Absprachen zwischen Arzt und Apotheker bei Vermittlung des Rezepts durch einen Dritten

Beliefert ein Apotheker zur Entlassung anstehende Patienten einer Universitätsklinik mit Medikamenten, nachdem er jeweils durch eine GmbH, an der die Universitätsklinik zu 40 % beteiligt ist, eine entsprechende Anforderung durch Telefaxübermittlung des Rezepts erhalten hat, so liegt darin auch dann kein Verstoß gegen das in § 11 ApoG festgeschriebene Verbot unzulässiger Absprachen, wenn der Apotheker mit der GmbH eine auf längere Dauer angelegte Kooperationsabrede geschlossen hat, sofern die GmbH weder mit den Ärzten der Universitätsklinik noch mit dem Kooperationsapotheker in einer Weise verbunden ist, die Zweifel an der Unabhängigkeit der Berufsausübung des verschreibenden Arztes oder des liefernden Apothekers begründen kann. Ob dies der Fall ist, hängt maßgeblich davon ab, ob unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls die GmbH als unabhängige Mittlerin zwischen Arzt und Apotheker tritt, ohne die wirtschaftlichen oder berufsgruppenspezifischen Interessen einer Seite zu teilen oder zu fördern.

Absprachen zwischen Arzt und Apotheker bei Vermittlung des Rezepts durch einen Dritten

Gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 ApoG dürfen Apotheker mit Ärzten oder anderen Behandlungspersonen keine Absprachen treffen, die die Zuweisung von Verschreibungen zum Gegenstand haben. Zweck der Vorschrift ist es zum Einen, die Wahlfreiheit des Patienten zu schützen. Daneben dient die Vorschrift aber auch dem Zweck, das Interesse der Allgemeinheit an einer unvoreingenommenen Verschreibungstätigkeit des Arztes einerseits und einer ungeminderten Kontrollfunktion des Apothekers andererseits zu wahren, wobei bereits das allgemeine Vertrauen in die ordnungsmäßige Tätigkeit beider Berufsgruppen geschützt und deshalb jeder böse Schein vermieden werden soll. Eine ähnliche Vorschrift enthält auch § 12 der Berufsordnung für Apotheker Baden-Württemberg mit dem Unterschied, dass dort bereits einseitige Handlungen für unzulässig erklärt werden.

Die Frage, ob von einer unzulässigen Absprache im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 ApoG auch dann auszugehen ist, wenn die Behandlungsperson nicht unmittelbar mit dem Apotheker interagiert, sondern ein Dritter dazwischentritt, der den Apotheker beauftragt, wird durch den Wortlaut der Norm nicht beantwortet und ist soweit ersichtlich auch in der obergerichtlichen und höchstrichterlichen Rechtsprechung ungeklärt.

Eine Verletzung des Schutzzwecks der Norm wird umso eher zu befürchten sein, je näher der Dritte dem verschreibenden Arzt oder auch dem ausgebenden Apotheker steht. Tritt er hingegen als unabhängiger Mittler zwischen Arzt und Apotheker, ohne die wirtschaftlichen oder berufsgruppenspezifischen Interessen einer Seite zu teilen oder zu fördern, wird eine unzulässige Absprache eher fernliegen. Welcher Fallgruppe der jeweils zur Beurteilung stehende Sachverhalt zuzurechnen ist, lässt sich nur durch eine wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls entscheiden. Dabei kommt es vor allem darauf an, ob eine Verflechtung (organisatorisch, personell, wirtschaftlich) zwischen einer Seite und dem Dritten besteht und ob der Dritte eher im Interesse einer Seite tätig wird oder ob er hingegen mit seiner Tätigkeit spezifisch eigene Ziele verfolgt.

Bei der Beurteilung des vorliegenden Falles geht das Landgericht Freiburg nach Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme von folgendem Sachverhalt aus:

Die von Ärzten der Uniklinik ausgestellten Rezepte werden, wenn der Patient in die Beteiligung der P. GmbH eingewilligt hat, von Mitarbeitern der jeweiligen Station an die P. GmbH gefaxt. Von dort wird, ebenfalls per Fax, das Rezept der Kooperationsapotheke zugesandt, wenn nicht der Patient die Lieferung durch eine bestimmte, andere Apotheke gewünscht hat. Der Beklagte oder einer seiner Mitarbeiter liefert die Medikamente sodann ans Krankenbett, wo er sie gegen Aushändigung des Originalrezepts dem Patienten übergibt. Das Originalrezept kann sich unter Umständen auch in Händen der Stationsmitarbeiter befinden. Von diesem Geschehensablauf ist das Gericht nach Würdigung der glaubhaften Einlassung des Zeugen F. überzeugt.

Soweit das Landgericht Hamburg in einer frühreren Entscheidung1 die dazwischentretende Dritte für rechtlich unbeachtlich gehalten hat, kann nun festgestellt werden, dass der dort zugrundeliegende Sachverhalt mit dem hiesigen nicht vergleichbar ist. Denn während dort mehrere Ärzte sich in einer Genossenschaft zusammengeschlossen und über diese eine Vereinbarung mit einem Arzneimittelkurier geschlossen hatten, wobei die Rezepte vom jeweiligen Arzt an den Kurier gefaxt worden sind, erhält der Beklagte die Aufträge nicht von einem Arzt, sondern von der dazwischentretenden P. GmbH. Es kommt hinzu, dass dort die Dritte ein genossenschaftlicher Zusammenschluss der beteiligten Ärzte war, so dass von einer vollständigen Interessenkongruenz auszugehen war, während das Gericht hier zu der Überzeugung gelangt ist, dass der P. GmbH eine trotz zahlreicher Verflechtungen mit der Uniklinik deutlich überwiegende Eigenständigkeit gegenüber dem „Behandlungsbereich“ nicht abgesprochen werden kann. Diese Bewertung beruht auf folgenden Überlegungen:

