Absprachen zu Abwerbeverboten zwischen Unternehmen

Grundsätzlich stellen nicht nur Einstellungsverbote, sondern auch Vereinbarungen zwischen Unternehmern, sich nicht gegenseitig Arbeitskräfte abzuwerben, gerichtlich nicht durchsetzbare Sperrabreden im Sinne von § 75f HGB dar.

Absprachen zu Abwerbeverboten zwischen Unternehmen

Derartige Abwerbeverbote fallen allerdings nicht in den Anwendungsbereich des § 75f HGB, wenn sie nur Nebenbestimmungen der Vereinbarung sind und einem besonderen Vertrauensverhältnis der Parteien oder einer besonderen Schutzbedürftigkeit einer der beiden Seiten Rechnung tragen.

Ein zwischen zwei Unternehmen im Hinblick auf einen gemeinsamen Vertrieb vereinbartes Abwerbeverbot darf grundsätzlich einen Zeitraum von zwei Jahren nach Beendigung der Zusammenarbeit nicht überschreiten.

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Abwerbeverbote unter § 75f HGB[↑]

Abwerbeverbote fallen grundsätzlich in den Anwendungsbereich des § 75f HGB.

Nach dieser Bestimmung findet aus einer Vereinbarung, durch die sich ein Prinzipal gegenüber einem anderen Prinzipal verpflichtet, einen Handlungsgehilfen, der bei diesem in Dienst ist oder gewesen ist, nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen anzustellen, keine Klage statt. Die fehlende gerichtliche Durchsetzbarkeit erfasst wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist Vertragsstrafeversprechen, die der Sicherung einer unter § 75f HGB fallenden Vereinbarung dienen1. Anwendbar ist die Vorschrift nicht nur auf Verbandsabsprachen, sondern auch auf eine Vereinbarung zwischen einzelnen Arbeitgebern2.

Ohne Bedeutung für die Anwendbarkeit des § 75f HGB ist weiter, ob die Mitarbeiter Handlungsgehilfen gemäß § 59 HGB gewesen sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts unterfallen dem Anwendungsbereich des § 75f HGB alle Arbeitnehmer3. Diese Rechtsprechung hat der Gesetzgeber mit der am 1.01.2003 in Kraft getretenen Vorschrift des § 110 Satz 2 GewO nachvollzogen.

Umstritten ist allerdings die Frage, ob § 75f HGB nicht nur die Klagbarkeit von Einstellungsverboten, sondern auch von Vereinbarungen zwischen Unternehmern ausschließt, keine Arbeitskräfte des Vertragspartners abzuwerben.

Nach einer Auffassung versagt § 75f HGB nicht nur zwischen Arbeitgebern vereinbarten Einstellungsverboten, sondern generell auch Abwerbeverboten die Durchsetzbarkeit4.

Nach anderer Auffassung fallen Abwerbeverbote nicht in den Anwendungsbereich des § 75f Satz 1 HGB, wenn sie nur die gezielte Abwerbung auf Initiative des Arbeitgebers verbieten5; Oetker in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 14. Aufl., § 75f HGB Rn. 1)).

Nach einer weiteren Ansicht sollen Abwerbeverbote mit Vertragsstrafen in bestimmten Fällen durchsetzbar sein. Dies soll dann gelten, wenn die Vereinbarung Sachverhalte betrifft, in denen ein Verstoß gegen Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vorliegt, etwa indem ein Unternehmer einen Mitbewerber durch Abwerbung von Mitarbeitern gezielt im Sinne von § 4 Nr. 10 UWG behindert (vgl. zu § 1 UWG aF Eggert, Sperrabreden unter Arbeitgebern, 2001, S. 78 ff.) oder in denen zwischen den beteiligten Unternehmern ein besonderes Vertrauensverhältnis besteht6.

Der Bundesgerichtshof hat die Frage, ob § 75f HGB auf vertragliche Abwerbeverbote zwischen Arbeitgebern Anwendung findet, bislang nicht entschieden. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 30.04.19747. Dieser Entscheidung lag kein Abwerbeverbot, sondern ein Einstellungsverbot zugrunde.

Nach dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte und dem Sinn und Zweck der Norm fallen zwischen Unternehmen vereinbarte Abwerbeverbote im Grundsatz in den Anwendungsbereich des § 75f HGB.

Hierfür spricht zunächst der Wortlaut der Norm. Ein vertragliches Abwerbeverbot lässt sich zwanglos als Vereinbarung auffassen, einen Arbeitnehmer des Vertragspartners im Sinne von § 75f HGB nur unter bestimmten Voraussetzungen einzustellen.

