Alters­gren­ze für Nota­re

Die Rege­lung in §§ 47 Nr. 1, 48a BNo­tO, wonach das Amt des Notars mit Errei­chen der Alters­gren­ze von 70 Jah­ren erlischt, ist mit dem Grund­ge­setz ver­ein­bar, urteil­te jetzt der Bun­des­ge­richts­hof.

Alters­gren­ze für Nota­re

Die­se Alters­gren­ze ver­stößt nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs auch nicht gegen das aus der Richt­li­nie 2000/​78/​EG des Rates vom 27. Novem­ber 2000 zur Fest­le­gung eines all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäf­ti­gung und Beruf fol­gen­de Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund des Alters.

Die Alters­gren­ze in der Notar­ord­nung[↑]

In der durch das Gesetz zur Än-derung des Berufs­rechts der Nota­re und der Rechts­an­wäl­te vom 29. Janu­ar 1991 [1] ein­ge­führ­ten Bestim­mung des § 48a BNo­tO ist die Alters­gren­ze für die Aus­übung des Notar­be­rufs auf das Ende des Monats, in dem der Notar das 70. Lebens­jahr voll­endet, fest­ge­legt. Mit Errei­chen die­ses Höchst­al­ters schei­det der Notar kraft Geset­zes (§ 47 Nr. 1 BNo­tO) aus sei­nem Amt, ohne dass es dazu eines geson­der­ten Voll­zugs­ak­tes bedarf.

Die­se Rege­lung, durch die der Notar sei­ne ihm nach der Bun­des­no­tar­ord­nung bis dahin zuge­wie­se­ne Stel­lung als Trä­ger eines öffent­li­chen Amtes ver­liert, ist ver­fas­sungs­recht­lich unbe­denk­lich, wie das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt wie­der­holt ent­schie­den hat [2].

Berufs­wahl­frei­heit[↑]

Die gesetz­li­che Alters­gren­ze von 70 Jah­ren für die Aus­übung des Notar­be­rufs beschränkt die Berufs­wahl­frei­heit, denn über einen Ver­bleib im Amt und damit eine Fort­set­zung sei­ner Tätig­keit kann der Notar nicht frei ent­schei­den. Die Vor­schrif­ten der §§ 47 Nr. 1, 48a BNo­tO kom­men daher einer sub­jek­ti­ven Zulas­sungs­be­schrän­kung gleich [3].

Die­se wird indes den stren­gen ver­fas­sungs­mä­ßi­gen Anfor­de­run­gen gerecht, wie sie sich aus Art. 12 Abs. 1 GG für Ein­schrän­kun­gen der Berufs­wahl­frei­heit erge­ben. Das Rege­lungs­ziel der §§ 47 Nr. 1, 48a BNo­tO besteht vor­ran­gig dar­in, im Inter­es­se einer funk­ti­ons­tüch­ti­gen Rechts­pfle­ge eine geord­ne­te Alters­struk­tur (vgl. § 4 Satz 2 BNo­tO) in-ner­halb des Notar­be­rufs zu errei­chen. Recht­su­chen­den, die auf dem Gebiet der vor­sor­gen­den Rechts­pfle­ge auf die Inan­spruch­nah­me nota­ri­el­ler Leis­tun­gen (§ 1 BNo­tO) ange­wie­sen sind, sol­len Nota­re unter­schied­li-chen Lebens­al­ters zur Ver­fü­gung ste­hen, die auf­grund der Anzahl und Art ihrer Amts­ge­schäf­te auf allen Gebie­ten des Nota­ri­ats über ein Min­dest­maß an Berufs­er­fah­rung ver­fü­gen. Das ist nur gewähr­leis­tet, wenn hin­rei­chend Stel­len für alle Alters­grup­pen vor­han­den sind. Die Zulas­sungs­pra­xis muss somit Bedürf­nis­ge­sichts­punk­ten Rech­nung tra­gen [4]. Einer belie­bi­gen Ver­meh­rung von Notar­stel­len steht dabei ent­ge­gen, dass immer nur so vie­le Stel­len geschaf­fen wer­den dür­fen, wie sie dem jewei­li­gen Amts­in­ha­ber ein sol­ches Maß an finan­zi­el­ler Unab­hän­gig­keit gewähr­leis­ten, dass er sich nöti­gen­falls wirt­schaft­li­chem Druck wider­set­zen kann [5].

