Abmahnung nach Verschmelzung

Enthalten die von einem Unternehmen (hier: Mobilfunkanbieter) abgeschlossenen Verträge nach Maßgabe der §§ 307 ff BGB unwirksame Klauseln, so begründet dies, wenn der Rechtsträger des Unternehmens nach Maßgabe des Umwandlungsgesetzes auf einen anderen Rechtsträger verschmolzen wird, auch im Falle der Fortführung des Betriebs bei dem übernehmenden Rechtsträger keine – für einen Unterlassungsanspruch aus § 1 UKlaG erforderliche – Wiederholungsgefahr¹. Da der neue Rechtsträger in die abgeschlossenen Verträge eintritt, sind in einem solchen Falle an die Begründung einer Erstbegehungsgefahr (hinsichtlich des Sich-Berufens) keine allzu strengen Anforderungen zu stellen.

Keine Wiederholungsgefahr

Entgegen der Auffassung der Revision ist eine von der Rechtsvorgängerin der Beklagten begründete Wiederholungsgefahr für ein solches „Sich-Berufen“ mit der gesellschaftsrechtlichen Verschmelzung nicht auf sie übergegangen.

Im hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen fAll hat die übertragende Gesellschaft, die m. AG, die fragliche Klausel ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Prepaid-Verträge zugrunde gelegt. Auch wenn es vorliegend nicht mehr um die Einbeziehung in neue Verträge geht, ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass mit der Verbandsklage nicht nur die Unterlassung der Verwendung einer beanstandeten Klausel für künftige Vertragsabschlüsse verlangt werden kann, sondern der Verwender es auch zu unterlassen hat, sich bei der Abwicklung solcher bereits bestehender Verträge auf diese Klausel zu berufen².

Durch die Aufnahme dieser Klausel in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen bestand auch im Hinblick auf die Verwendung in dieser Form eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr, die auch für § 1 UKlaG Voraussetzung ist³. An die Beseitigung der Wiederholungsgefahr sind strenge Anforderungen zu stellen. Regelmäßig reichen weder die Änderung der beanstandeten Klausel noch die bloße Absichtserklärung des Verwenders, sie nicht weiter zu verwenden, aus⁴. Für deren Fortbestehen spricht demgegenüber insbesondere, wenn der Verwender noch im Rechtsstreit die Zulässigkeit der von ihm benutzten Allgemeinen Geschäftsbedingungen verteidigt und nicht bereit ist, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben⁵.

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hatte vorliegend lediglich mitgeteilt, dass die fragliche Klausel nicht mehr „gelebt werde“, und eine Unterlassungserklärung ohne Strafbewehrung abgegeben. Dies war nach den genannten Grundsätzen für die Beseitigung der von ihr geschaffenen Wiederholungsgefahr nicht ausreichend.

Auch wenn die Beklagte im Zuge der Verschmelzung den ursprünglichen Geschäftsbetrieb „als lebenden Organismus“ übernommen hat und mit denselben Personen fortführt, ist allein damit die fortbestehende Gefahr des „Sich-Berufens“ auf die fragliche Klausel nicht automatisch auf die Beklagte mit übergegangen. Die übertragende Gesellschaft ist aufgrund der Verschmelzung erloschen (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG). Zwar gingen mit der Verschmelzung sowohl das Vermögen als auch die Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers auf den übernehmenden im Wege der Gesamtrechtsnachfolge über und die Beklagte ist damit auch in bestehende Vertragsverhältnisse eingetreten, ohne dass es einer Vertragsänderung bedurft hätte. Damit war aber nicht der gleichzeitige Übergang auch der von der Rechtsvorgängerin geschaffenen Wiederholungsgefahr verbunden.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für den Bereich des Wettbewerbs- und Markenrechts setzen sich Unterlassungsansprüche nach § 8 Abs. 1 UWG und § 14 Abs. 5 MarkenG bei dem aufnehmenden Rechtsträger regelmäßig nicht fort. Der neue Unternehmensinhaber tritt nicht im Wege der (Gesamt-)Rechtsnachfolge in die gesetzliche Unterlassungspflicht ein. Die Wiederholungsgefahr ist ein tatsächlicher Umstand, der nach den Verhältnissen in der Person des in Anspruch Genommenen zu beurteilen ist. Dies gilt nicht nur, wenn der Rechtsvorgänger die Wiederholungsgefahr persönlich durch eigenes Verhalten begründet hat, sondern auch, wenn der Wettbewerbsverstoß durch Organe des Rechtsvorgängers oder Mitarbeiter seines Unternehmens begangen worden ist⁶. Dabei lässt es der Zweck des § 8 Abs. 2 UWG nicht zu, Wettbewerbsverstöße, die Mitarbeiter im Unternehmen unter der Verantwortung des früheren Rechtsinhabers begangen haben, nunmehr dem neuen zuzurechnen⁷. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob den neuen Unternehmensinhaber eine originäre Haftung aus § 8 Abs. 2 UWG im Hinblick auf die früher begangenen Wettbewerbsverstöße von Mitarbeitern oder Beauftragten treffen kann. Dann muss in der Person des Übernehmenden der Tatbestand dieser Norm erfüllt sein. Für den Unterlassungsanspruch genügt es aber nicht, dass es früher im Unternehmen von Mitarbeitern oder Beauftragten zu einem Wettbewerbsverstoß gekommen ist und in ihrer Person noch Wiederholungsgefahr besteht. Vielmehr muss, soweit es die Haftung des neuen Unternehmensinhabers aus § 8 Abs. 2 UWG (oder § 31 BGB analog) angeht, in der Person der betreffenden Mitarbeiter oder Beauftragten Erstbegehungsgefahr bestehen. Die bloße Tatsache des Unternehmensübergangs und der Fortführung des Betriebs selbst mit identischem Personal reicht dafür nicht aus⁸.

