Akten­ein­sicht beim Kar­tell­amt

Wer ein eige­nes, gewich­ti­ges und auf ande­re Wei­se nicht zu befrie­di­gen­des Inter­es­se an der Ein­sicht in Akten der Kar­tell­be­hör­de gel­tend macht, kann einen Anspruch auf ermes­sens­feh­ler­freie Ent­schei­dung über ein außer­halb des Anwen­dungs­be­reichs von § 29 VwVfG lie­gen­des und im pflicht­ge­mä­ßen Ermes­sen der Behör­de (§ 40 VwVfG) ste­hen­des Akten­ein­sichts­recht haben. Das gilt ins­be­son­de­re bei einem Kar­tell­ver­fah­ren, das mit einer Ver­pflich­tungs­zu­sa­ge nach § 32b GWB geen­det hat.

Akten­ein­sicht beim Kar­tell­amt

Dies ent­schied jetzt der Bun­des­ge­richts­hof in einem Fall, in dem ein unbe­ding­ter Anspruch auf Akten­ein­sicht nach §§ 13, 29 VwVfG, § 1 IFG, § 72 GWB bzw. § 406e Abs. 1 StPO nicht vor­lag. In einem sol­chen Fall steht dem Antrag­stel­ler gegen die Lan­des­kar­tell­be­hör­de ein Anspruch auf ermes­sens­feh­ler­freie Ent­schei­dung über das außer­halb des Anwen­dungs­be­reichs von § 29 VwVfG lie­gen­de und im pflicht­ge­mä­ßen Ermes­sen der Behör­de (§ 40 VwVfG) ste­hen­de Akten­ein­sichts­recht zu.

Ein sol­ches Akten­ein­sichts­recht folgt nicht bereits unmit­tel­bar aus § 40 VwVfG, da die­se Vor­schrift kei­ne Anspruchs- bzw. Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge für die Gewäh­rung von Akten­ein­sicht dar­stellt, son­dern eine sol­che vor­aus­setzt und ledig­lich kon­kre­ti­siert, in wel­cher Art und Wei­se das ein­ge­räum­te Ermes­sen aus­zu­üben ist. In der ver­wal­tungs­recht­li­chen Recht­spre­chung und Lite­ra­tur ist aber aner­kannt, dass, auch wenn außer­halb eines Ver­wal­tungs­ver­fah­rens kein unbe­ding­tes Recht auf Akten­ein­sicht besteht, den­noch ein berech­tig­tes Inter­es­se vor­lie­gen kann, in ver­wal­tungs­be­hörd­li­che Akten und Unter­la­gen Ein­sicht zu neh­men. Ob unter die­sen Vor­aus­set­zun­gen eine Akten­ein­sicht zu gewäh­ren ist, hat die Behör­de nach pflicht­ge­mä­ßem Ermes­sen (§ 40 VwVfG) zu ent­schei­den 1. Dabei wird auch für das Kar­tell­ver­wal­tungs­ver­fah­ren ein sol­cher Anspruch eines nicht am Ver­fah­ren betei­lig­ten Drit­ten auf ermes­sens­feh­ler­freie Ent­schei­dung über sein Akten­ein­sichts­ge­such in der Lite­ra­tur befür­wor­tet 2.

Ein Recht auf ermes­sens­feh­ler­freie Ent­schei­dung über ein Akten­ein­sichts­ge­such ist aus all­ge­mei­nen rechts­staat­li­chen Grün­den anzu­er­ken­nen, wenn der Antrag­stel­ler im Ein­zel­fall ein eige­nes, gewich­ti­ges und auf ande­re Wei­se nicht zu befrie­di­gen­des Infor­ma­ti­ons­in­ter­es­se gegen­über der Behör­de, gera­de im Zusam­men­hang mit der Durch­set­zung von Rech­ten, dar­le­gen kann 3. Dabei ist zu berück­sich­ti­gen, dass auch das außer­ge­setz­li­che Akten­ein­sichts­recht nicht gren­zen­los und unter Außer­acht­las­sung der Inter­es­sen der durch das Ver­wal­tungs­ver­fah­ren betrof­fe­nen Per­so­nen gewährt wird. Viel­mehr ist es von der Dar­le­gung des berech­tig­ten Inter­es­ses abhän­gig, und die betrof­fe­nen Inter­es­sen der Betei­lig­ten sind im Rah­men der zu tref­fen­den Ermes­sens­ent­schei­dung zu berück­sich­ti­gen und abzu­wä­gen.

Sinn und Zweck des § 32b GWB schlie­ßen die Gewäh­rung von Akten­ein­sicht an einen mög­li­chen Kar­tell­ge­schä­dig­ten zur Vor­be­rei­tung einer zivil­recht­li­chen Scha­dens­er­satz­kla­ge nicht aus.

