Abmah­nung, nega­ti­ve Fest­stel­lungs­kla­ge – und die Erst­be­ge­hungs­ge­fahr für den vor­beu­gen­den Unter­las­sungs­an­spruch

Die Erhe­bung einer Kla­ge, mit der die Fest­stel­lung begehrt wird, zu einer außer­ge­richt­lich ver­folg­ten Unter­las­sung nicht ver­pflich­tet zu sein, begrün­det regel­mä­ßig kei­ne Erst­be­ge­hungs­ge­fahr für das im Fest­stel­lungs­an­trag bezeich­ne­te Ver­hal­ten.

Ein auf Erst­be­ge­hungs­ge­fahr gestütz­ter vor­beu­gen­der Unter­las­sungs­an­spruch besteht nur, soweit ernst­haf­te und greif­ba­re tat­säch­li­che Anhalts­punk­te dafür vor­han­den sind, der Anspruchs­geg­ner wer­de sich in naher Zukunft in der frag­li­chen Wei­se rechts­wid­rig ver­hal­ten. Eine Erst­be­ge­hungs­ge­fahr kann auch begrün­den, wer sich des Rechts berühmt, bestimm­te Hand­lun­gen vor­neh­men zu dür­fen. Eine sol­che Berüh­mung, aus der die unmit­tel­bar oder in naher Zukunft ernst­haft dro­hen­de Gefahr einer Bege­hung abzu­lei­ten ist, kann unter Umstän­den auch in Erklä­run­gen zu sehen sein, die im Rah­men der Rechts­ver­tei­di­gung in einem gericht­li­chen Ver­fah­ren abge­ge­ben wer­den. Die Tat­sa­che allein, dass sich ein Beklag­ter gegen die Kla­ge ver­tei­digt und dabei die Auf­fas­sung äußert, zu dem bean­stan­de­ten Ver­hal­ten berech­tigt zu sein, ist jedoch nicht als eine Berüh­mung zu wer­ten, die eine Erst­be­ge­hungs­ge­fahr begrün­det. Eine Rechts­ver­tei­di­gung kann aber dann eine Erst­be­ge­hungs­ge­fahr begrün­den, wenn nicht nur der eige­ne Rechts­stand­punkt ver­tre­ten wird, um sich die blo­ße Mög­lich­keit eines ent­spre­chen­den Ver­hal­tens für die Zukunft offen­zu­hal­ten, son­dern den Erklä­run­gen bei Wür­di­gung der Ein­zel­um­stän­de des Falls auch die Bereit­schaft zu ent­neh­men ist, sich unmit­tel­bar oder in naher Zukunft in die­ser Wei­se zu ver­hal­ten ¹.

Danach begrün­det das der Erhe­bung der Wider­kla­ge vor­aus­ge­gan­ge­ne Ver­hal­ten des Abge­mahn­ten ‑die Erhe­bung einer nega­ti­ven Fest­stel­lungs­kla­ge- kei­ne Erst­be­ge­hungs­ge­fahr für eine Ver­wirk­li­chung der mit der Wider­kla­ge bean­stan­de­ten rechts­wid­ri­gen Hand­lung.

Soweit sich der Abge­mahn­te vor­pro­zes­su­al und gegen­über der Wider­kla­ge unter Hin­weis dar­auf ver­tei­digt hat, für die behaup­te­te Rechts­ver­let­zung nicht ver­ant­wort­lich und zu einer Siche­rung des von ihm bereit­ge­stell­ten WLAN-Inter­net­zu­gangs nicht ver­pflich­tet zu sein, stellt dies ledig­lich eine rechts­ver­tei­di­gen­de Ein­las­sung dar, die die Annah­me einer Erst­be­ge­hungs­ge­fahr nicht recht­fer­tigt.