Diese bislang für das Wettbewerbs- und Markenrecht entwickelten Grundsätze, die auch nicht im Widerspruch zu der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union stehen⁹, sind auf den Unterlassungsanspruch aus § 1 UKlaG entsprechend zu übertragen¹⁰.

Die Unterlassungsansprüche aus § 8 UWG und § 1 UKlaG verfolgen ähnliche Ziele und werden auch bisher schon in der Rechtsprechung parallel interpretiert. So setzt der Unterlassungsanspruch nach § 1 UKlaG (ungeschrieben) eine Wiederholungsgefahr voraus, die § 8 Abs. 1 UWG für den wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch ausdrücklich verlangt¹¹. Auch das Erfordernis einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zur Ausräumung einer bestehenden Wiederholungsgefahr hat ersichtlich die Rechtslage beim wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch zum Vorbild (vgl. § 12 Abs. 1 Satz 1 UWG). Hinzu kommt, dass die (angekündigte) Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen, die einer Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff BGB nicht standhalten, Unterlassungsansprüche von Mitbewerbern nach § 8 Abs. 1 UWG auslösen kann¹². Es wäre aber wenig einsichtig, wenn hinsichtlich der Weitergeltung des Unterlassungsanspruchs beziehungsweise des Fortbestands der Wiederholungsgefahr unterschiedliche Anforderungen bestünden, je nachdem, ob ein Mitbewerber im privaten Interesse nach § 8 UWG oder ein klagebefugter Verband im öffentlichen Interesse nach § 1 UKlaG die (weitere) Verwendung unwirksamer Klauseln verhindern will.

Diese Beurteilung steht nicht in Widerspruch zu Wortlaut sowie Sinn und Zweck des § 1 UKlaG. Zwar weist die Revision mit Recht darauf hin, dass als Verwender im Sinne des § 1 UKlaG grundsätzlich nur derjenige in Betracht kommt, der Vertragspartei der geschlossenen oder zu schließenden Verträge ist oder werden soll¹³, und dass die Beklagte als Rechtsnachfolgerin in die von der m. AG abgeschlossenen Verträge eingetreten ist mit der Folge, dass sie ihren Vertragspartnern nicht entgegenhalten könnte, die unwirksame Klausel sei nicht von ihr verwendet worden¹⁴. Aus diesem Umstand lässt sich jedoch für die Reichweite des Unterlassungsanspruchs sowie für eine gegenwärtige oder drohende Verwendung von unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch die jetzige Beklagte, hier in der Form des „Sich-Berufens“, nichts Entscheidendes herleiten.

Das Ziel des § 1 UKlaG, den Rechtsverkehr von sachlich unangemessenen Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen frei zu halten¹⁵ wird nicht verfehlt, wenn ein Vorgehen gegen einen durch Verschmelzung entstandenen Rechtsnachfolger von einer nur von ihm selbst gesetzten Gefahr der Verwendung bei der Abwicklung vorhandener Verträge abhängig gemacht wird. Dem mit § 1 UKlaG verfolgten Ziel genügt es, wenn eine Haftung der übernehmenden Gesellschaft, hier der Beklagten, wie im Wettbewerbsrecht nur unter dem Gesichtspunkt eines neu entstehenden („originären“) Unterlassungsanspruchs gegen den neuen Unternehmensinhaber wegen Erstbegehungsgefahr besteht, wobei freilich der Umstand, dass eine dem AGB^-Recht widersprechende „Vertragslage“ besteht, gebührend zu berücksichtigen ist.

