Akten­vor­la­ge im Ver­wal­tungs­pro­zess – und die Betriebs- und Geschäfts­ge­heim­nis­se eines Pro­vi­ders

Anga­ben, die ein Unter­neh­men im Rah­men eines Antrags auf Zulas­sung zu einem Fre­quenz­ver­stei­ge­rungs­ver­fah­ren zu sei­nem Fre­quenz­be­darf macht, unter­lie­gen grund­sätz­lich dem durch das Grund­recht auf Berufs­frei­heit (Art. 12 Abs. 1 GG) gewähr­leis­te­ten Schutz als Betriebs- und Geschäfts­ge­heim­nis­se. Bei der nach § 138 Abs. 2 TKG zu tref­fen­den Ent­schei­dung, inwie­weit von der Bun­des­netz­agen­tur im Ver­wal­tungs­pro­zess vor­ge­leg­te Unter­la­gen offen gelegt wer­den, kann das Gericht im Rah­men der Abwä­gung zwi­schen dem berühr­ten Geheim­hal­tungs­in­ter­es­se und dem Inter­es­se auf recht­li­ches Gehör berück­sich­ti­gen, ob ande­re Erkennt­nis­quel­len zur Sach­ver­halts­auf­klä­rung zur Ver­fü­gung ste­hen.

Akten­vor­la­ge im Ver­wal­tungs­pro­zess – und die Betriebs- und Geschäfts­ge­heim­nis­se eines Pro­vi­ders

§ 138 Abs. 2 Satz 2 TKG zufol­ge sind die Betei­lig­ten­rech­te nach den §§ 100 und 108 Abs. 1 Satz 2 sowie Abs. 2 VwGO aus­zu­schlie­ßen, soweit nach Abwä­gung aller Umstän­de das Geheim­hal­tungs­in­ter­es­se das Inter­es­se der Betei­lig­ten auf recht­li­ches Gehör auch unter Beach­tung des Rechts auf effek­ti­ven Rechts­schutz über­wiegt. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen hier vor. Die Antrag­stel­le­rin hat ein schüt­zens­wer­tes Inter­es­se an der Geheim­hal­tung der in dem Fre­quenz­nut­zungs­kon­zept, wel­ches Bestand­teil des Antrags vom 20.01.2010 auf Zulas­sung zum Ver­stei­ge­rungs­ver­fah­ren BK 1a-09/002 ist, ent­hal­te­nen Anga­ben zur Höhe ihres Fre­quenz­be­darfs und des­sen Auf­tei­lung auf die unter­schied­li­chen zur Ver­ga­be gestell­ten Fre­quenz­be­rei­che unter­halb und ober­halb 1 GHz. Die­ses Geheim­hal­tungs­in­ter­es­se über­wiegt unter den Umstän­den des vor­lie­gen­den Fal­les das kol­li­die­ren­de Inter­es­se der Klä­ge­rin, zu den von der Ein­sicht­nah­me aus­ge­schlos­se­nen Tei­len der Unter­la­gen Stel­lung neh­men zu kön­nen. In Bezug auf den geson­dert bei­gehef­te­ten Prüf­ver­merk der Prüf­grup­pe "Fre­quenz­nut­zungs­kon­zept", soweit noch streit­ge­gen­ständ­lich, fällt die Abwä­gung eben­falls zu Las­ten der Klä­ge­rin aus.

Das Geheim­hal­tungs­in­ter­es­se der Antrag­stel­le­rin bezieht sich hier auf den Schutz ihrer Betriebs- und Geschäfts­ge­heim­nis­se. Die­ser Schutz wird durch das Grund­recht der Berufs­frei­heit (Art. 12 Abs. 1 GG) gewähr­leis­tet 1. Als Betriebs- und Geschäfts­ge­heim­nis­se wer­den alle auf ein Unter­neh­men bezo­ge­ne Tat­sa­chen, Umstän­de und Vor­gän­ge ver­stan­den, die nicht offen­kun­dig, son­dern nur einem begrenz­ten Per­so­nen­kreis zugäng­lich sind und an deren Nicht­ver­brei­tung der Rechts­trä­ger ein berech­tig­tes Inter­es­se hat. Betriebs­ge­heim­nis­se umfas­sen im Wesent­li­chen tech­ni­sches Wis­sen im wei­tes­ten Sin­ne; Geschäfts­ge­heim­nis­se betref­fen vor­nehm­lich kauf­män­ni­sches Wis­sen. Zu der­ar­ti­gen Geheim­nis­sen wer­den etwa Umsät­ze, Ertrags­la­gen, Geschäfts­bü­cher, Kun­den­lis­ten, Bezugs­quel­len, Kon­di­tio­nen, Markt­stra­te­gi­en, Unter­la­gen zur Kre­dit­wür­dig­keit, Kal­ku­la­ti­ons­un­ter­la­gen, Patent­an­mel­dun­gen und sons­ti­ge Ent­wick­lungs- und For­schungs­pro­jek­te gezählt, durch wel­che die wirt­schaft­li­chen Ver­hält­nis­se eines Betriebs maß­geb­lich bestimmt wer­den kön­nen 2.