Die zur Vor­be­rei­tung eines Kar­tell­scha­dens­er­satz­pro­zes­ses begehr­te Akten­ein­sicht dient dem vom Gesetz­ge­ber auch im Bereich von § 32b GWB ver­folg­ten Zweck der ver­bes­ser­ten Durch­set­zung der Wett­be­werbs­re­geln mit dem Mit­tel zivil­recht­li­cher Scha­dens­er­satz­an­sprü­che. Das gilt in beson­de­rem Maße im Fall einer Been­di­gung eines Kar­tell­ver­wal­tungs­ver­fah­rens nach § 32b GWB.

Die Gel­tend­ma­chung zivil­recht­li­cher Scha­dens­er­satz­an­sprü­che nach § 33 Abs. 3 GWB ist Teil der vom Gesetz für Kar­tell­ver­stö­ße vor­ge­se­he­nen Sank­tio­nen und dient damit, neben der Kom­pen­sa­ti­on von Kar­tell­schä­den, auch der effek­ti­ven Abschre­ckung 4. Dem ent­spricht für den Bereich des euro­päi­schen Kar­tell­rechts die Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on, wonach das Recht eines jeden, Scha­dens­er­satz zu ver­lan­gen, die Durch­set­zungs­kraft der Wett­be­werbs­re­geln der Uni­on erhöht sowie geeig­net ist, Unter­neh­men von Ver­ein­ba­run­gen oder Ver­hal­tens­wei­sen abzu­hal­ten, die den Wett­be­werb beschrän­ken oder ver­fäl­schen könn­ten, und damit zur Auf­recht­erhal­tung eines wirk­sa­men Wett­be­werbs bei­trägt 5.

Dass die Gel­tend­ma­chung zivil­recht­li­cher Scha­dens­er­satz­an­sprü­che auch im Anwen­dungs­be­reich von § 32b GWB Teil des gesetz­lich vor­ge­se­he­nen Sank­ti­ons­sys­tems ist, ergibt sich bereits aus der sys­te­ma­ti­schen Stel­lung der bei­den Nor­men, die im sel­ben Abschnitt des Geset­zes ste­hen, der die Befug­nis­se der Kar­tell­be­hör­den und die Sank­tio­nen bei Zuwi­der­hand­lun­gen gegen das Gesetz gegen Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen zum Gegen­stand hat.

Die Mög­lich­keit, zur Vor­be­rei­tung zivil­recht­li­cher Scha­dens­er­satz­kla­gen Akten­ein­sicht nicht nur bei einem Abschluss des kar­tell­be­hörd­li­chen Ver­fah­rens durch Ver­fü­gung gemäß § 32 GWB, son­dern auch im Fall von Ver­pflich­tungs­zu­sa­gen nach § 32b GWB zu erhal­ten, ent­spricht auch dem mit § 32b GWB ver­folg­ten gesetz­ge­be­ri­schen Zweck. Mit die­ser durch die 7. GWB-Novel­le ein­ge­führ­ten Vor­schrift soll­te ent­spre­chend dem Vor­bild des Art. 9 VO 1/​2003 das Instru­ment der Ver­pflich­tungs­zu­sa­ge in das deut­sche Recht ein­ge­führt wer­den 6. Für Ver­pflich­tungs­zu­sa­gen gemäß Art. 9 VO 1/​2003 ist im Hin­blick auf Erwä­gungs­grund 13 der Ver­ord­nung sowie die Mit­tei­lung der Kom­mis­si­on über den Erlass und die Ermä­ßi­gung von Geld­bu­ßen in Kar­tell­sa­chen 7 aner­kannt, dass even­tu­el­le Scha­dens­er­satz­an­sprü­che Drit­ter nicht aus­ge­schlos­sen wer­den 8. Nach der Mit­tei­lung der Kom­mis­si­on lässt selbst die Gewäh­rung eines Buß­geld­erlas­ses oder einer Ermä­ßi­gung die zivil­recht­li­chen Fol­gen für ein Unter­neh­men wegen sei­ner Betei­li­gung an einer Zuwi­der­hand­lung gegen Art. 101 AEUV (Art. 81 EGV a.F.) unbe­rührt.