Daher ist es zwin­gend gebo­ten, dass lebens­äl­te­re Nota­re die von ihnen ein­ge­nom­me­nen Stel­len mit Errei­chen der Höchst­al­ters­gren­ze für lebens­jün­ge­re Amts­in­ha­ber frei­ma­chen. Denn jün­ge­re Berufs­be­wer­ber kön­nen nur auf die­sem Wege bei der Beset­zung von Notar­stel­len Berück­sich­ti­gung fin­den. Will der Gesetz­ge­ber errei­chen, dass die Alters­struk­tur har­mo­ni­siert und auch durch jün­ge­re Nota­re mit­ge­prägt wird, muss er Vor­keh­run­gen tref­fen, damit die­se in alters­be­dingt frei wer­den­de Notar­stel­len nach­rü­cken kön­nen. Ande­ren­falls bestün­de die Gefahr einer Über­al­te­rung der Amts­in­ha­ber, der allein durch eine fes­te Alters­gren­ze ver­läss­lich vor­ge­beugt wer­den kann. Denn Recht­su­chen­de könn­ten sich sonst in zuneh­men­dem Maße nur noch an lebens­äl­te­re Nota­re wen­den, deren Berufs­er­fah­rung zudem gerin­ger sein könn­te, weil sie durch das feh­len­de alters­be­ding­te Aus­schei­den der bereits amtie­ren­den Nota­re ihrer­seits ent­spre­chend spä­ter zum Notar bestellt wor­den sind. Das wür­de die Funk­ti­ons­fä­hig­keit der vor­sor­gen­den Rechts­pfle­ge und die in § 4 BNo­tO gegen­über der All­ge­mein­heit sta­tu­ier­te Pflicht gefähr­den, Nota­re nach den Bedürf­nis­sen einer geord­ne­ten Rechts­pfle­ge zu bestel­len. Die Rege­lung in den §§ 47 Nr. 1, 48a BNo­tO dient damit einem Gemein­schafts­gut von beson­de­rem Gewicht, das Ein­schrän­kun­gen auch in der Frei­heit der Berufs­wahl recht­fer­tigt. Dem Gesetz­ge­ber ist in Umset­zung die­ses legi­ti­men Gemein­wohl­grun­des ein wei­ter Gestal­tungs­spiel­raum eröff­net, der durch die Fest­le­gung von Alters­gren­zen nicht über­schrit­ten wird [6].

Die Ein­füh­rung eines Höchst­al­ters für amtie­ren­de Nota­re von 70 Jah­ren, das deut­lich über der all­ge­mei­nen (Ren­ten-)Alters­gren­ze von der­zeit 65 bzw. 67 Jah­ren liegt, erweist sich zudem als ver­hält­nis­mä­ßig. Der Gesetz­ge­ber hat für die bei Inkraft­tre­ten des Geset­zes vom 29. Janu­ar 1991 amtie­ren­den Anwalts­no­ta­re – so auch für den Antrag­stel­ler – in Arti­kel 3 eine Über­gangs­re­ge­lung geschaf­fen. Die­se ermög­lich­te es jedem damals bestell­ten Notar, der das 58. Lebens­jahr bereits voll­endet hat­te, für wei­te­re 12 Jah­re im Amt zu blei­ben. Der Gesetz­ge­ber durf­te davon aus­ge­hen, dass eine Amts­tä­tig­keit von noch­mals 12 Jah­ren genüg­te, um die im Hin­blick auf die Amts­über­nah­me getä­tig­ten Inves­ti­tio­nen zu erwirt­schaf­ten und eine Umstel­lung der für das Alter in Aus­sicht genom­me­nen Vor­sor­ge vor­zu­neh­men.

Sons­ti­ge Grund­rech­te[↑]

Auch sons­ti­ge Grund­rechts­ver­let­zun­gen sind nicht ersicht­lich. Ins­be­son­de­re gestat­tet Art. 33 Abs. 5 GG die Fest­set­zung von Alters­gren­zen für die Aus­übung eines öffent­li­chen Amtes [7]. Das in Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 3 Abs. 1 GG gere­gel­te ver­fas­sungs­recht­li­che Gleich­heits­prin­zip ist eben­falls nicht ver­letzt. Aus den bereits ange­führ­ten Grün­den wird die Benach­tei­li­gung von Nota­ren auf­grund ihres Alters gegen­über ande­ren Ange­hö­ri­gen ihrer Berufs­grup­pe durch sach­li­che Grün­de gerecht­fer­tigt. Indem der Gesetz­ge­ber die Voll­endung des 70. Lebens­jah­res als (abso­lu­te) Gren­ze gewählt hat, hat er zudem von sei­ner Befug­nis zur Typi­sie­rung in zuläs­si­ger Wei­se Gebrauch gemacht [8].

All­ge­mei­nes Gleich­be­hand­lungs­ge­setz[↑]

Schließ­lich hin­dert das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (§§ 1, 24 AGG) die Anwen­dung der §§ 47 Nr. 1, 48a BNo­tO nicht. Als ein­fa­ches Bun­des­ge­setz steht es mit der Bun­des­no­tar­ord­nung in der Nor­men­hier­ar­chie auf der­sel­ben Stu­fe. Dabei erwei­sen sich die Vor­schrif­ten der Bun­des­no­tar­ord­nung über das Erlö­schen des Notar­am­tes als spe­zi­el­ler und sind damit gegen­über den §§ 1, 24 AGG vor­ran­gig [9].

