­schrift nimmt dann auf der Grund­la­ge die­ses Aus­gangs­ver­ständ­nis­ses – also ohne Ände­rung des Her­stel­lungs­be­griffs – ledig­lich bestimm­te For­men des Abfül­lens etc. von dem Erfor­der­nis der Her­stel­lungs­er­laub­nis aus.

Vor die­sem Hin­ter­grund führt auch die Bezug­nah­me auf die eng­li­sche, spa­ni­sche und fran­zö­si­sche Sprach­fas­sung der VO (EG) 726/​2004 nebst Anhang zu kei­nem ande­ren Ergeb­nis. Denn auch die jeweils im Anhang ver­wen­de­ten Begrif­fe „deve­lo­ped by means of one of the fol­lo­wing bio­tech­ni­cal pro­ces­ses“, „ des­ar­roll­a­dos por medio de uno de los sigu­i­en­tes pro­ce­sos bio­tec­noló­cos“ bzw. „Médi­ca­ments issus de l’un des pro­cédés bio­tech­no­lo­gi­ques sui­v­ants“ spre­chen schon nach ihrem Wort­sinn nicht dafür, ein­zel­ne, dem bio­tech­no­lo­gi­schen Her­stel­lungs­schritt fol­gen­de Bear­bei­tungs­schrit­te aus der recht­li­chen Betrach­tung aus­zu­blen­den, und sind mit dem am Schutz­zweck der Ver­ord­nung ori­en­tier­ten, auf den gesam­ten Pro­duk­ti­ons­pro­zess abstel­len­den Begriffs­ver­ständ­nis zwang­los ver­ein­bar.

Art. 1 Abs. 2 VO (EG) 726/​2004 führt nicht zur Unan­wend­bar­keit des Geneh­mi­gungs­er­for­der­nis­ses. Nach die­ser Vor­schrift berührt die Ver­ord­nung nicht die Zustän­dig­kei­ten der Behör­den der Mit­glieds­staa­ten im Bereich der Fest­set­zung der Prei­se für Arz­nei­mit­tel sowie in Bezug auf die Ein­be­zie­hung von Arz­nei­mit­teln in die natio­na­len Kran­ken­ver­si­che­rungs- oder Sozi­al­ver­si­che­rungs­sys­te­me auf­grund von gesund­heit­li­chen, wirt­schaft­li­chen oder sozia­len Bedin­gun­gen; danach kön­nen die Mit­glieds­staa­ten ins­be­son­de­re aus den Anga­ben in der Geneh­mi­gung für das Inver­kehr­brin­gen die­je­ni­gen the­ra­peu­ti­schen Indi­ka­tio­nen und Packungs­grö­ßen aus­wäh­len, die von ihren Sozi­al­ver­si­che­rungs­trä­gern abge­deckt wer­den. Die­ser Vor­schrift ist (ledig­lich) zu ent­neh­men, dass sich der Rege­lungs­be­reich der VO (EG) 726/​2004 nicht auf die in der Kom­pe­tenz der Mit­glieds­staa­ten lie­gen­den Berei­che des Arz­nei­mit­tel­preis- und Sozi­al­ver­si­che­rungs­rechts (hier ins­be­son­de­re: das Recht der Kos­ten­er­stat­tung durch die Gesetz­li­che Kran­ken­ver­si­che­rung) bezie­hen. Zwar ist das von dem Apo­the­ker ver­folg­te – von gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rungs­trä­gern teil­wei­se unter­stütz­te – Wirt­schafts­mo­dell vor dem Hin­ter­grund des Kos­ten­drucks im Gesund­heits­we­sen zu sehen, weil es zu erheb­li­chen Ein­spa­run­gen bei der Behand­lung mit L. führt. Mit­glieds­staat­li­ches Arz­nei­mit­tel­preis- und Sozi­al­ver­si­che­rungs­recht sind jedoch zum einen dem Zulas­sungs­recht nach­ge­la­ger­te Rege­lungs­be­rei­che; die – auch vor­lie­gend betrof­fe­ne – Fra­ge der Ver­kehrs­fä­hig­keit eines Arz­nei­mit­tels geht preis- oder sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Fra­gen vor­an. Zum ande­ren – und vor allem – ist dem natio­na­len Gesetz­ge­ber im Anwen­dungs­be­reich der VO (EG) 726/​2004 der Zugriff auf den Zulas­sungs­tat­be­stand ver­wehrt; das durch die VO (EG) 726/​2004 vor­ran­gig bestimm­te gemein­schafts­recht­li­che Zulas­sungs­re­gime kann durch eine mit­glieds­staat­li­che Modi­fi­ka­ti­on des Zulas­sungs­tat­be­stands – etwa durch eine Frei­stel­lung des Abfül­lens gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 1b lit. c)) AMG – nicht abge­än­dert wer­den.

Han­sea­ti­sches Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg, Urteil vom 24. Febru­ar 2011 – 3 U 12/​09

  1. Fach­in­for­ma­ti­on Anla­ge K 1, Ziff.02.[]
  2. vgl. Frie­se, in: Dieners/​Reese, Hand­buch des Phar­ma­rechts, 2010, § 5 Rz. 138 ff.[]
  3. EuGH, Urteil vom 19.09.2002 – C‑433/​00, GRUR 2002, 1054 [Aven­tis Pharma./.Kohlpharma betref­fend das Prä­pa­rat „Insum­an Comb“][]
  4. EuGH, a.a.O., Tz. 25[]
  5. Anla­ge K 28, Noti­ce to the App­li­cants – The Rules Gover­ning Medi­cal Pro­duc­ts in the European Uni­on: „any medi­cal pro­duct for which a mono­clo­nal anti­bo­dy is used at any sta­ge in the manu­fac­tu­ring pro­cess“[]
  6. EMEA-Papier „Sci­en­ti­fic Aspec­ts and Working Defi­ni­ti­ons for the Man­dato­ry Scope of the Cen­tra­li­sed Pro­ce­du­re“ EMEA/​CHMP/​121944/​2007 v. 13.12.2007, S. 3, 1. Absatz[]