Abspra­chen zwi­schen Arzt und Apo­the­ker bei Ver­mitt­lung des Rezepts durch einen Drit­ten

Belie­fert ein Apo­the­ker zur Ent­las­sung anste­hen­de Pati­en­ten einer Uni­ver­si­täts­kli­nik mit Medi­ka­men­ten, nach­dem er jeweils durch eine GmbH, an der die Uni­ver­si­täts­kli­nik zu 40 % betei­ligt ist, eine ent­spre­chen­de Anfor­de­rung durch Tele­fa­x­über­mitt­lung des Rezepts erhal­ten hat, so liegt dar­in auch dann kein Ver­stoß gegen das in § 11 ApoG fest­ge­schrie­be­ne Ver­bot unzu­läs­si­ger Abspra­chen, wenn der Apo­the­ker mit der GmbH eine auf län­ge­re Dau­er ange­leg­te Koope­ra­ti­ons­ab­re­de geschlos­sen hat, sofern die GmbH weder mit den Ärz­ten der Uni­ver­si­täts­kli­nik noch mit dem Koope­ra­ti­ons­apo­the­ker in einer Wei­se ver­bun­den ist, die Zwei­fel an der Unab­hän­gig­keit der Berufs­aus­übung des ver­schrei­ben­den Arz­tes oder des lie­fern­den Apo­the­kers begrün­den kann. Ob dies der Fall ist, hängt maß­geb­lich davon ab, ob unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls die GmbH als unab­hän­gi­ge Mitt­le­rin zwi­schen Arzt und Apo­the­ker tritt, ohne die wirt­schaft­li­chen oder berufs­grup­pen­spe­zi­fi­schen Inter­es­sen einer Sei­te zu tei­len oder zu för­dern.

Abspra­chen zwi­schen Arzt und Apo­the­ker bei Ver­mitt­lung des Rezepts durch einen Drit­ten

Gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 ApoG dür­fen Apo­the­ker mit Ärz­ten oder ande­ren Behand­lungs­per­so­nen kei­ne Abspra­chen tref­fen, die die Zuwei­sung von Ver­schrei­bun­gen zum Gegen­stand haben. Zweck der Vor­schrift ist es zum Einen, die Wahl­frei­heit des Pati­en­ten zu schüt­zen. Dane­ben dient die Vor­schrift aber auch dem Zweck, das Inter­es­se der All­ge­mein­heit an einer unvor­ein­ge­nom­me­nen Ver­schrei­bungs­tä­tig­keit des Arz­tes einer­seits und einer unge­min­der­ten Kon­troll­funk­ti­on des Apo­the­kers ande­rer­seits zu wah­ren, wobei bereits das all­ge­mei­ne Ver­trau­en in die ord­nungs­mä­ßi­ge Tätig­keit bei­der Berufs­grup­pen geschützt und des­halb jeder böse Schein ver­mie­den wer­den soll. Eine ähn­li­che Vor­schrift ent­hält auch § 12 der Berufs­ord­nung für Apo­the­ker Baden-Würt­tem­berg mit dem Unter­schied, dass dort bereits ein­sei­ti­ge Hand­lun­gen für unzu­läs­sig erklärt wer­den.

Die Fra­ge, ob von einer unzu­läs­si­gen Abspra­che im Sin­ne des § 11 Abs. 1 Satz 1 ApoG auch dann aus­zu­ge­hen ist, wenn die Behand­lungs­per­son nicht unmit­tel­bar mit dem Apo­the­ker inter­agiert, son­dern ein Drit­ter dazwi­schen­tritt, der den Apo­the­ker beauf­tragt, wird durch den Wort­laut der Norm nicht beant­wor­tet und ist soweit ersicht­lich auch in der ober­ge­richt­li­chen und höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung unge­klärt.

Eine Ver­let­zung des Schutz­zwecks der Norm wird umso eher zu befürch­ten sein, je näher der Drit­te dem ver­schrei­ben­den Arzt oder auch dem aus­ge­ben­den Apo­the­ker steht. Tritt er hin­ge­gen als unab­hän­gi­ger Mitt­ler zwi­schen Arzt und Apo­the­ker, ohne die wirt­schaft­li­chen oder berufs­grup­pen­spe­zi­fi­schen Inter­es­sen einer Sei­te zu tei­len oder zu för­dern, wird eine unzu­läs­si­ge Abspra­che eher fern­lie­gen. Wel­cher Fall­grup­pe der jeweils zur Beur­tei­lung ste­hen­de Sach­ver­halt zuzu­rech­nen ist, lässt sich nur durch eine wer­ten­de Betrach­tung aller Umstän­de des Ein­zel­falls ent­schei­den. Dabei kommt es vor allem dar­auf an, ob eine Ver­flech­tung (orga­ni­sa­to­risch, per­so­nell, wirt­schaft­lich) zwi­schen einer Sei­te und dem Drit­ten besteht und ob der Drit­te eher im Inter­es­se einer Sei­te tätig wird oder ob er hin­ge­gen mit sei­ner Tätig­keit spe­zi­fisch eige­ne Zie­le ver­folgt.