Bei einer Been­di­gung des Kar­tell­ver­wal­tungs­ver­fah­rens durch eine bestands­kräf­ti­ge Ent­schei­dung der Kar­tell­be­hör­de sieht § 33 Abs. 4 GWB eine Bin­dungs­wir­kung an die im Ver­fah­ren getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen zu Guns­ten des Kar­tell­ge­schä­dig­ten in des­sen Scha­dens­er­satz­pro­zess vor. Hier­durch soll nach der Begrün­dung zur 7. GWB-Novel­le, mit der § 33 Abs. 4 GWB Ein­gang in das Gesetz gefun­den hat, die Gel­tend­ma­chung von Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen erleich­tert wer­den 9. Die­se Vor­schrift ist jedoch im Bereich von § 32b GWB nicht anwend­bar, da die Kar­tell­be­hör­de mit der Ver­bind­li­cherklä­rung der Ver­pflich­tungs­zu­sa­ge gera­de kei­ne end­gül­ti­ge Aus­sa­ge dar­über trifft, ob ein Kar­tell­ver­stoß vor­lag oder nicht. Der Geschä­dig­te ist daher gehal­ten, in einem sol­chen Fall die für die Dar­le­gung und den Nach­weis eines Kar­tell­ver­sto­ßes erfor­der­li­chen Tat­sa­chen und Bewei­se selbst zusam­men­zu­tra­gen. Dies wird jedoch häu­fig ohne Ein­sicht in die Akte des Kar­tell­ver­wal­tungs­ver­fah­rens nicht mög­lich sein.

Dem Wunsch eines mög­li­chen Kar­tell­ge­schä­dig­ten auf Akten­ein­sicht kön­nen berech­tig­te Inter­es­sen des betrof­fe­nen Unter­neh­mens, z.B. im Hin­blick auf Geschäfts­ge­heim­nis­se oder frei­wil­li­ge Anga­ben in Bonus­an­trä­gen oder Ver­pflich­tungs­zu­sa­gen ent­ge­gen­ste­hen. Die­sem Umstand ist jedoch bei der zu tref­fen­den Ermes­sens­ent­schei­dung ange­mes­sen Rech­nung zu tra­gen, eben­so wie der Fra­ge, wie gewich­tig die Inter­es­sen des Antrag­stel­lers an der begehr­ten Akten­ein­sicht sind. Dabei kann auch die Belas­tung der Behör­de mit zahl­rei­chen Ein­sichts­er­su­chen berück­sich­tigt wer­den. Ein gene­rel­ler Aus­schluss eines Akten­ein­sichts­rechts Drit­ter recht­fer­tigt sich aus die­sen Erwä­gun­gen jedoch nicht.

Ein sol­cher gene­rel­ler Aus­schluss kann auch nicht mit dem Argu­ment begrün­det wer­den, dass die Mög­lich­keit einer Akten­ein­sicht durch einen Kar­tell­ge­schä­dig­ten oder ande­ren Drit­ten das Instru­ment der Ver­pflich­tungs­zu­sa­ge prak­tisch wir­kungs­los wer­den las­se. Berech­tig­ten Geheim­hal­tungs- und Ver­trau­lich­keits­in­ter­es­sen ist viel­mehr im Rah­men der zu tref­fen­den Ermes­sens­ent­schei­dung, gege­be­nen­falls durch Aus­schluss ein­zel­ner Unter­la­gen, Rech­nung zu tra­gen. Selbst für Bonus­an­trä­ge hat das Bun­des­kar­tell­amt in sei­ner Bekannt­ma­chung Nr. 9/​2006 über den Erlass und die Reduk­ti­on von Geld­bu­ßen in Kar­tell­sa­chen – Bonus­re­ge­lung – vom 07.03.2006 unter Rn. 22 mit­ge­teilt, dass es Anträ­ge pri­va­ter Drit­ter auf Akten­ein­sicht im Rah­men des gesetz­lich ein­ge­räum­ten Ermes­sens grund­sätz­lich (nur) inso­weit ableh­nen wird, als es sich um den Antrag auf Erlass oder Reduk­ti­on der Geld­bu­ße und die dazu über­mit­tel­ten Beweis­mit­tel han­delt 10.

Der Antrag­stel­ler kann nicht anstel­le der Akten­ein­sicht auf die zivil­pro­zes­sua­le Mög­lich­keit einer Akten­bei­zie­hung nach § 273 Abs. 2 Nr. 2 ZPO oder §§ 420 ff. ZPO ver­wie­sen wer­den 11. Unab­hän­gig davon, dass die Zivil­ge­rich­te nicht zur Amts­er­mitt­lung ver­pflich­tet sind und es grund­sätz­lich dem Klä­ger obliegt, sei­nen Anspruch sub­stan­ti­iert dar­zu­le­gen, wür­den die Risi­ken einer Scha­dens­er­satz­kla­ge ein­sei­tig dem Antrag­stel­ler auf­er­legt wer­den, ver­wie­se man ihn allein auf die Mög­lich­keit der Akten­bei­zie­hung im Zivil­pro­zess. Um eine Akten­bei­zie­hung im Zivil­pro­zess zu errei­chen 12, müss­te der Antrag­stel­ler zunächst auf eige­nes Kos­ten­ri­si­ko eine Zivil­kla­ge erhe­ben, ohne zu wis­sen, ob er, gege­be­nen­falls mit Hil­fe der begehr­ten Akten, in der Lage sein wird, sei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch hin­rei­chend zu sub­stan­ti­ie­ren. Will man die Gel­tend­ma­chung von Scha­dens­er­satz nicht durch die Auf­bür­dung zusätz­li­cher Pro­zess­ri­si­ken erschwe­ren, kann einem Kar­tell­ge­schä­dig­ten, der im Rah­men des ihm Zumut­ba­ren Anhalts­punk­te für einen Scha­dens­er­satz­an­spruch dar­le­gen kann, nicht von vorn­her­ein ver­sagt wer­den, bereits vor Kla­ge­er­he­bung mit­tels Akten­ein­sicht abzu­klä­ren, ob es ihm über­haupt mög­lich sein wird, einen Scha­dens­er­satz­an­spruch sub­stan­ti­iert zu begrün­den.