Die Akten, wel­che die Bun­des­netz­agen­tur auf Anfor­de­rung des Ver­wal­tungs­ge­richts vor­ge­legt hat, ent­hal­ten Betriebs- bzw. Geschäfts­ge­heim­nis­se der Antrag­stel­le­rin. Zu den Geschäfts­ge­heim­nis­sen zäh­len ins­be­son­de­re auch die im Fre­quenz­nut­zungs­kon­zept der Antrag­stel­le­rin ent­hal­te­nen, hier allein noch streit­ge­gen­ständ­li­chen Anga­ben zur Höhe ihres Fre­quenz­be­darfs und des­sen Auf­tei­lung auf die zur Ver­ga­be gestell­ten Fre­quenz­be­rei­che unter­halb und ober­halb 1 GHz. In Zusam­men­schau mit der Ver­öf­fent­li­chung des Ergeb­nis­ses der Ver­stei­ge­rung las­sen die­se Anga­ben Rück­schlüs­se dar­auf zu, ob und gege­be­nen­falls inwie­weit es der Antrag­stel­le­rin gelun­gen ist, ihren im Fre­quenz­nut­zungs­kon­zept nach­ge­wie­se­nen Fre­quenz­be­darf im Rah­men der Ver­stei­ge­rung zu decken. Soll­te das erstei­ger­te Fre­quenz­spek­trum hin­ter dem bean­trag­ten Fre­quenz­spek­trum zurück­ge­blie­ben sein, lie­ße sich hier­aus schlie­ßen, dass und gege­be­nen­falls in wel­chem Umfang die Antrag­stel­le­rin wei­te­ren Bedarf an Fre­quenz­spek­trum hat. Die­ses Wis­sen ermög­licht bereits für sich genom­men – und erst recht bei Ver­knüp­fung mit wei­te­ren Daten – einen wett­be­werbs­re­le­van­ten Ein­blick in die Markt­stra­te­gi­en der Antrag­stel­le­rin.

Wie die Beklag­te in ihrer Stel­lung­nah­me im Beschwer­de­ver­fah­ren zutref­fend aus­ge­führt hat, könn­te ein ver­gleichs­wei­se hoher Fre­quenz­be­darf dafür spre­chen, dass die Antrag­stel­le­rin eine aggres­si­ve Geschäfts­stra­te­gie ver­folgt, die auf die Gewin­nung neu­er Kun­den oder die Ver­mark­tung zuneh­mend breit­ban­di­ger Diens­te gerich­tet und daher auf ein hohes Wachs­tum der Kapa­zi­tät ange­wie­sen ist. Bei einem ver­gleichs­wei­se gerin­gen Fre­quenz­be­darf erschie­ne eine sol­che Geschäfts­stra­te­gie hin­ge­gen eher unwahr­schein­lich. Die Aus­sa­ge­kraft der Höhe des Fre­quenz­be­darfs lässt sich durch die Ver­knüp­fung mit ande­ren, öffent­lich zugäng­li­chen oder jeden­falls ein­zel­nen Wett­be­wer­bern bekann­ten Infor­ma­tio­nen wie etwa Pro­duk­t­an­kün­di­gun­gen, Markt­be­ob­ach­tungs­da­ten oder fre­quenz­tech­ni­schen und ‑öko­no­mi­schen Wir­kungs­zu­sam­men­hän­gen noch wei­ter stei­gern. Auch ohne wei­te­re Ein­zel­hei­ten der tech­ni­schen und geschäft­li­chen Pla­nun­gen zum Netz­aus­bau, deren Geheim­hal­tungs­be­dürf­tig­keit die Klä­ge­rin im Beschwer­de­ver­fah­ren nicht mehr in Fra­ge gestellt hat, han­delt es sich bei der Höhe des nach­ge­wie­se­nen Fre­quenz­be­darfs der Antrag­stel­le­rin mit­hin um eine nur einem begrenz­ten Per­so­nen­kreis zugäng­li­che Tat­sa­che, an deren Nicht­ver­brei­tung die Antrag­stel­le­rin ein berech­tig­tes Inter­es­se hat. Denn die Kennt­nis die­ser Tat­sa­che ver­schafft den mit ihr kon­kur­rie­ren­den Unter­neh­men einen Infor­ma­ti­ons­vor­sprung, der es ihnen ermög­licht, ihre eige­ne Geschäfts­stra­te­gie zu über­prü­fen und gege­be­nen­falls ent­spre­chend anzu­pas­sen. Hin­zu kommt der in der Beschwer­de­er­wi­de­rung der Beklag­ten erwähn­te Umstand, dass ein im Rah­men der Ver­stei­ge­rung im Jahr 2010 mög­li­cher­wei­se noch nicht voll­stän­dig gedeck­ter Fre­quenz­be­darf auf ent­spre­chen­de Erwerbs­be­mü­hun­gen der Antrag­stel­le­rin in einem mög­li­chen zukünf­ti­gen Ver­ga­be- bzw. Ver­stei­ge­rungs­ver­fah­ren um die Zutei­lung von Fre­quen­zen schlie­ßen lässt. Die Kennt­nis der Höhe des Fre­quenz­be­darfs eines Betrei­bers ver­schafft kon­kur­rie­ren­den Unter­neh­men in einem Ver­stei­ge­rungs­ver­fah­ren stra­te­gi­sche Vor­tei­le, da sie ihr eige­nes Biet­ver­hal­ten hier­auf ein­stel­len kön­nen. Der Schutz als Geschäfts­ge­heim­nis erstreckt sich auch auf die im Fre­quenz­nut­zungs­kon­zept der Antrag­stel­le­rin ent­hal­te­nen Anga­ben zur Auf­tei­lung ihres Fre­quenz­be­darfs auf die Fre­quenz­be­rei­che unter- und ober­halb von 1 GHz. Wie die Beklag­te nach­voll­zieh­bar und von der Klä­ge­rin unwi­der­spro­chen erläu­tert hat, las­sen die­se Anga­ben Rück­schlüs­se dar­auf zu, inwie­weit ein Netz­be­trei­ber sei­ne Markt­stra­te­gie auf eine flä­chen­de­cken­de Ver­sor­gung aus­rich­tet, für wel­che die Fre­quen­zen unter­halb von 1 GHz auf­grund ihrer phy­si­ka­li­schen Aus­brei­tungs­ei­gen­schaf­ten beson­ders gut geeig­net sind, oder eher auf die Kapa­zi­täts­ver­sor­gung in Bal­lungs­räu­men.