An einer Erst­be­ge­hungs­ge­fahr fehlt es aber auch im Hin­blick auf die vom Abge­mahn­ten erho­be­ne Fest­stel­lungs­kla­ge. Mit der Stel­lung eines Kla­ge­an­trags, mit dem die Fest­stel­lung begehrt wird, zu einem außer­ge­richt­lich ver­folg­ten Begeh­ren nicht ver­pflich­tet zu sein, ver­folgt der Fest­stel­lungs­klä­ger in der Regel den Zweck, sich die Mög­lich­keit eines bestimm­ten Ver­hal­tens nach gericht­li­cher Klä­rung offen­zu­hal­ten. Dar­aus kann regel­mä­ßig so auch im Streit­fall gefol­gert wer­den, dass der Abge­mahn­te die Vor­nah­me des im Fest­stel­lungs­an­trag bezeich­ne­ten Ver­hal­tens von der gericht­li­chen Fest­stel­lung sei­ner Recht­mä­ßig­keit abhän­gig machen will. Mit­hin bringt der Fest­stel­lungs­klä­ger gera­de nicht wie für die Annah­me einer Erst­be­ge­hungs­ge­fahr erfor­der­lich zum Aus­druck, sich unmit­tel­bar oder in naher Zukunft in der bean­stan­de­ten Wei­se ver­hal­ten zu wol­len ².

Im hier ent­schie­de­nen Fall bestand für den Bun­des­ge­richts­hof auch kei­ne Ver­an­las­sung, der Unter­las­sungs­klä­ge­rin durch Zurück­ver­wei­sung an das Beru­fungs­ge­richt Gele­gen­heit zur Stel­lung eines an die ver­än­der­te Rechts­la­ge ange­pass­ten Antrags zu geben.

Zwar kön­nen der Grund­satz des Ver­trau­ens­schut­zes und der Anspruch der Par­tei­en auf ein fai­res Gerichts­ver­fah­ren (Art. 47 Abs. 2 Satz 1 EU-Grund­rech­te­char­ta; Art. 2 Abs. 1 in Ver­bin­dung mit Art.20 Abs. 3 GG) gebie­ten, der kla­gen­den Par­tei durch die Wie­der­eröff­nung der Beru­fungs­in­stanz Gele­gen­heit zu geben, den auf der nach Been­di­gung der Beru­fungs­in­stanz durch das Drit­te Gesetz zur Ände­rung des Tele­me­di­en­ge­set­zes ³ mit Wir­kung vom 13.10.2017 erfolg­ten Erset­zung des Unter­las­sungs­an­spruchs durch einen Anspruch auf Sperr­maß­nah­men gemäß § 7 Abs. 4 TMG nF grün­den­den Beden­ken gegen die Erfolgs­aus­sich­ten der Unter­las­sungs­kla­ge durch eine ange­pass­te Antrags­fas­sung Rech­nung zu tra­gen ⁴.

Im Streit­fall hat der mit der Wider­kla­ge ver­folg­te Unter­las­sungs­an­spruch aller­dings bereits des­halb kei­ne Erfolgs­aus­sicht, weil sei­ne Vor­aus­set­zun­gen schon vor der Neu­fas­sung der §§ 7 und 8 TMG nicht vor­la­gen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 7. März 2019 – I ZR 53/​18

1. BGH, Urteil vom 31.05.2001 – I ZR 106/​99, GRUR 2001, 1174, 1175 35 bis 37] = WRP 2001, 1076 Berüh­mungs­auf­ga­be; Urteil vom 17.08.2011 – I ZR 57/​09, BGHZ 191, 19 Rn. 44 Stift­par­fum, jeweils mwN[↩]
2. vgl. BGH, Urteil vom 04.05.2016 – I ZR 58/​14, BGHZ 210, 144 Rn. 36 Seg­ment­struk­tur[↩]
3. BGBl. 2017 I, S. 3530[↩]
4. vgl. BGH, GRUR 2018, 1044 Rn. 57 Dead Island[↩]