Bei der Beur­tei­lung des vor­lie­gen­den Fal­les geht das Land­ge­richt Frei­burg nach Wür­di­gung des Ergeb­nis­ses der Beweis­auf­nah­me von fol­gen­dem Sach­ver­halt aus:

Die von Ärz­ten der Uni­kli­nik aus­ge­stell­ten Rezep­te wer­den, wenn der Pati­ent in die Betei­li­gung der P. GmbH ein­ge­wil­ligt hat, von Mit­ar­bei­tern der jewei­li­gen Sta­ti­on an die P. GmbH gefaxt. Von dort wird, eben­falls per Fax, das Rezept der Koope­ra­ti­ons­apo­the­ke zuge­sandt, wenn nicht der Pati­ent die Lie­fe­rung durch eine bestimm­te, ande­re Apo­the­ke gewünscht hat. Der Beklag­te oder einer sei­ner Mit­ar­bei­ter lie­fert die Medi­ka­men­te sodann ans Kran­ken­bett, wo er sie gegen Aus­hän­di­gung des Ori­gi­nal­re­zepts dem Pati­en­ten über­gibt. Das Ori­gi­nal­re­zept kann sich unter Umstän­den auch in Hän­den der Sta­ti­ons­mit­ar­bei­ter befin­den. Von die­sem Gesche­hens­ab­lauf ist das Gericht nach Wür­di­gung der glaub­haf­ten Ein­las­sung des Zeu­gen F. über­zeugt.

Soweit das Land­ge­richt Ham­burg in einer früh­re­ren Ent­schei­dung 1 die dazwi­schen­tre­ten­de Drit­te für recht­lich unbe­acht­lich gehal­ten hat, kann nun fest­ge­stellt wer­den, dass der dort zugrun­de­lie­gen­de Sach­ver­halt mit dem hie­si­gen nicht ver­gleich­bar ist. Denn wäh­rend dort meh­re­re Ärz­te sich in einer Genos­sen­schaft zusam­men­ge­schlos­sen und über die­se eine Ver­ein­ba­rung mit einem Arz­nei­mit­tel­ku­rier geschlos­sen hat­ten, wobei die Rezep­te vom jewei­li­gen Arzt an den Kurier gefaxt wor­den sind, erhält der Beklag­te die Auf­trä­ge nicht von einem Arzt, son­dern von der dazwi­schen­tre­ten­den P. GmbH. Es kommt hin­zu, dass dort die Drit­te ein genos­sen­schaft­li­cher Zusam­men­schluss der betei­lig­ten Ärz­te war, so dass von einer voll­stän­di­gen Inter­es­sen­kon­gru­enz aus­zu­ge­hen war, wäh­rend das Gericht hier zu der Über­zeu­gung gelangt ist, dass der P. GmbH eine trotz zahl­rei­cher Ver­flech­tun­gen mit der Uni­kli­nik deut­lich über­wie­gen­de Eigen­stän­dig­keit gegen­über dem „Behand­lungs­be­reich“ nicht abge­spro­chen wer­den kann. Die­se Bewer­tung beruht auf fol­gen­den Über­le­gun­gen:

Zwar betreibt die P. GmbH, die zu 40 % von der Uni­kli­nik gehal­ten wird, ihre Tätig­keit in Räu­men, die auf dem Gelän­de der Uni­kli­nik lie­gen, teilt mit der Uni­kli­nik die Basis-Tele­fon­num­mer, benutzt teil­wei­se deren Com­pu­ter­netz und beschäf­tigt meh­re­re Mit­ar­bei­ter, die zugleich für die Uni­kli­nik tätig sind. Aller­dings sind die Uni­kli­nik auf der einen und die P. GmbH auf der ande­ren Sei­te recht­lich und wirt­schaft­lich gleich­wohl voll­stän­dig von­ein­an­der getrennt, wie der Zeu­ge F. über­zeu­gend mit­ge­teilt hat. So ent­rich­te die GmbH an die Uni­kli­nik Raum­mie­te sowie Ent­gelt für die Tele­fon- und Com­pu­ter­nut­zung. Die dop­pel­be­schäf­tig­ten Mit­ar­bei­ter ver­füg­ten über zwei Arbeits­ver­trä­ge und bezö­gen zwei Gehäl­ter.