An dem Geheim­hal­tungs­wil­len der Antrag­stel­le­rin bestehen ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ge­rin schon des­halb kei­ne Zwei­fel, weil sie den Antrag nach § 138 Abs. 2 Satz 1 TKG gestellt hat. Dass die Antrag­stel­le­rin die in ihrem Fre­quenz­nut­zungs­kon­zept ent­hal­te­nen Anga­ben zur Höhe ihres Fre­quenz­be­darfs und des­sen Auf­tei­lung auf die zur Ver­ga­be gestell­ten Fre­quenz­be­rei­che unter­halb und ober­halb 1 GHz bereits ander­wei­tig offen­bart hät­te, trifft nicht zu. In dem von der Klä­ge­rin erwähn­ten Schrei­ben vom 27.06.2012 hat die Antrag­stel­le­rin in Beant­wor­tung einer gericht­li­chen Anfra­ge zwar dar­auf hin­ge­wie­sen, dass sie im Okto­ber 2009 einen Antrag auf Zutei­lung von Fre­quen­zen aus dem 800-MHz-Band im Umfang von 2 x 10 MHz gestellt und damit einen kon­kre­ten Fre­quenz­be­darf doku­men­tiert habe, fer­ner dass die­ser Bedarf durch eine grö­ße­re Fre­quenz­men­ge in Bän­dern ober­halb von 1 GHz sub­sti­tu­iert wor­den sei, kon­kre­te Berech­nun­gen zum Umfang die­ses Effekts aus dem Zeit­raum Okto­ber 2009 und davor jedoch nicht exis­tier­ten. Die­sen begrenz­ten Anga­ben kann jedoch die genaue Höhe des Fre­quenz­be­darfs der Antrag­stel­le­rin im maß­geb­li­chen Zeit­punkt des Erlas­ses der All­ge­mein­ver­fü­gung vom 12.10.2009 nicht ent­nom­men wer­den. Hin­sicht­lich der dar­über hin­aus gehen­den Infor­ma­tio­nen hat sich die Antrag­stel­le­rin durch­ge­hend auf den Schutz ihrer Betriebs- und Geschäfts­ge­heim­nis­se beru­fen.

Das Geheim­hal­tungs­in­ter­es­se der Antrag­stel­le­rin über­wiegt unter den Umstän­den des vor­lie­gen­den Fal­les das kol­li­die­ren­de Inter­es­se der Klä­ge­rin, im Rah­men ihres Akten­ein­sichts­rechts gemäß § 100 Abs.1 VwGO Kennt­nis von den Betriebs- und Geschäfts­ge­heim­nis­sen der Antrag­stel­le­rin zu erlan­gen und hier­zu Stel­lung neh­men zu kön­nen.