Der Auffassung, eine Wiederholungsgefahr sei in der Person der Beklagten jedenfalls deshalb zu besorgen, weil sie ihrerseits selbst die fragliche Klausel verwende, kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Die Verwendung ergibt sich auch hier nicht bereits aus der bloßen Übernahme und Fortführung der von der Rechtsvorgängerin mit den Kunden geschlossenen Verträge.

Dabei ist zugrunde zu legen, dass der Begriff des Verwendens ein tatsächliches, objektives Element enthält, wonach es erforderlich ist, dass über den bloßen Verwendungswillen ein auf den Vertragspartner gerichtetes Verhalten erkennbar wird. Deshalb ist es erforderlich, die unwirksame Klausel dem Vertragspartner bei der Durchsetzung seiner Rechte entgegenzuhalten oder diese unter Bezugnahme darauf zu verteidigen. Die bloße Übernahme der Verträge im Wege der Verschmelzung ohne eigene hinzu tretende Verhaltensweise lässt sich hingegen nicht als Verwenden ansehen.

Ein Verwenden im Sinne des § 1 UKlaG lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass die Beklagte bislang die Vertragskunden aus dem Bestand der Altverträge nicht über die Unwirksamkeit der fraglichen Klausel informiert hat. Das Gesetz über Unterlassungsklagen gewährt über den Anspruch auf Unterlassung hinaus nur einen Anspruch auf Veröffentlichung (vgl. § 7 UKlaG). Dagegen kann vom Verwender einer unwirksamen Klausel nicht verlangt werden, dass er bereits bestehende Verträge rückabwickelt oder den Vertragspartner von sich aus auf die Unangemessenheit der Klausel aufmerksam macht. Seine Unterlassungsverpflichtung geht vielmehr lediglich dahin, sich bei der Durchsetzung seiner Rechte nicht auf die unwirksame Klausel zu berufen¹⁶. Weitergehende Ansprüche hat das Gesetz über Unterlassungsklagen nicht eröffnet¹⁷.

Nichts anderes lässt sich auch Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 93/13/EWG des Rats vom 05.04.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen¹⁸ und Art. 2 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.04.2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz von Verbraucherinteressen¹⁹ entnehmen. Diese beziehen sich ausschließlich auf Klagen, mit denen der Verwendung missbräuchlicher Klauseln Einhalt geboten werden soll. Dem ist auch für den Streitfall Genüge getan. Dagegen besteht keine Notwendigkeit, § 1 UKlaG richtlinienkonform dahin auszulegen, dass sich die einmal begründete Wiederholungsgefahr in der Person eines Rechtsnachfolgers fortsetzt.

Erstbegehungsgefahr
Vorliegend kann nach Ansicht des Bundesgerichtshofs ein (vorbeugender) Unterlassungsanspruch auch nicht aufgrund jedenfalls bestehender Erstbegehungsgefahr angenommen werden:

Dem steht schon entgegen, dass die Klägerin, ihr Unterlassungsbegehren nur auf das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr gestützt hat.

Im Übrigen spricht vieles dafür, vorliegend eine Erstbegehungsgefahr zu verneinen. Zwar dürfte die Rechtsprechung des I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs, wonach die bloße Tatsache des Unternehmensübergangs und der Fortführung des Betriebs selbst mit identischem Personal nicht ausreicht, um hinsichtlich eines Wettbewerbsverstoßes eine Erstbegehungsgefahr zu begründen, der vorliegenden Fallkonstellation nicht gerecht werden. Denn dabei bliebe unberücksichtigt, dass schon wegen des Fortbestands der „Vertragslage“ ernsthaft zu besorgen steht, dass auch ein Rechtsnachfolger – zumal bei unverändertem Bestand des geschäftsführenden Personals – die ihn begünstigende (unwirksame) Klausel im Streitfall einem Kunden entgegenhalten wird. Andererseits dürfte auch hier gelten, dass an die Beseitigung einer Erstbegehungsgefahr weniger strenge Anforderungen zu stellen sind als an die Beseitigung einer Wiederholungsgefahr²⁰. Auch im Streitfall lässt das Verhalten der Beklagten die Annahme zu, dass eine etwaige Erstbegehungsgefahr entfallen ist. Denn die Beklagte hat sich nicht auf die fragliche Klausel berufen, diese nicht verteidigt und sich in keiner Weise eines Rechts insoweit berühmt; vielmehr hat sie sich lediglich auf den Standpunkt gestellt, dass wegen der Verschmelzung eine Wiederholungsgefahr nicht bestehe. Zudem hat sie im Prozess ausdrücklich erklärt, dass sie sich auch in Zukunft nicht auf diese Klausel berufen wolle.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 6. Dezember 2012 – III ZR 173/12