Die­ser Anspruch auf ermes­sens­feh­ler­freie Ent­schei­dung wird im vor­lie­gen­den Fall nicht durch das Inkraft­tre­ten des Infor­ma­ti­ons­frei­heits­ge­set­zes des Bun­des bzw. ent­spre­chen­der Lan­des­ge­set­ze aus­ge­schlos­sen.

Das Infor­ma­ti­ons­frei­heits­ge­setz des Bun­des ist gem. § 1 Abs. 1 IFG auf den vor­lie­gen­den Fall nicht anwend­bar, da Infor­ma­ti­ons­rech­te nicht gegen­über einer Bun­des, son­dern gegen­über einer Lan­des­be­hör­de gel­tend gemacht wer­den. In Hes­sen besteht, im Gegen­satz zu ande­ren Bun­des­län­dern, kein dem Infor­ma­ti­ons­frei­heits­ge­setz des Bun­des ent­spre­chen­des Lan­des­ge­setz. Der Anspruch auf ermes­sens­feh­ler­freie Ent­schei­dung über das Akten­ein­sichts­ge­such könn­te daher allen­falls dann aus­ge­schlos­sen sein, wenn das Infor­ma­ti­ons­frei­heits­ge­setz des Bun­des eine gene­rel­le Sperr­wir­kung ent­fal­ten wür­de oder, so die Rechts­be­schwer­den, wenn der Tat­sa­che, dass der hes­si­sche Lan­des­ge­setz­ge­ber bis­lang kein Infor­ma­ti­ons­frei­heits­ge­setz auf Lan­des­ebe­ne erlas­sen hat, eine sol­che Wir­kung bei­zu­mes­sen wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall.

Es bestehen ins­be­son­de­re kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass dem Nicht­er­lass eines Infor­ma­ti­ons­frei­heits­ge­set­zes auf Lan­des­ebe­ne die Wir­kung eines Aus­schlus­ses des von der Recht­spre­chung aner­kann­ten außer­ge­setz­li­chen Akten­ein­sichts­rechts nach Ermes­sen bei­zu­mes­sen wäre. Die bis­he­ri­ge Untä­tig­keit des Lan­des­ge­setz­ge­bers bedeu­tet viel­mehr ledig­lich, dass kei­ne spe­zi­al­ge­setz­li­che Rege­lung der Infor­ma­ti­ons­rech­te der Bür­ger gegen­über den Lan­des­be­hör­den besteht.

Im vor­lie­gen­den Fall aht der Antrag­stel­ler auch ein berech­tig­tes Inter­es­se an der Akten­ein­sicht dar­ge­legt:

Hier­zu ist die Dar­le­gung eines eige­nen, gewich­ti­gen und auf ande­re Wei­se nicht zu befrie­di­gen­den Inter­es­ses erfor­der­lich, das gera­de auch im Zusam­men­hang mit der unmit­tel­ba­ren oder mit­tel­ba­ren Durch­set­zung von Rech­ten ste­hen kann. Die Annah­me eines sol­chen Inter­es­ses ist nicht auf Fäl­le beschränkt, in denen der Antrag­stel­ler zu der Behör­de in einer kon­kre­ten Rechts­be­zie­hung steht und die frag­li­chen Akten einen Bezug zu die­ser Rechts­be­zie­hung haben 13. Viel­mehr kann das Inter­es­se auch in der Vor­be­rei­tung mög­li­cher Sekun­där­an­sprü­che lie­gen, wenn der am Ver­wal­tungs­ver­fah­ren nicht betei­lig­te Drit­te zur sach­ge­mä­ßen Wahr­neh­mung sei­ner Rech­te auf eine ent­spre­chen­de Akten­ein­sicht ange­wie­sen ist 14.