Die Annah­me eines über­wie­gen­den Geheim­hal­tungs­in­ter­es­ses lässt sich aller­dings nicht bereits dar­auf stüt­zen, dass die in den von der Beklag­ten vor­ge­leg­ten Unter­la­gen nie­der­ge­leg­ten geheim­hal­tungs­be­dürf­ti­gen Tat­sa­chen für die Ent­schei­dung des Rechts­streits uner­heb­lich und des­halb von der gericht­li­chen Auf­klä­rungs­pflicht nach § 86 Abs. 1 VwGO von vorn­her­ein nicht erfasst wären.

Ob bestimm­te Urkun­den oder Akten vor­ge­legt wer­den müs­sen, weil die in ihnen nie­der­ge­leg­ten Anga­ben ent­schei­dungs­er­heb­lich sind, hat grund­sätz­lich nicht das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt im Beschwer­de­ver­fah­ren nach § 138 Abs. 4 TKG, son­dern das Gericht der Haupt­sa­che zu ent­schei­den. Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat die Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit der in dem Fre­quenz­nut­zungs­kon­zept der Antrag­stel­le­rin und dem geson­dert bei­gehef­te­ten Prüf­ver­merk der Prüf­grup­pe "Fre­quenz­nut­zungs­kon­zept" ent­hal­te­nen Anga­ben geprüft und ins­ge­samt bejaht. Dies ergibt sich auch ohne Erlass eines Beweis­be­schlus­ses hin­rei­chend ein­deu­tig dar­aus, dass das Ver­wal­tungs­ge­richt den über­wie­gen­den Teil der mit Ver­fü­gung vom 31.01.2013 ange­for­der­ten Akten an die Beklag­te zurück­ge­reicht und ledig­lich die­je­ni­gen Sei­ten aus­ge­son­dert und zum Gegen­stand des Ver­fah­rens nach § 138 Abs. 2 TKG gemacht hat, die das jeweils ange­for­der­te Fre­quenz­kon­zept der Unter­neh­men und die dazu gehö­ren­den Prü­fungs­ver­mer­ke betref­fen.

Die Ver­mu­tung der Beklag­ten, es sei dem Ver­wal­tungs­ge­richt bei der Akten­an­for­de­rung nicht um die Anga­ben zum Fre­quenz­be­darf und sei­ner Auf­tei­lung auf die Fre­quenz­be­rei­che unter- und ober­halb von 1 GHz gegan­gen, son­dern "jeden­falls in aller­ers­ter Linie" um eine Ein­sicht­nah­me in die Fre­quenz­nut­zungs­kon­zep­te und deren Bewer­tung durch die Beklag­te, steht der Annah­me der Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit nicht ent­ge­gen. Nach der bereits erwähn­ten Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on 3 folgt aus der Rechts­be­helfs­ga­ran­tie des Art. 4 der Rah­men­richt­li­nie, dass das Gericht über sämt­li­che für die Prü­fung der Begründ­etheit eines Rechts­be­helfs nöti­gen Infor­ma­tio­nen ver­fü­gen muss, ein­schließ­lich etwai­ger ver­trau­li­cher Infor­ma­tio­nen, die die Regu­lie­rungs­be­hör­de beim Erlass der Ent­schei­dung, die Gegen­stand des Rechts­be­helfs ist, berück­sich­tigt hat. Selbst wenn das Ver­wal­tungs­ge­richt mit der Bei­zie­hung der streit­ge­gen­ständ­li­chen Unter­la­gen mög­li­cher­wei­se vor allem dem Vor­wurf der Klä­ge­rin nach­ge­hen woll­te, die im Zulas­sungs­ver­fah­ren ange­mel­de­ten Bedar­fe ent­sprä­chen nicht der tat­säch­li­chen Bedarfs­la­ge, kann jeden­falls auch den zusam­men­fas­sen­den Anga­ben zum Fre­quenz­be­darf und sei­ner Auf­tei­lung auf die Fre­quenz­be­rei­che ein Erkennt­nis­wert für die Beant­wor­tung der in der Haupt­sa­che ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fra­ge zukom­men, ob im Zeit­punkt des Erlas­ses der streit­ge­gen­ständ­li­chen All­ge­mein­ver­fü­gung der Bun­des­netz­agen­tur über die Ver­ga­be wei­te­rer Funk­fre­quen­zen ein Bedarfs­über­hang als Grund­la­ge für die nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG in der hier noch anwend­ba­ren Fas­sung (a.F.) erfor­der­li­che Pro­gno­se bestan­den hat, dass mit einer die ver­füg­ba­ren Fre­quen­zen über­stei­gen­den Anzahl von Anträ­gen zu rech­nen ist. Aller­dings ist in die­sem Zusam­men­hang klar­zu­stel­len, dass – wie sogleich aus­zu­füh­ren sein wird – das Vor­han­den­sein wei­te­rer Erkennt­nis­se, die den Rück­schluss auf einen Bedarfs­über­hang zulas­sen, die Gewich­tung der kol­li­die­ren­den Rechts­gü­ter des Grund­rechts der Antrag­stel­le­rin aus Art. 12 Abs.1 GG und des Inter­es­ses an effek­ti­vem Rechts­schutz der Klä­ge­rin im Rah­men der nach § 138 Abs. 2 TKG vor­zu­neh­men­den Abwä­gung beein­flus­sen kann.