Ent­schei­dend ist aber und das Gericht folgt auch inso­weit den Aus­sa­gen des Zeu­gen F., dass über den Umgang mit Anfor­de­run­gen der Uni­kli­nik, zu denen auch ärzt­li­che Medi­ka­men­ten­re­zep­te zäh­len, durch eine Abtei­lung der P. GmbH namens Pati­en­ten­ma­nage­ment befun­den wird, zu der nur vier Mit­ar­bei­ter zäh­len, die alle­samt nicht zugleich bei der Uni­kli­nik beschäf­tigt sind. Die dop­pel­be­schäf­tig­ten Mit­ar­bei­ter hin­ge­gen sei­en nicht für die Bear­bei­tung von Anfor­de­run­gen zustän­dig, son­dern mit der Bera­tung, Ein­wei­sung und Anlei­tung der Pati­en­ten befasst. Die im Pati­en­ten­ma­nage­ment täti­gen Mit­ar­bei­ter wür­den nach Erhalt der Anfor­de­rung tätig, ohne dass der ver­schrei­ben­de Arzt Kennt­nis davon hät­te, ob, wie und an wen ein Auf­trag erteilt wird. Dass vor die­sem tat­säch­li­chen Hin­ter­grund Zwei­fel ange­bracht sind, dass der ver­schrei­ben­de Arzt der Uni­kli­nik sich nicht aus­schließ­lich von medi­zi­ni­schen Not­wen­dig­kei­ten lei­ten lässt, son­dern auch von dem Umstand, dass der Beklag­te Koope­ra­ti­ons­part­ner der P. GmbH ist, erscheint eher fern­lie­gend. Zwar besteht – und der ver­schrei­ben­de Arzt kann dies wis­sen – eine Art Auto­ma­tis­mus der­ge­stalt, dass ein Rezept, das der P. GmbH durch die Sta­ti­on über­mit­telt wird, zu einem Auf­trag an eine Koope­ra­ti­ons­apo­the­ke führt. Dies wäre nach Auf­fas­sung des Gerichts aber nur dann kri­tisch zu bewer­ten, wenn die Ärz­te­schaft Ein­fluss auf die Aus­wahl der Koope­ra­ti­ons­part­ner neh­men könn­te oder wür­de. In die­sem Fal­le bestün­de in der Tat die struk­tu­rel­le Gefahr, dass der ver­schrei­ben­de Arzt, durch des­sen Wir­ken eine bestimm­te Apo­the­ke zur Koope­ra­ti­ons­part­ne­rin gewor­den ist, sich nicht aus­schließ­lich von medi­zi­ni­schen Not­wen­dig­kei­ten lei­ten lässt. Sol­che Ver­hält­nis­se wer­den hier aber gar nicht behaup­tet. Auch der Zeu­ge F. hat berich­tet, dass die Ärz­te bis­lang kei­ner­lei Inter­es­se an der Aus­wahl der Koope­ra­ti­ons­apo­the­ken gezeigt haben.

Der Umstand, dass die zur Ein­schal­tung der P. GmbH füh­ren­den Auf­nah­me- und Ent­las­sungs­ge­sprä­che von Per­so­nen geführt wer­den, die zumin­dest auch Mit­ar­bei­ter der Uni­kli­nik sind, wird vom Gericht hin­ge­gen nicht als ent­schei­dend ange­se­hen. Dies betrifft das Ver­hält­nis zum Pati­en­ten und damit vor allem die The­ma­tik einer Wirk­sam­keit des Ein­ver­ständ­nis­ses. Hier geht es aber um die vor­ab zu klä­ren­de Fra­ge, ob eine unzu­läs­si­ge Abspra­che getrof­fen wor­den ist. Hier­für ist das Ver­hält­nis zwi­schen Arzt und Apo­the­ker bzw. das Ver­hält­nis der bei­den Berei­che zur P. GmbH maß­geb­lich.

Das Gericht ver­kennt nicht, dass die ver­blei­ben­de Nähe der GmbH zur Uni­kli­nik auch wei­ter­hin und stets neu kri­ti­scher Prü­fung unter Berück­sich­ti­gung der jewei­li­gen prak­ti­schen Aus­ge­stal­tung bedür­fen wird. Es ver­kennt auch nicht, dass abs­trak­te Zwei­fel an der Bereit­schaft oder Fähig­keit des Koope­ra­ti­ons­apo­the­kers, die ihm oblie­gen­de Kon­troll­funk­ti­on in der gebo­te­nen Wei­se aus­zu­üben, nicht ganz von der Hand zu wei­sen sind, wenn er nicht uner­heb­li­che Umsät­ze durch die Zusam­men­ar­beit mit der P. GmbH erwirt­schaf­tet. Die All­ge­mein­heit könn­te die Befürch­tung hegen, dass der Koope­ra­ti­ons­apo­the­ker sich bei der Aus­übung der Kon­trol­le auch von der Über­le­gung lei­ten las­sen könn­te, dass die Koope­ra­ti­on mit der P. GmbH mög­lichst rei­bungs­los ver­lau­fen möge, um die künf­ti­ge Zusam­men­ar­beit nicht in Fra­ge zu stel­len. Allein die­se abs­trak­te Schutz­zweck­be­rüh­rung recht­fer­tigt aber die Anwen­dung des Ver­bots­tat­be­stands des § 11 Abs. 1 Satz 1 ApoG nicht. Es fehlt an der erfor­der­li­chen Kon­sen­sua­li­tät zwi­schen Arzt und Apo­the­ker. Die P. GmbH weist der­zeit einen Grad der Ver­selb­stän­di­gung auf, der sie als zwi­schen Arzt und Apo­the­ker tre­ten­de, unab­hän­gi­ge Drit­te erschei­nen lässt.

Land­ge­richt Frei­burg, Urteil vom 31. Okto­ber 2012 – 1 O 139/​12

  1. LG Ham­burg, Urteil vom 10.02.2004, Anla­ge K 14[]