Unter einer Abwerbung von Arbeitnehmern wird das Einwirken auf einen arbeitsvertraglich gebundenen Arbeitnehmer mit dem Ziel, diesen zum Arbeitsplatzwechsel zu bewegen, verstanden8. Es kann daher von einer Abwerbung von Arbeitskräften nur dann gesprochen werden, wenn der abgeworbene Arbeitnehmer sein bisheriges Arbeitsverhältnis beendet und von einem neuen Arbeitgeber eingestellt wird. Unter § 75f HGB fällt danach eine Klausel, nach der sich Unternehmen wechselseitig verpflichten, nur Arbeitnehmer einzustellen, die sich von sich aus an den potentiellen Arbeitgeber gewandt haben. Der Sache nach ist das vorliegend zu beurteilende Abwerbeverbot nichts anderes. Von dem konkreten Formulierungsgeschick der vertragschließenden Unternehmen kann aber der Anwendungsbereich des § 75f HGB nicht abhängen.

Auch die Entstehungsgeschichte von § 75f HGB und der mit der Schaffung dieser Norm verfolgte Gesetzeszweck sprechen für ihre Anwendung auf Abwerbeverbote9.

Ausschlaggebend für das Verständnis der Norm ist ihr Zusammenhang mit der Regelung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots für Handlungsgehilfen in den §§ 74 bis 75d HGB. Zwar sahen bereits die §§ 74 und 75 HGB in der Fassung des Gesetzes vom 10.05.1897 vor, dass nachvertragliche Wettbewerbsverbote unwirksam sind, soweit sie die Handlungsgehilfen in ihrem beruflichen Fortkommen unbillig beschränkten10. Diese Regelungen ermöglichten es den Prinzipalen jedoch, ohne Risiken weit gefasste nachvertragliche Wettbewerbsverbote zu vereinbaren. Verbände der Handlungsgehilfen forderten deshalb vom Reichstag eine Neuregelung des Rechts der Konkurrenzklauseln. Dies führte zu einem Gesetzesentwurf, der als wesentliche Neuerung gegenüber der alten Regelung den Grundsatz der bezahlten Karenz enthielt. Die Möglichkeit von Sperrabreden unter Arbeitgebern war in dem Gesetzesentwurf jedoch zunächst nicht berücksichtigt worden. Da es sich für Prinzipale aufgedrängt hätte, die künftig für nachvertragliche Wettbewerbsverbote vorgesehene Entschädigungspflicht mittels Sperrabreden zu umgehen, wurden Stimmen laut, dem durch eine Regelung von Sperrabreden zu begegnen11. Dies führte zur Einführung der Regelung des § 75f HGB durch das Gesetz vom 10.06.191412, die in der Folgezeit zwar redaktionell angepasst wurde, inhaltlich aber bis heute unverändert fortgilt.

Durch die §§ 74 ff. HGB soll den Interessen des Arbeitnehmers an seinem beruflichen Fortkommen nach dem Ende des Anstellungsverhältnisses gegenüber dem Interesse des Unternehmers, sich durch Wettbewerbsverbote vor einer Abwanderung seines Personals zu Konkurrenzunternehmen zu schützen, grundsätzlich der Vorrang eingeräumt werden13. Der Arbeitgeber, der ein Abwandern seiner Mitarbeiter verhindern will, soll mit ihnen ein Wettbewerbsverbot vereinbaren und dafür eine Karenzentschädigung zahlen. Eine Behinderung der Abwanderung der Mitarbeiter ohne Entschädigungszahlungen an die Betroffenen durch Arbeitgeberabsprachen soll demgegenüber verhindert werden. Der Arbeitnehmer soll seinen Arbeitsplatz grundsätzlich frei wählen dürfen. In diesem Zusammenhang kommt § 75f HGB die Funktion zu, eine Umgehung dieser Zielsetzung zu verhindern. Die gesetzlich normierte Unverbindlichkeit einer Sperrabrede dient damit der Verwirklichung des durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Rechts des Einzelnen auf berufliche Selbstbestimmung14.

Dieser durch § 75f HGB bezweckte Schutz des Arbeitnehmers wird auch durch die Vereinbarung eines Abwerbeverbots zwischen Unternehmern im Allgemeinen in einem Ausmaß beeinträchtigt, dass es gerechtfertigt ist, eine derartige Vereinbarung dem Anwendungsbereich des § 75f HGB zu unterstellen.

Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, die Vereinbarung des Verbots von aktiven Abwerbemaßnahmen eines Unternehmers hinderten einen Arbeitnehmer nicht daran, sich aus eigenem Antrieb auf eine derartige Stelle zu bewerben und seinen Arbeitsplatz zu wechseln15.

Neben der Möglichkeit eines Arbeitnehmers, sich aus eigenem Antrieb auf eine freie Stelle zu bewerben, gehört es zur gängigen Praxis von Unternehmern bei der Besetzung offener Stellen, Arbeitnehmer von sich aus oder unter Einschaltung von Personalberatern auf Stellenangebote anzusprechen16. Eine solche Abwerbung fremder Mitarbeiter ist grundsätzlich erlaubt. Arbeitgeber haben keinen Anspruch darauf, dass der Bestand ihrer Mitarbeiter vor Konkurrenz geschützt wird. Als Folge des freien Wettbewerbs müssen es Arbeitgeber hinnehmen, dass Mitarbeiter abgeworben werden. Hierzu kann auch eine erste Kontaktaufnahme am Arbeitsplatz des Mitarbeiters zulässig sein. Das trägt dem Umstand Rechnung, dass ein Mitarbeiter ein Interesse daran hat, von Möglichkeiten zu erfahren, wie er seine berufliche Situation durch einen Arbeitsplatzwechsel verbessern oder verändern kann. Seine Freiheit, über sein berufliches Fortkommen nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses selbst zu bestimmen, vor allem den Arbeitsplatz frei zu wählen, wird durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützt17.

Ein einfaches und wichtiges Informationsmittel dazu ist die für den Arbeitnehmer bestehende Chance, von einem möglichen neuen Arbeitgeber oder in dessen Auftrag durch einen Personalberater angesprochen werden zu können18. Ein Arbeitnehmer, der bei einem Arbeitgeber beschäftigt ist, der mit anderen Unternehmen ein Abwerbeverbot vereinbart hat, verliert die Möglichkeit, von dem konkreten Anstellungsinteresse eines dieser anderen Unternehmen Kenntnis zu erlangen und sich durch eine gezielte Ansprache eines interessierten Arbeitgebers beruflich zu verbessern, ohne dass der Arbeitnehmer hierfür eine Entschädigung erhält. Das widerspricht dem Zweck des § 75f HGB.

Ausnahmsweise durchsetzbare Abwerbeverbote[↑]

Allerdings gibt es besondere Fallkonstellationen, in denen ein die Belange der betroffenen Arbeitnehmer überwiegendes Interesse der Arbeitgeberseite an einer gerichtlichen Durchsetzbarkeit des Abwerbeverbots besteht. Auch der Unternehmer als Arbeitgeber hat ein durch Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 GG geschütztes Recht auf wirtschaftliche Betätigungsfreiheit. Das schließt das Recht des Unternehmers ein, in seinem Markterfolg nicht unverhältnismäßig eingeschränkt oder behindert zu werden19. Insofern ist § 75f HGB verfassungskonform einschränkend auszulegen. In bestimmten Fällen sind Abwerbeverbote von dem nach dem Wortlaut weiten Anwendungsbereich des § 75f HGB daher auszunehmen und als einklagbar zu behandeln.

Dies gilt zunächst für alle die Fälle, in denen das Verhalten des abwerbenden Arbeitgebers eine unlautere geschäftliche Handlung darstellt, deren Verbot nach den Vorschriften des UWG beansprucht werden kann. Gibt in einem derartigen Fall der Verpflichtete eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, würde es zu widersprüchlichen Ergebnissen führen, wenn der aus einem derartigen Vertragsstrafeversprechen Berechtigte Ansprüche hieraus wegen § 75f Satz 2 HGB gerichtlich nicht durchsetzen könnte.

Nicht in den Anwendungsbereich des § 75f HGB fallen außerdem solche Vereinbarungen, bei denen das Abwerbeverbot nicht Hauptzweck ist, sondern bei denen es nur eine Nebenbestimmung darstellt, die einem besonderen Vertrauensverhältnis der Parteien oder einer besonderen Schutzbedürftigkeit einer der beiden vertragschließenden Seiten Rechnung trägt. Dient ein Abwerbeverbot dem Schutz vor illoyaler Ausnutzung von Erkenntnissen, die im Rahmen solcher Vertragsverhältnisse und ihrer Abwicklung gewonnen worden sind, besteht kein Grund, die gerichtliche Durchsetzbarkeit zu versagen.