Dem Inter­es­se der Antrag­stel­le­rin an der Geheim­hal­tung ihrer Betriebs- und Geschäfts­ge­heim­nis­se kommt unter den Umstän­den des vor­lie­gen­den Fal­les auch unter Beach­tung des Rechts auf effek­ti­ven Rechts­schutz ein höhe­res Gewicht zu als dem kol­li­die­ren­den Inter­es­se der Klä­ge­rin auf recht­li­ches Gehör, soweit es die Mög­lich­keit der Stel­lung­nah­me zu den in den vor­ge­leg­ten Unter­la­gen ent­hal­te­nen Anga­ben der Antrag­stel­le­rin zum Fre­quenz­be­darf und sei­ner Auf­tei­lung auf die Fre­quenz­be­rei­che unter- und ober­halb von 1 GHz umfasst.

Wie bereits aus­ge­führt, ermög­li­chen die Anga­ben zum Fre­quenz­be­darf und sei­ner Auf­tei­lung auf die Fre­quenz­be­rei­che unter- und ober­halb von 1 GHz ins­be­son­de­re bei Ver­knüp­fung mit wei­te­ren Daten Rück­schlüs­se auf die Markt­stra­te­gi­en der Antrag­stel­le­rin. Das Inter­es­se der Antrag­stel­le­rin an der Geheim­hal­tung die­ser Infor­ma­tio­nen hat hohes Gewicht. Denn die mit ihr kon­kur­rie­ren­den Unter­neh­men – wie etwa auch die Klä­ge­rin – wer­den durch die Kennt­nis der markt­stra­te­gi­schen Aus­rich­tung der Antrag­stel­le­rin in die Lage ver­setzt, ihre eige­nen Pla­nun­gen zu über­prü­fen und gege­be­nen­falls ent­spre­chend anzu­pas­sen, ohne die­se ihrer­seits der Antrag­stel­le­rin gegen­über offen­le­gen zu müs­sen. Zudem erlan­gen sie mit die­sem Infor­ma­ti­ons­ge­fäl­le stra­te­gi­sche Vor­tei­le in einem mög­li­chen zukünf­ti­gen Fre­quenz­ver­stei­ge­rungs­ver­fah­ren. Der damit kor­re­spon­die­ren­de Wett­be­werbs­nach­teil der Antrag­stel­le­rin beein­träch­tigt die­se in ihrer beruf­li­chen Tätig­keit und stellt eine erheb­li­che Beein­träch­ti­gung ihres Grund­rechts aus Art. 12 Abs. 1 GG dar. Die durch die Akten­ein­sicht nach § 100 Abs. 1 VwGO ermög­lich­te Offen­ba­rung der Betriebs- und Geschäfts­ge­heim­nis­ses hat in aller Regel zur Fol­ge, dass die grund­recht­lich geschütz­te Rechts­po­si­ti­on inso­weit voll­stän­dig ent­wer­tet wird.

Dem Inter­es­se der Klä­ge­rin an der Offen­le­gung der streit­ge­gen­ständ­li­chen Anga­ben kommt dem­ge­gen­über kein ver­gleich­bar hohes Gewicht zu. Zwar führt der Aus­schluss der Betei­lig­ten­rech­te nach den §§ 100 und 108 Abs. 1 Satz 2 sowie Abs. 2 VwGO zu einer Ein­schrän­kung des Rechts der Klä­ge­rin auf Gewäh­rung recht­li­chen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). Die­ses umfasst das Recht dar­auf, sich zu dem einer gericht­li­chen Ent­schei­dung zugrun­de geleg­ten Sach­ver­halt zu äußern und damit Ein­fluss auf das Ver­fah­ren und des­sen Ergeb­nis zu neh­men. Einer gericht­li­chen Ent­schei­dung dür­fen daher grund­sätz­lich nur sol­che Tat­sa­chen zugrun­de gelegt wer­den, zu denen die Betei­lig­ten Stel­lung neh­men konn­ten. Zu Tat­sa­chen und Beweis­mit­teln, die das Gericht von Amts wegen in den Pro­zess ein­führt und die es bei sei­ner Ent­schei­dung berück­sich­ti­gen will, hat es die Betei­lig­ten zu hören. Das recht­li­che Gehör kann aller­dings ein­ge­schränkt wer­den, wenn dies durch sach­li­che Grün­de hin­rei­chend gerecht­fer­tigt ist 4.