1. im Anschluss an BGH, Urteil vom 26. April 2007 – I ZR 34/05, BGHZ 172, 165[↩]
2. vgl. BGH, Urteile vom 11.02.1981 – VIII ZR 335/79, NJW 1981, 1511 f und vom 13.07.1994 – IV ZR 107/93, BGHZ 127, 35, 37; BGH, Urteil vom 18.04.2002 – III ZR 199/01, NJW 2002, 2386; sowie Urteil vom 13.12.2006 – VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054 Rn. 36[↩]
3. vgl. BGH, Urteile vom 09.07.1981 – VII ZR 123/80, BGHZ 81, 222, 225, zu § 13 AGBG, und vom 09.07.1992 – VII ZR 7/92, BGHZ 119, 152, 165; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 1 UKlaG, Rn. 10[↩]
4. BGH, Urteil vom 18.04.2002 aaO mwN[↩]
5. vgl. BGH, Urteile vom 15.10.1991 – XI ZR 192/90, BGHZ 116, 1, 6; vom 10.01.1996 – XII ZR 271/94, NJW 1996, 988 und vom 12.07.2000 – XII ZR 159/98, NJW-RR 2001, 485, 487; BGH, Urteil vom 18.04.2002 aaO[↩]
6. vgl. BGH, Urteile vom 26.04.2007 – I ZR 34/05, BGHZ 172, 165 Rn. 11, 14 – Schuldnachfolge; vom 03.04.2008 – I ZR 48/05, NJW-RR 2009, 536 Rn. 39 – Schuhpark und vom 18.03.2010 – I ZR 158/07, BGHZ 185, 11 Rn. 40 – Modulgerüst II; zustimmend Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 15, Rn 12, Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 8 Rn. 153; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 8 UWG, Rn.02.52; Heidinger in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 1. Aufl., § 20 UmwG, Rn. 40; kritisch z.B. Fezer/Büscher, UWG, § 8 Rn 158, Mels/Franzen, GRUR 2008, 968 f[↩]
7. vgl. BGH, Urteil vom 26.04.2007 aaO Rn. 12[↩]
8. vgl. BGH, Urteile vom 26.04.2007 aaO Rn. 15 und vom 03.04.2008 – I ZR 48/05, NJW-RR 2009, 536 Rn. 39 – Schuhpark ; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO und Rn.02.31; Teplitzky aaO[↩]
9. vgl. Köhler, WRP 2010, 475, 476; Hinweis auf EuGH, Urteil vom 11.12.2007, EuZW 2008, 93[↩]
10. ebenso Palandt/Bassenge, BGB, 71. Aufl., § 1 UKlaG, Rn. 8; zweifelnd Witt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB^-Recht, 11. Aufl., § 1 UKlaG, Rn. 38[↩]
11. vgl. BGH, Urteil vom 09.07.1981 – VII ZR 123/80, BGHZ 81, 222, 225 zu § 13 AGBG unter Hinweis auf § 13 UWG a.F.[↩]
12. BGH, Urteil vom 19.05.2010 – I ZR 140/08, GRUR 2010, 1120 Rn. 22 ff[↩]
13. vgl. BGH, Urteil vom 19.09.1990 – VIII ZR 239/89, BGHZ 112, 204, 215 f[↩]
14. vgl. BGH, Urteil vom 25.03.1987 – VIII ZR 71/86, NJW 1987, 2506, 2507[↩]
15. vgl. BGH, Urteil vom 13.07.1994 – IV ZR 107/93, BGHZ 127, 35, 38; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 1 UKlaG, Rn. 1; Witt in Ulmer/Brandner/Hensen aaO § 1 UKlaG, Rn 1[↩]
16. vgl. BGH, Urteil vom 11.02.1981 – VIII ZR 335/79, NJW 1981, 1511, 1512[↩]
17. vgl. BGH, Urteil vom 12.12.2007 – IV ZR 130/06, NJW 2008, 1160, 1162[↩]
18. ABl. Nr. L 95, S. 29[↩]
19. ABl. Nr. L 110, S. 30[↩]
20. vgl. BGH, Urteil vom 31.05.2001 – I ZR 106/99, GRUR 2001, 1174, 1176; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 8 UWG, Rn.01.26; Piper/Ohly/Sosnitza aaO § 8 Rn. 33[↩]