Der Antrag­stel­ler möch­te durch die Akten­ein­sicht Erkennt­nis­se für eine zivil­recht­li­che Scha­dens­er­satz­kla­ge gegen die Betrof­fe­ne gewin­nen. Hier­zu muss er die anspruchs­be­grün­den­den Tat­sa­chen eines Scha­dens­er­satz­an­spruchs nach § 33 Abs. 3 GWB, ins­be­son­de­re einen Kar­tell­ver­stoß der Betrof­fe­nen, dar­le­gen und gege­be­nen­falls bewei­sen. Dabei kann der Antrag­stel­ler bereits der Ver­fü­gung der Lan­des­kar­tell­be­hör­de vom 02.12 2013 ver­schie­de­ne Umstän­de im Hin­blick auf die Markt­ab­gren­zung und die markt­be­herr­schen­de Stel­lung der Betrof­fe­nen ent­neh­men. Die Fra­ge eines Kar­tell­ver­sto­ßes der Betrof­fe­nen wur­de in die­ser Ver­fü­gung jedoch aus­drück­lich offen gelas­sen. Ins­be­son­de­re hat die Lan­des­kar­tell­be­hör­de offen gelas­sen, ob die von ihr her­an­ge­zo­ge­nen Ver­gleichs­un­ter­neh­men tat­säch­lich im kon­kre­ten Fall ver­gleich­bar waren und ob die von der Betrof­fe­nen gel­tend gemach­ten Recht­fer­ti­gungs­grün­de nach § 31 Abs. 4 Nr. 2 GWB vor­la­gen. Wie das Beschwer­de­ge­richt zutref­fend aus­ge­führt hat, ist nicht aus­zu­schlie­ßen, dass die begehr­te Akten­ein­sicht wei­te­re Erkennt­nis­se hier­zu ergibt. Die­se Umstän­de sind für den Antrag­stel­ler zur Beant­wor­tung der Fra­ge, ob und wenn ja in wel­chem Umfang er Kla­ge erhebt, von Bedeu­tung. Dass der Akte kei­ne über die Ver­fü­gung vom 02.12 2013 hin­aus­ge­hen­den Erkennt­nis­se über die von der Lan­des­kar­tell­be­hör­de her­an­ge­zo­ge­nen Ver­gleichs­un­ter­neh­men oder die von der Betrof­fe­nen kon­kret vor­ge­brach­ten Recht­fer­ti­gungs­grün­de nach § 31 Abs. 4 Nr. 2 GWB ent­nom­men wer­den kön­nen, zei­gen die Rechts­be­schwer­den nicht auf. Ob der Antrag­stel­ler mit Hil­fe der Akten­ein­sicht einen Anspruch auf Scha­dens­er­satz mit hin­rei­chen­der Aus­sicht auf Erfolg wird dar­le­gen kön­nen, oder ob die begehr­te Akten­ein­sicht, wie die Lan­des­kar­tell­be­hör­de meint, dem Antrag­stel­ler dies nicht ermög­li­chen wird, bleibt der Prü­fung des Antrag­stel­lers vor­be­hal­ten. Das ver­mag die Akten­ein­sicht jedoch nicht von vorn­her­ein aus­zu­schlie­ßen. Ande­ren­falls wür­de die dem Antrag­stel­ler zuste­hen­de recht­li­che Prü­fung sei­ner Pro­zess­ri­si­ken und chan­cen anhand der ihm zur Ver­fü­gung ste­hen­den Unter­la­gen auf die Lan­des­kar­tell­be­hör­de über­tra­gen.

Das berech­tig­te Inter­es­se kann nicht im Hin­blick auf ein blo­ßes Aus­for­schungs­in­ter­es­se des Antrag­stel­lers abge­lehnt wer­den. Bei der vom Antrag­stel­ler in den Blick genom­me­nen Zivil­kla­ge han­delt es sich nicht um eine von vorn­her­ein aus­sichts­lo­se Kla­ge. Viel­mehr könn­te sich ein Scha­dens­er­satz­an­spruch des Antrag­stel­lers als Kun­de der Betrof­fe­nen erge­ben, soll­te der Ver­dacht der Lan­des­kar­tell­be­hör­de im Hin­blick auf einen Preis­miss­brauch zutref­fend gewe­sen sein.