Im vor­lie­gen­den Fall ist die Ein­schrän­kung des recht­li­chen Gehörs der Klä­ge­rin als eher gering­fü­gig zu bewer­ten. Der durch Art.19 Abs. 4 GG gewähr­leis­te­te effek­ti­ve Rechts­schutz, dem der Anspruch auf recht­li­ches Gehör letzt­lich dient 5, wird weit­ge­hend dadurch gewahrt, dass die Bun­des­netz­agen­tur die Vor­la­ge von Unter­la­gen nach § 138 Abs. 1 TKG nicht ver­wei­gern kann. Auf die­se Wei­se ist sicher­ge­stellt, dass jeden­falls das Gericht die voll­stän­di­gen Akten kennt und sei­ne Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che nach einer umfas­sen­den Prü­fung des Sach­ver­halts tref­fen kann. Im Ver­gleich zu der nach der all­ge­mei­nen Rege­lung in § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO mög­li­chen Ver­wei­ge­rung der Akten­vor­la­ge, die gege­be­nen­falls eine voll­stän­di­ge Sach­ver­halts­auf­klä­rung ver­ei­telt mit der Fol­ge, dass eine Ent­schei­dung auf der Grund­la­ge der mate­ri­el­len Beweis­last erge­hen muss, führt die in § 138 Abs. 2 TKG getrof­fe­ne Rege­lung eines "in camera"-Verfahrens in der Haupt­sa­che von vorn­her­ein zu einer Ver­bes­se­rung des der Klä­ge­rin gewähr­ten Rechts­schut­zes. Wie das Ver­wal­tungs­ge­richt zutref­fend aus­ge­führt hat, wird der Klä­ge­rin zudem nicht grund­sätz­lich die Mög­lich­keit genom­men, zum Fre­quenz­be­darf der Antrag­stel­le­rin und zur Rele­vanz der bei­gezo­ge­nen Unter­la­gen für die Ermitt­lung des Fre­quenz­be­darfs Stel­lung zu neh­men. Ohne der Tat­sa­chen­wür­di­gung des Ver­wal­tungs­ge­richts vor­zu­grei­fen, kann in die­sem Zusam­men­hang auch berück­sich­tigt wer­den, dass den im Fre­quenz­nut­zungs­kon­zept ent­hal­te­nen Anga­ben zum Fre­quenz­be­darf und sei­ner Auf­tei­lung auf die Fre­quenz­be­rei­che unter- und ober­halb von 1 GHz vor­aus­sicht­lich allen­falls eine ergän­zen­de Funk­ti­on bei der dem Gericht der Haupt­sa­che oblie­gen­den Fest­stel­lung zukommt, ob die Fre­quenz­nach­fra­ge das Fre­quenz­an­ge­bot im Zeit­punkt des Erlas­ses der All­ge­mein­ver­fü­gung vom 12.10.2009 über­stie­gen hat. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat inso­weit bereits in sei­nem auf die Revi­si­on der Klä­ge­rin ergan­ge­nen Urteil vom 22.06.2011 – 6 C 3.106 dar­auf hin­ge­wie­sen, dass das Ver­wal­tungs­ge­richt auch auf spä­te­re Erkennt­nis­se, etwa über den tat­säch­li­chen Ablauf und die Ergeb­nis­se des Ver­stei­ge­rungs­ver­fah­rens, zurück­grei­fen kann, soweit die­se Hilfs­tat­sa­chen nach sei­ner Über­zeu­gung den Rück­schluss auf einen bereits im Zeit­punkt des Erlas­ses der Ver­ga­be­an­ord­nung bestehen­den Bedarfs­über­hang zulas­sen. Ste­hen ande­re Erkennt­nis­quel­len zur Sach­ver­halts­auf­klä­rung zur Ver­fü­gung, kann dies auf die Gewich­tung des recht­li­chen Gehörs in der Abwä­gung mit einem kol­li­die­ren­den Geheim­hal­tungs­in­ter­es­se nicht ohne Aus­wir­kung blei­ben.

Das Inter­es­se der Klä­ge­rin an der Akten­ein­sicht erfährt im vor­lie­gen­den Fall auch kei­ne Ver­stär­kung durch den in der Beschwer­de­be­grün­dung genann­ten Gesichts­punkt, dass die Bedarfs­fest­stel­lung den uni­ons­recht­lich vor­ge­ge­be­nen Kri­te­ri­en der Objek­ti­vi­tät, Trans­pa­renz und Dis­kri­mi­nie­rungs­frei­heit genü­gen muss 7. Die für das behörd­li­che Bedarfs­er­mitt­lungs­ver­fah­ren gel­ten­den Trans­pa­renz­an­for­de­run­gen wir­ken sich nicht auf die Fra­ge aus, wel­ches Gewicht dem recht­li­chen Gehör im Rah­men der nach § 138 Abs. 2 TKG gebo­te­nen Abwä­gung zukommt. Im Übri­gen bezieht sich das in Art. 9 Abs. 1 Satz 2 der Rah­men­richt­li­nie 2002/​21/​EG 8 sowie Art. 5 Abs. 2 Unter­abs. 2 der Geneh­mi­gungs­richt­li­nie 2002/​20/​EG 9 gere­gel­te Trans­pa­renz­ge­bot offen­sicht­lich nur auf die Aus­ge­stal­tung des behörd­li­chen Ver­fah­rens bei der Fre­quenz­ver­ga­be und nicht etwa auf den Inhalt der in der­ar­ti­gen Ver­fah­ren ein­ge­reich­ten Anga­ben ein­zel­ner Unter­neh­men.