Zu dieser Fallgruppe gehören etwa Abwerbeverbote, die bei Risikoprüfungen vor dem Kauf von Unternehmen oder Unternehmensbeteiligungen vereinbart werden (sog. Due-Diligence-Prüfungen) und die vom Anwendungsbereich des § 75f HGB auszunehmen sind. Eine vergleichbare Situation kann bei einer Abspaltung von Unternehmensteilen oder Konzerngesellschaften oder bei Vertriebsvereinbarungen zwischen selbständigen Unternehmen bestehen. Auch in diesen Fallkonstellationen kann die gerichtliche Durchsetzbarkeit von Abwerbeverboten für eine reibungslose Vertragsabwicklung notwendig und eine einschränkende Auslegung des § 75f HGB geboten sein.

Zeitliche Begrenzung eines ausnahmsweise durchsetzbaren Abwerbeverbots[↑]

Ein solches ausnahmsweise gerichtlich durchsetzbares Abwerbeverbot darf allerdings nicht den für derartige Abreden zulässigen Zeitraum von grundsätzlich zwei Jahren nach Beendigung der Zusammenarbeit nicht übersteigen.

Ein trotz der Regelung des § 75f HGB gerichtlich durchsetzbares Abwerbeverbot kann die Mitarbeiter in ihrem beruflichen Fortkommen behindern. Eine solche Abrede findet ihre Rechtfertigung in dem besonderen Interesse der Vertragspartner, sich vor einer vertragswidrigen Ausnutzung der den Geschäftsbetrieb der anderen Partei betreffenden, aus der Vertragsbeziehung resultierenden Kenntnisse zu schützen. Dieses Interesse besteht auch über das Ende der Vertragsbeziehung hinaus, wird jedoch typischerweise mit zunehmendem Zeitablauf schwächer.

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für vergleichbare Konstellationen anerkannt, dass ein Wettbewerbsverbot nicht länger als zwei Jahre nach Vertragsende wirksam sein kann.

So verstößt ein über zwei Jahre hinausgehendes nachvertragliches Wettbewerbsverbot für einen aus einer Sozietät von Angehörigen freier Berufe ausgeschiedenen Gesellschafter in zeitlicher Hinsicht gegen § 138 BGB, weil sich nach einem Zeitraum von zwei Jahren die während der Zugehörigkeit zur Gesellschaft geknüpften Mandantenverbindungen typischerweise so gelöst haben, dass der ausgeschiedene Gesellschafter wie jeder andere Wettbewerber behandelt werden kann20. Die Frist von zwei Jahren ist auch für Wettbewerbsverbote in Form von Mandantenschutzklauseln als zeitliche Grenze anzusehen21.

Für eine zeitliche Begrenzung der Durchsetzbarkeit von Abwerbeverboten auf maximal zwei Jahre sprechen auch die gesetzlichen Regelungen in § 74a Abs. 1 Satz 3 HGB und § 90a Abs. 1 Satz 2 HGB. Diese Vorschriften versagen einem zwischen einem Unternehmer und einem Handlungsgehilfen oder Handelsvertreter vereinbarten nachvertraglichen Wettbewerbsverbot die Wirksamkeit, das über einen Zeitraum von zwei Jahren nach Beendigung des jeweiligen Vertragsverhältnisses hinausgeht. Sie bringen die gesetzgeberische Wertung zum Ausdruck, dass die in einem Wettbewerbsverbot liegende Einschränkung der Berufsfreiheit der hierdurch gebundenen Arbeitnehmer längstens für einen solchen Zeitraum gerechtfertigt ist. Gleiches muss auch für Vereinbarungen zwischen Arbeitgebern in Form von Abwerbeverboten gelten, die für die hiervon betroffenen Arbeitnehmer vergleichbare Auswirkungen haben können.

Ob in Ausnahmefällen ein schutzwürdiges Interesse eines Unternehmers an einem länger als zwei Jahre andauernden Abwerbeverbot bestehen kann, braucht nicht entschieden zu werden. Vorliegend ist ein solcher Ausnahmefall jedenfalls nicht gegeben. Er folgt auch nicht daraus, dass sich die Klägerin ebenfalls einer gleichen Beschränkung zugunsten der Beklagten unterworfen hat. Nach einem Zeitablauf von zwei Jahren nach Ende der vertraglichen Zusammenarbeit kann hier keine Seite mehr ein berechtigtes Interesse an einer fortdauernden Beschränkung der Abwerbemöglichkeiten haben22.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 30. April 2014 – I ZR 245/12