Vom Antrag­stel­ler kann schließ­lich auch nicht ver­langt wer­den, dass er, wie unter Bezug­nah­me auf die zur Akten­ein­sicht in Kom­mis­si­ons­ak­ten ergan­ge­ne Ent­schei­dung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on vom 27.02.2014 15, ver­tre­ten wird, im Ein­zel­nen dar­legt, in wel­che bestimm­ten Doku­men­te er Ein­sicht neh­men möch­te. Dem steht ent­ge­gen, dass einem Antrag­stel­ler regel­mä­ßig der genaue Akten­in­halt nicht bekannt sein wird und er daher auch kei­ne Doku­men­te benen­nen kann, die Gegen­stand der Akten­ein­sicht sein sol­len. Es genügt viel­mehr, dass der Antrag­stel­ler sub­stan­ti­iert dar­legt, wofür er die Akten benö­tigt, so dass die Behör­de einer­seits das berech­tig­te Inter­es­se des Antrag­stel­lers prü­fen und ande­rer­seits erken­nen kann, auf wel­che Akten(teile) sich der Antrag erstreckt. Dies ent­spricht auch der Aus­ge­stal­tung des Akten­ein­sichts­rechts des Geschä­dig­ten nach § 406e StPO im Rah­men von Kar­tell­buß­geld­ver­fah­ren. Danach ist eben­falls ledig­lich die Dar­le­gung eines berech­tig­ten Inter­es­ses erfor­der­lich, das in der Ver­fol­gung zivil­recht­li­cher Scha­dens­er­satz­an­sprü­che lie­gen kann 16, ohne dass ein­zel­ne Unter­la­gen benannt wer­den müss­ten.

Gemes­sen dar­an hat der Antrag­stel­ler ein berech­tig­tes Inter­es­se an der Akten­ein­sicht dar­ge­legt. Soll­te die Betrof­fe­ne tat­säch­lich miss­bräuch­lich über­höh­te Prei­se ver­langt haben, stün­de dem Antrag­stel­ler als Kun­den der Betrof­fe­nen ein Scha­dens­er­satz­an­spruch zu. Da nicht ersicht­lich ist, dass dem Antrag­stel­ler nähe­re Ein­zel­hei­ten zum Stand und Umfang des Ver­wal­tungs­ver­fah­rens bekannt sind, kön­nen von ihm kei­ne wei­te­ren Dar­le­gun­gen erwar­tet wer­den. Aus dem Antrag ergibt sich viel­mehr klar, dass der Antrag­stel­ler zur Gel­tend­ma­chung eines Scha­dens­er­satz­an­spruchs die­je­ni­gen Unter­la­gen benö­tigt, die den der Betrof­fe­nen vor­ge­wor­fe­nen Preis­hö­hen­miss­brauch betref­fen.

Die ange­foch­te­ne Ver­fü­gung der Lan­des­kar­tell­be­hör­de, mit der die Akten­ein­sicht ver­wei­gert wur­de, ist im vor­lie­gen­den Fall nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs ermes­sens­feh­ler­haft. Dabei konn­te für den Bun­des­ge­richts­hof offen blei­ben, ob ein Fall des sog. Ermes­sens­nicht­ge­brauchs oder ein Fall des Ermes­sens­fehl­ge­brauchs vor­liegt.

Von einem Ermes­sens­nicht­ge­brauch ist aus­zu­ge­hen, wenn die Behör­de ver­kennt, dass ihr über­haupt ein Ermes­sen zusteht 17. Ein Ermes­sen­fehl­ge­brauch liegt dage­gen vor, wenn die Behör­de von ihrem Ermes­sen in einer dem Zweck der Ermäch­ti­gung zuwi­der­lau­fen­den Wei­se Gebrauch gemacht hat, sich also von sach­frem­den Erwä­gun­gen hat lei­ten las­sen 18. Vor­lie­gend hat die Lan­des­kar­tell­be­hör­de zwar im Zusam­men­hang mit der Dar­stel­lung eines mög­li­chen Akten­ein­sichts­rechts nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on 19 sowie hypo­the­tisch für den Fall der Anwend­bar­keit von § 29 VwVfG nach Bei­la­dung des Antrag­stel­lers Ermes­sens­er­wä­gun­gen ange­stellt. Die Lan­des­kar­tell­be­hör­de hat in der ange­foch­te­nen Ent­schei­dung jedoch kei­ne Aus­füh­run­gen zu einem Akten­ein­sichts­recht des Antrag­stel­lers nach Ermes­sen gemacht. Sie hat hier­zu auch weder in der ange­foch­te­nen Ver­fü­gung noch im Rah­men des Beschwer­de­ver­fah­rens aus­rei­chen­de Ermes­sens­er­wä­gun­gen ange­stellt. Da nicht aus­ge­schlos­sen wer­den kann, dass die Lan­des­kar­tell­be­hör­de von ihrem Ermes­sen einen ande­ren Gebrauch gemacht hät­te, wenn sie den außer­ge­setz­li­chen Anspruch des Klä­gers erwo­gen hät­te, ist von einem Ermes­sens­feh­ler aus­zu­ge­hen.

Die ange­foch­te­ne Ver­fü­gung stellt sich nicht des­halb als rich­tig dar, weil die Ver­sa­gung der Akten­ein­sicht im Hin­blick auf eine Ermes­sens­re­du­zie­rung auf Null denk­mög­lich nur zu einer Ver­fü­gung mit dem­sel­ben Inhalt hät­te füh­ren kön­nen.