Ein im Rah­men des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes zu berück­sich­ti­gen­des ande­res Mit­tel zum Schutz der Betriebs- und Geschäfts­ge­heim­nis­se der Antrag­stel­le­rin, das den Anspruch der Klä­ge­rin auf recht­li­ches Gehör weni­ger stark beschränkt, ist nicht erkenn­bar. Der Hin­weis der Klä­ge­rin, dass bei der Erör­te­rung der in Rede ste­hen­den Anga­ben in der münd­li­chen Ver­hand­lung zum Schutz der Antrag­stel­le­rin nach § 172 Nr. 2 GVG die Öffent­lich­keit aus­ge­schlos­sen wer­den kön­ne und die Anga­ben im Fal­le der Ver­öf­fent­li­chung des Urteils geschwärzt wer­den könn­ten, berück­sich­tigt nicht, dass bereits die Kennt­nis­nah­me durch die Klä­ge­rin, bei der es sich um ein mit der Antrag­stel­le­rin kon­kur­rie­ren­des Unter­neh­men han­delt, zu Wett­be­werbs­nach­tei­len führt, deren Hin­nah­me der Antrag­stel­le­rin nicht zuge­mu­tet wer­den kann. Das Aus­maß der Ein­schrän­kung des recht­li­chen Gehörs lässt sich im Rah­men der Abwä­gung auch nicht dadurch wei­ter begren­zen, dass der Klä­ge­rin die Akten­ein­sicht unter Schwärzung der geheim­hal­tungs­be­dürf­ti­gen Anga­ben gewährt wird. Dabei kommt es nicht auf die Annah­me des Ver­wal­tungs­ge­richts an, dass die nach Schwärzung der­je­ni­gen Pas­sa­gen, die Betriebs- und Geschäfts­ge­heim­nis­se ent­hiel­ten, ver­blei­ben­den Sät­ze oder Satz­tei­le für die Betei­lig­ten unver­ständ­lich und ohne wei­te­ren Erkennt­nis­wert für die hier rele­van­te Fra­ge nach dem Fre­quenz­be­darf der Antrag­stel­le­rin wären. Die Kri­tik der Klä­ge­rin, das Ver­wal­tungs­ge­richt habe mit dem Hin­weis auf den feh­len­den Erkennt­nis­wert der Unter­la­gen bei teil­wei­ser Schwärzung unter Ver­let­zung des recht­li­chen Gehörs sei­ne eige­ne Bewer­tung an die Stel­le der Bewer­tung der Betei­lig­ten gesetzt, kann jeden­falls des­halb nicht zum Erfolg der Beschwer­de füh­ren, weil die im Beschwer­de­ver­fah­ren nur noch streit­ge­gen­ständ­li­chen Anga­ben zum Fre­quenz­be­darf und sei­ner Auf­tei­lung auf die Fre­quenz­be­rei­che unter- und ober­halb von 1 GHz, wie aus den oben ste­hen­den Aus­füh­run­gen folgt, ins­ge­samt als Betriebs- und Geschäfts­ge­heim­nis­se ein­zu­stu­fen sind und des­halb auch nicht teil­wei­se offen gelegt wer­den kön­nen.

Soweit die Klä­ge­rin die Ein­sicht­nah­me in den geson­dert bei­gehef­te­ten behörd­li­chen Prüf­ver­merk zum Fre­quenz­nut­zungs­kon­zept der Antrag­stel­le­rin begehrt, bleibt die Beschwer­de eben­falls ohne Erfolg.

Soweit der Inhalt der geheim­hal­tungs­be­dürf­ti­gen Infor­ma­tio­nen im Fre­quenz­nut­zungs­kon­zept wie­der­holt wird, tritt die Klä­ge­rin dem Aus­schluss ihrer Betei­li­gungs­rech­te in Bezug auf den Prüf­ver­merk aus­weis­lich der Beschwer­de­be­grün­dung nicht mehr ent­ge­gen. Sie beschränkt ihr Akten­ein­sichts­in­ter­es­se viel­mehr auf die nach ihrer Auf­fas­sung aus dem Prüf­ver­merk nach­zu­voll­zie­hen­de fachbeho?rdliche Metho­dik zur Über­prü­fung des dar­ge­leg­ten Fre­quenz­be­darfs.