Zwar betreibt die P. GmbH, die zu 40 % von der Uniklinik gehalten wird, ihre Tätigkeit in Räumen, die auf dem Gelände der Uniklinik liegen, teilt mit der Uniklinik die Basis-Telefonnummer, benutzt teilweise deren Computernetz und beschäftigt mehrere Mitarbeiter, die zugleich für die Uniklinik tätig sind. Allerdings sind die Uniklinik auf der einen und die P. GmbH auf der anderen Seite rechtlich und wirtschaftlich gleichwohl vollständig voneinander getrennt, wie der Zeuge F. überzeugend mitgeteilt hat. So entrichte die GmbH an die Uniklinik Raummiete sowie Entgelt für die Telefon- und Computernutzung. Die doppelbeschäftigten Mitarbeiter verfügten über zwei Arbeitsverträge und bezögen zwei Gehälter.

Entscheidend ist aber und das Gericht folgt auch insoweit den Aussagen des Zeugen F., dass über den Umgang mit Anforderungen der Uniklinik, zu denen auch ärztliche Medikamentenrezepte zählen, durch eine Abteilung der P. GmbH namens Patientenmanagement befunden wird, zu der nur vier Mitarbeiter zählen, die allesamt nicht zugleich bei der Uniklinik beschäftigt sind. Die doppelbeschäftigten Mitarbeiter hingegen seien nicht für die Bearbeitung von Anforderungen zuständig, sondern mit der Beratung, Einweisung und Anleitung der Patienten befasst. Die im Patientenmanagement tätigen Mitarbeiter würden nach Erhalt der Anforderung tätig, ohne dass der verschreibende Arzt Kenntnis davon hätte, ob, wie und an wen ein Auftrag erteilt wird. Dass vor diesem tatsächlichen Hintergrund Zweifel angebracht sind, dass der verschreibende Arzt der Uniklinik sich nicht ausschließlich von medizinischen Notwendigkeiten leiten lässt, sondern auch von dem Umstand, dass der Beklagte Kooperationspartner der P. GmbH ist, erscheint eher fernliegend. Zwar besteht – und der verschreibende Arzt kann dies wissen – eine Art Automatismus dergestalt, dass ein Rezept, das der P. GmbH durch die Station übermittelt wird, zu einem Auftrag an eine Kooperationsapotheke führt. Dies wäre nach Auffassung des Gerichts aber nur dann kritisch zu bewerten, wenn die Ärzteschaft Einfluss auf die Auswahl der Kooperationspartner nehmen könnte oder würde. In diesem Falle bestünde in der Tat die strukturelle Gefahr, dass der verschreibende Arzt, durch dessen Wirken eine bestimmte Apotheke zur Kooperationspartnerin geworden ist, sich nicht ausschließlich von medizinischen Notwendigkeiten leiten lässt. Solche Verhältnisse werden hier aber gar nicht behauptet. Auch der Zeuge F. hat berichtet, dass die Ärzte bislang keinerlei Interesse an der Auswahl der Kooperationsapotheken gezeigt haben.

Der Umstand, dass die zur Einschaltung der P. GmbH führenden Aufnahme- und Entlassungsgespräche von Personen geführt werden, die zumindest auch Mitarbeiter der Uniklinik sind, wird vom Gericht hingegen nicht als entscheidend angesehen. Dies betrifft das Verhältnis zum Patienten und damit vor allem die Thematik einer Wirksamkeit des Einverständnisses. Hier geht es aber um die vorab zu klärende Frage, ob eine unzulässige Absprache getroffen worden ist. Hierfür ist das Verhältnis zwischen Arzt und Apotheker bzw. das Verhältnis der beiden Bereiche zur P. GmbH maßgeblich.

Das Gericht verkennt nicht, dass die verbleibende Nähe der GmbH zur Uniklinik auch weiterhin und stets neu kritischer Prüfung unter Berücksichtigung der jeweiligen praktischen Ausgestaltung bedürfen wird. Es verkennt auch nicht, dass abstrakte Zweifel an der Bereitschaft oder Fähigkeit des Kooperationsapothekers, die ihm obliegende Kontrollfunktion in der gebotenen Weise auszuüben, nicht ganz von der Hand zu weisen sind, wenn er nicht unerhebliche Umsätze durch die Zusammenarbeit mit der P. GmbH erwirtschaftet. Die Allgemeinheit könnte die Befürchtung hegen, dass der Kooperationsapotheker sich bei der Ausübung der Kontrolle auch von der Überlegung leiten lassen könnte, dass die Kooperation mit der P. GmbH möglichst reibungslos verlaufen möge, um die künftige Zusammenarbeit nicht in Frage zu stellen. Allein diese abstrakte Schutzzweckberührung rechtfertigt aber die Anwendung des Verbotstatbestands des § 11 Abs. 1 Satz 1 ApoG nicht. Es fehlt an der erforderlichen Konsensualität zwischen Arzt und Apotheker. Die P. GmbH weist derzeit einen Grad der Verselbständigung auf, der sie als zwischen Arzt und Apotheker tretende, unabhängige Dritte erscheinen lässt.

Landgericht Freiburg, Urteil vom 31. Oktober 2012 – 1 O 139/12

  1. LG Hamburg, Urteil vom 10.02.2004, Anlage K 14[]