Die Lan­des­kar­tell­be­hör­de stel­len dar­auf ab, dass die in der ange­foch­te­nen Ver­fü­gung vor­ge­nom­me­nen Ermes­sens­er­wä­gun­gen zutref­fend gewe­sen sei­en und auch bei Annah­me eines außer­ge­setz­li­chen Rechts auf Akten­ein­sicht zu deren Ver­sa­gung hät­ten füh­ren müs­sen; dabei sei­en ins­be­son­de­re auch die Bedeu­tung der Ver­trau­lich­keit von Anga­ben eines Unter­neh­mens im Rah­men einer Ver­pflich­tungs­zu­sa­ge sowie der Schutz von Betriebs- und Geschäfts­ge­heim­nis­sen von Bedeu­tung.

Die­se Gesichts­punk­te ver­mö­gen eine Ermes­sens­re­du­zie­rung auf Null nicht zu begrün­den. Die Lan­des­kar­tell­be­hör­de stellt in der ange­foch­te­nen Ver­fü­gung dar­auf ab, dass die Ver­pflich­tungs­zu­sa­ge kei­ne Fest­stel­lungs­wir­kung nach § 33 Abs. 4 GWB ent­fal­te und daher die Rechts­po­si­ti­on des Antrag­stel­lers in einem mög­li­chen Scha­dens­er­satz­pro­zess durch den Aus­gang des Kar­tell­ver­wal­tungs­ver­fah­rens nicht berührt wer­de. Auch kön­ne der Antrag­stel­ler man­gels Fest­stel­lung eines Kar­tell­ver­sto­ßes kei­ne für ihn güns­ti­gen Schlüs­se aus dem Ver­wal­tungs­ver­fah­ren zie­hen, wes­halb die Akten­ein­sicht nicht zur Ver­fol­gung sei­ner Inter­es­sen erfor­der­lich sei. Wie bereits aus­ge­führt, erhöht jedoch gera­de die feh­len­de Fest­stel­lungs­wir­kung der Ver­pflich­tungs­zu­sa­ge das berech­tig­te Inter­es­se an der Akten­ein­sicht, da sich der Antrag­stel­ler nicht auf eine Ver­fü­gung oder einen Buß­geld­be­scheid der Kar­tell­be­hör­de beru­fen kann, son­dern die für den Nach­weis eines Kar­tell­ver­sto­ßes erfor­der­li­chen Bewei­se selbst beschaf­fen muss. Schon im Hin­blick auf die Dau­er des Ver­wal­tungs­ver­fah­rens kann auch nicht von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen wer­den, dass der Akte belast­ba­re Ermitt­lungs­er­geb­nis­se zu einem mög­li­chen Preis­hö­hen­miss­brauch ent­nom­men wer­den kön­nen.

Soweit die Lan­des­kar­tell­be­hör­de auf das Erfor­der­nis der Ver­trau­lich­keit frei­wil­li­ger Anga­ben der Betrof­fe­nen sowie den Schutz von Betriebs- und Geschäfts­ge­heim­nis­sen abstel­len, sind dies gege­be­nen­falls Gesichts­punk­te, die im Rah­men der zu tref­fen­den Ermes­sens­ent­schei­dung zu berück­sich­ti­gen sein wer­den. Sie ver­mö­gen jedoch nicht pau­schal eine Ver­sa­gung der Akten­ein­sicht zu recht­fer­ti­gen. Neben der all­ge­mei­nen Abwä­gung der Inter­es­sen der Betrof­fe­nen auf Ver­trau­lich­keit der von ihr frei­wil­lig gemach­ten Anga­ben, dem öffent­li­chen Inter­es­se an einer effek­ti­ven Ver­fol­gung von Wett­be­werbs­ver­stö­ßen und dem Inter­es­se des Antrag­stel­lers an der Ver­fol­gung mög­li­cher Scha­dens­er­satz­an­sprü­che wäre inso­weit auch zu erwä­gen, ob dem Inter­es­se der Ver­trau­lich­keit und der effek­ti­ven Ver­fol­gung von Wett­be­werbs­ver­stö­ßen dadurch genügt wer­den kann, dass ledig­lich die von der Betrof­fe­nen frei­wil­lig gemach­ten Anga­ben von der Akten­ein­sicht aus­ge­nom­men wer­den, wie dies auch in Art. 6 Abs. 6 der Richt­li­nie 2014/​104/​EU vor­ge­se­hen ist. Soweit es um den Schutz etwai­ger Betriebs- und Geschäfts­ge­heim­nis­se geht, wäre zu erwä­gen, ob dem ander­wei­tig, etwa durch Schwärzung oder Aus­nah­me ein­zel­ner Doku­men­te, Rech­nung getra­gen wer­den kann.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 14. Juli 2015 – KVR 55/​14