Zwar ist der Klä­ge­rin dar­in zuzu­stim­men, dass die metho­di­sche Vor­ge­hens­wei­se der Beklag­ten bei der Wer­tung und Gewich­tung der Anga­ben im Fre­quenz­nut­zungs­kon­zept kein Betriebs- und Geschäfts­ge­heim­nis der Antrag­stel­le­rin dar­stellt. Anders als die gegen­über der Klä­ge­rin bereits offen geleg­ten Prüf­kri­te­ri­en zum Fre­quenz­nut­zungs­kon­zept ent­hält der streit­ge­gen­ständ­li­che Prüf­ver­merk jedoch kei­ne abs­trak­ten Aus­füh­run­gen zu der von der Beklag­ten ver­wen­de­ten fach­be­hörd­li­chen Metho­dik. Sein Inhalt erschöpft sich viel­mehr in der zusam­men­fas­sen­den Bewer­tung der Anga­ben im Fre­quenz­nut­zungs­kon­zept am Maß­stab die­ser Prüf­kri­te­ri­en. Selbst wenn die­se Aus­füh­run­gen Rück­schlüs­se auf das metho­di­sche Vor­ge­hen der Beklag­ten zulas­sen soll­ten, ist eine iso­lier­te Offen­le­gung der­je­ni­gen Pas­sa­gen, die kei­ne Betriebs- und Geschäfts­ge­heim­nis­se ent­hal­ten, sach­lich unmög­lich. Im Übri­gen ist die Ein­schrän­kung des recht­li­chen Gehörs der Klä­ge­rin inso­weit von gerin­gem Gewicht, weil die Metho­de, die die Behör­de bei der Über­prü­fung der Anga­ben zur Höhe des Fre­quenz­be­darfs ange­wen­det hat, für die Ent­schei­dung des Rechts­streits uner­heb­lich ist. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat in dem bereits mehr­fach erwähn­ten, auf die Revi­si­on der Klä­ge­rin ergan­ge­nen Urteil vom 22.06.2011 a.a.O.; eben­so bereits Urteil vom 23.03.2011 – 6 C 6.10, BVerw­GE 139, 226 Rn.19 ff.)) klar­ge­stellt, dass die Beklag­te bei der Fest­stel­lung eines Bedarfs­über­hangs als Grund­la­ge für die Pro­gno­se, dass mit einer die ver­füg­ba­ren Fre­quen­zen über­stei­gen­den Anzahl von Anträ­gen zu rech­nen ist (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1 TKG a.F.), nicht über einen Beur­tei­lungs­spiel­raum ver­fügt. Anders als bei der Pro­gno­se selbst, die die Bewer­tung eines aus­rei­chen­den Fre­quenz­um­fangs zur Erbrin­gung von Leis­tun­gen in einem wett­be­werb­li­chen Umfeld ein­schließt, zählt die Bedarfs­fest­stel­lung als sol­che zu der ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Tat­sa­chen­grund­la­ge, die wirk­lich gege­ben und nicht nur ver­tret­bar ange­nom­men wor­den sein muss. Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat sich daher eine eige­ne Über­zeu­gung dar­über zu bil­den, ob ein Bedarfs­über­hang auf die­ser Grund­la­ge nach­ge­wie­sen ist. Vor die­sem Hin­ter­grund kommt es nicht auf die Prü­fungs­me­tho­de der Beklag­ten, son­dern allein auf die inhalt­li­che Rich­tig­keit des Prü­fungs­er­geb­nis­ses an.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 21. Janu­ar 2014 – 6 B 43.2013

  1. BVerfG, Beschluss vom 14.03.2006 – 1 BvR 2087/​03 und 1 BvR 2111/​03, BVerfGE 115, 205, 229 f.[]
  2. BVerfG, Beschluss vom 14.03.2006 a.a.O. S. 230 f.[]
  3. EuGH, Urteil vom 13.07.2006 a.a.O. Rn. 43[]
  4. vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.10.1999 – 1 BvR 385/​90, BVerfGE 101, 106, 129 m.w.N.[]
  5. vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.10.1999 a.a.O. S. 130[]
  6. Buch­holz 442.066 § 55 TKG Nr. 6 Rn. 31[]
  7. vgl. hier­zu BVerwG, Urteil vom 22.06.2011 a.a.O. Rn. 28[]
  8. Richt­li­nie 2002/​21/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 07.03.2002 über den gemein­sa­men Rechts­rah­men für elek­tro­ni­sche Kom­mu­ni­ka­ti­ons­net­ze und ‑diens­te, ABl EG Nr. L 108 S. 33[]
  9. Richt­li­nie 2002/​20/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 07.03.2002 über die Geneh­mi­gung elek­tro­ni­scher Kom­mu­ni­ka­ti­ons­net­ze und ‑diens­te, ABl EG Nr. L 108 S. 21[]