  1. vgl. BGH, Urteil vom 13.10.1972 – I ZR 88/71, BB 1973, 427; Urteil vom 30.04.1974 – VI ZR 153/72, NJW 1974, 1282[]
  2. vgl. BGH, BB 1973, 427[]
  3. vgl. BGH, NJW 1974, 1282, 1283; BAGE 22, 125, 134[]
  4. Wedemeyer in Festschrift Traub, 1994, S. 437, 446; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, 1996, Rn. 1041; Schloßer, BB 2003, 1382, 1383; Schlegelberger/Schröder, HGB, 5. Aufl., § 75f Rn. 2 a; Küttner/Röller, Personalhandbuch, 20. Aufl., Stichwort Abwerbung Rn. 11; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 4 Rn. 10.103[]
  5. Bauer/Diller in Festschrift Helm, 2002, S. 3, 6 f.; Salger/Breitfeld, BB 2004, 2574, 2578; Wolf, NZG 2004, 366, 367 f.; Hurek, Abwerbungs- und Einstellungsverbote im Arbeitsvertrag, 2005, S. 111; von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2910; Heymann/Henssler, HGB, 2. Aufl., § 75f Rn. 4; Weber in Großkomm.HGB, 5. Aufl., § 75f Rn. 3, 6; Boecken in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 75f Rn. 9; Mü nchKomm-.HGB/von Hoyningen-Huene, 3. Aufl., § 75f Rn. 5; Diller in Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 5. Aufl., § 75f HGB Rn. 5; Kotzian-Marggraf in Oetker, HGB, 3. Aufl., § 75f Rn. 2; Hagen in BeckOK HGB, § 75f Rn. 6 ((Stand 1.12 2013[]
  6. Weiland, BB 1976, 1179, 1180; Wagner in Röhricht/von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl., § 75f Rn. 7[]
  7. BGH, Urteil vom 30.04.1974 – VI ZR 132/72, NJW 1974, 1330[]
  8. Schloßer, BB 2003, 1382[]
  9. vgl. zur Entstehungsgeschichte BGH, BB 1973, 427, 428; Eggert, Sperrabreden unter Arbeitgebern aaO S. 2731; Ramrath, Festgabe Sandrock, 1995, S. 255, 269 f.[]
  10. RGBl. 1897, S. 235[]
  11. vgl. hierzu Bericht der 12. Kommission über den Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der §§ 74, 75 und des § 76 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs, RT-Drs.1914, Anlage zu den stenographischen Berichten Band 303 Nr. 1387, S. 2803, 2847 ff.[]
  12. RGBl.1914, S.209[]
  13. BGH, NJW 1974, 1282[]
  14. BGH, NJW 1974, 1282, 1283; BGH, Urteil vom 27.09.1983 – VI ZR 294/81, BGHZ 88, 260, 265[]
  15. so aber Bauer/Diller in Festschrift Helm aaO S. 3, 6 f.; Wolf, NZG 2004, 366, 368; Salger/Breitfeld, BB 2004, 2574, 2578; Hurek, Abwerbungs- und Einstellungsverbote im Arbeitsvertrag aaO S. 111; Sahavi, Die Wirksamkeit nachvertraglicher Wettbewerbsbeschränkungen im englischen und deutschen Recht, 2005, S. 157; Diller in Henssler/Willemsen/Kalb aaO § 75f HGB Rn. 5[]
  16. vgl. BGH, Urteil vom 04.03.2004 – I ZR 221/01, BGHZ 158, 174 Direktansprache am Arbeitsplatz I; Urteil vom 09.02.2006 – I ZR 73/02, GRUR 2006, 426 = WRP 2006, 577 Direktansprache am Arbeitsplatz II, Beschluss vom 13.12 2007 – I ZR 137/07, juris; Ernst, GRUR 2010, 963[]
  17. vgl. BVerfGE 97, 169, 175[]
  18. vgl. BGHZ 158, 174, 182 Direktansprache am Arbeitsplatz I[]
  19. vgl. BVerfGE 97, 228, 253; BVerfG, NJW-RR 2004, 1710, 1711[]
  20. BGH, Urteil vom 08.05.2000 – II ZR 308/98, NJW 2000, 2584, 2585; Urteil vom 29.09.2003 – II ZR 59/02, NJW 2004, 66; Urteil vom 18.07.2005 – II ZR 159/03, NJW 2005, 3061, 3062[]
  21. vgl. BGH, Urteil vom 29.01.1996 – II ZR 286/94, NJW-RR 1996, 741, 742[]
  22. vgl. BGH, NJW-RR 1996, 741, 742[]

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