  1. st. Rspr., BVerw­GE 69, 278, 279 f.; BVerw­GE 61, 15, 22 f.; BVerw­GE 30, 154, 159 f.; Beck­OK-Herr­mann, VwVfG, Stand 1.04.2015, § 29, Rn. 7; Kal­l­er­hoff in Stelkens/​Bonk/​Sachs, Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­ge­setz, 8. Aufl., § 29, Rn. 18; Kopp/​Ramsauer, Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­ge­setz, 15. Aufl., § 29, Rn. 10; aA Palm, Akten­ein­sicht im öffent­li­chen Recht, 2002, S. 117 sowie Partsch, Die Frei­heit des Zugangs zu Ver­wal­tungs­in­for­ma­tio­nen, 2002, S. 148[]
  2. Schnei­der in Langen/​Bunte, Kar­tell­recht, 12. Aufl., § 56 GWB, Rn. 11; KK-Klees, Kar­tell­recht, § 56 GWB, Rn. 8; Münch­Komm-Wett­bR-Engel­sing, § 56 GWB, Rn. 15; Klooz, Die Akten­ein­sicht mög­li­cher­wei­se geschä­dig­ter Drit­ter in Akten des Bun­des­kar­tell­amts, 2014, S. 43 f.; aA Kars­ten Schmidt in Immenga/​Mestmäcker, Wett­be­werbs­recht, 5. Aufl., § 56 GWB, Rn. 13 für den Anwen­dungs­be­reich des § 1 IFG sowie ohne nähe­re Begrün­dung Peter in Schulte/​Just, Kar­tell­recht, § 56 GWB, Rn. 3[]
  3. BVerw­GE 30, 154, 160; BVerwG, Urteil vom 20.02.1990 – 1 C 42/​83, NJW 1990, 2761, 2762; OVG Schles­wig NVwZ 1996, 408, 409[]
  4. Emme­rich in Immenga/​Mestmäcker, Wett­be­werbs­recht, 5. Aufl., § 33 GWB, Rn. 2; Born­kamm in Langen/​Bunte, Kar­tell­recht, 12. Aufl., § 33, Rn.19; BVerfG, NJW 2014, 1581, 1582, Rn. 22[]
  5. zuletzt EuGH, Urteil vom 05.06.2014 – C‑557/​12, WuW/​E EU‑R 3030, Rn. 23 – Kone[]
  6. vgl. BT-Drs. 15/​3640, S. 33 f. und S. 51 f.[]
  7. ABl. vom 19.02.2002, Nr. C 45, S. 3 ff., Tz. 31[]
  8. vgl. Rit­ter in Immenga/​Mestmäcker, EU-Wett­be­werbs­recht, 5. Aufl., VO 1/​2003 Art. 9, Rn. 31[]
  9. vgl. BT-Drs. 15/​3640, S. 35[]
  10. noch enger Art. 6 Abs. 6 in Ver­bin­dung mit Art. 2 Nr. 16 der Richt­li­nie 2014/​104/​EU des Euro­päi­schen Par­la­men­tes und des Rates vom 26.11.2014 über bestimm­te Vor­schrif­ten für Scha­dens­er­satz­kla­gen nach natio­na­lem Recht wegen Zuwi­der­hand­lun­gen gegen wett­be­werbs­recht­li­che Bestim­mun­gen der Mit­glied­staa­ten und der Euro­päi­schen Uni­on[]
  11. vgl. OVG Müns­ter, NVwZ-RR 2003, 800, 802[]
  12. vgl. hier­zu OLG Hamm, BB 2014, 526[]
  13. BVerw­GE 30, 154, 160; BVerw­GE 61, 15, 22 f.; unklar BVerw­GE 69, 278, 280[]
  14. vgl. OVG Müns­ter, NJW 1989, 544 f.; OVG Koblenz, NVwZ 1992, 384; OVG Schles­wig, NVwZ 1996, 408, 409; VG Göt­tin­gen, Urteil vom 11.02.2009 – 1 A 393/​06 15; VG Braun­schweig, NJW 1987, 459[]
  15. EuGH, Urteil vom 27.02.2014 – C‑365/​12 P, WUW/​E EU‑R 2939, Rn. 101 ff. – EnBW[]
  16. vgl. BVerfG, BeckRS 2009, 18693, Rn. 22 ff.[]
  17. Kopp/​Schenke, VwGO, 20. Aufl., § 114, Rn. 14; Ren­nert in Eyermann/​Fröhler, Ver­wal­tungs­ge­richts­ord­nung, 14. Aufl., § 114, Rn. 17[]
  18. Ren­nert, aaO, Rn.20[]
  19. EuGH, Urteil vom 06.06.2013 – C‑536/​11, WUW/​E EU‑R 2746, Rn. 29 ff. – Donau Che­mie[]