EU-Anti­dis­kri­mi­nie­rungs­richt­li­nie[↑]

Die Rege­lung in §§ 47 Nr. 1, 48a BNo­tO ist über­dies nicht wegen Ver­sto­ßes gegen das aus der Richt­li­nie fol­gen­de Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund des Alters unwirk­sam.

Die­se Richt­li­nie ist auf den Zugang zum selb­stän­di­gen Nota­ri­at nicht anwend­bar [10], weil die Zustän­dig­keit für das Berufs­recht der Nota­re nicht auf die Gemein­schaft über­tra­gen ist.

Zwar bestimmt Art. 3 Abs. 1 lit. a der Richt­li­nie, dass sie „für alle Per­so­nen in öffent­li­chen und pri­va­ten Berei­chen, ein­schließ­lich öffent­li­cher Stel­len … in Bezug auf die Bedin­gun­gen – ein­schließ­lich Aus­wahl­kri­te­ri­en und Ein­stel­lungs­be­din­gun­gen – für den Zugang zu unselb­stän­di­ger und selb­stän­di­ger Erwerbs­tä­tig­keit“ gilt. Dies legt jedoch nur auf ers­te Sicht ihre Anwend­bar­keit auch für den Zugang zum selb­stän­di­gen Nota­ri­at nahe. Denn die Richt­li­nie bean­sprucht nach der ein­lei­ten­den For­mu­lie­rung ihres Art. 3 Abs. 1 nur „im Rah­men der auf die Gemein­schaft über­tra­ge­nen Zustän­dig­kei­ten“ Gel­tung [11]. Dies greift die in Art. 13 Abs. 1 EGV ent­hal­te­ne Beschrän­kung der Zustän­dig­keit des Rates für Vor­keh­run­gen gegen Dis­kri­mi­nie­run­gen auf. Die­se Ein­schrän­kung bedeu­tet, dass kei­ne umfas­sen­de Zustän­dig­keit des Rates zum Vor­ge­hen gegen Dis­kri­mi­nie­rung besteht, er viel­mehr nur im Rah­men der nach dem Prin­zip der Ein­zel­er­mäch­ti­gung (Art. 5 EGV) bereits auf die Gemein­schaft über­tra­ge­nen Recht­set­zungs­kom­pe­ten­zen han­deln darf [12].

Als Kom­pe­tenz­norm für die hier in Rede ste­hen­de Richt­li­nie kommt allein Art. 137 EGV in Betracht, der indes aus­schließ­lich Rege­lun­gen über arbeits­recht­li­che Ver­hält­nis­se betrifft. Auch soweit in Art. 137 EGV ein­zel­ne wei­ter gefass­te Tat­be­stän­de ent­hal­ten sind – ins­be­son­de­re in Abs. 1 lit. b für die Arbeits­be­din­gun­gen, zu denen grund­sätz­lich auch der Schutz vor Dis­kri­mi­nie­rung zählt -, lässt sich hier­aus eine Zustän­dig­keit der Gemein­schaft zur Rege­lung des Zugangs zu selb­stän­di­gen Tätig­kei­ten, ins­be­son­de­re zum „frei­en“ Nota­ri­at, nicht her­lei­ten.

Der Notar ist unab­hän­gi­ger und unpar­tei­ischer Betreu­er der Betei­lig­ten (§ 14 Abs. 1 Satz 2 BNo­tO). Sei­ne Haupt­auf­ga­be besteht in der Beur­kun­dung von Rechts­vor­gän­gen (§ 1 BNo­tO), also in der Aus­übung frei­wil­li­ger Gerichts­bar­keit. Dane­ben ist ihm eine Anzahl ande­rer Auf­ga­ben auf dem Gebiet der vor­sor­gen­den Rechts­pfle­ge über­tra­gen. Dazu gehö­ren bei­spiels­wei­se die Auf­nah­me eides­statt­li­cher Ver­si­che­run­gen (§ 22 Abs. 2 BNo­tO), die frei­wil­li­ge Ver­stei­ge­rung ins­be­son­de­re von Grund­stü­cken (§ 20 Abs. 3 BNo­tO) und gemäß lan­des­recht­li­cher Zustän­dig­keits­re­ge­lung Auf­ga­ben auf dem Gebie­te des Nach­lass­we­sens (vgl. § 20 Abs. 4 BNo­tO). Es bedarf kei­ner nähe­ren Begrün­dung, dass „Rechts­pfle­ge“ und „frei­wil­li­ge Gerichts­bar­keit“ ori­gi­nä­re Staats­auf­ga­ben sind. Der Notar nimmt, soweit er die­se Tätig­kei­ten aus­führt, daher staat­li­che Funk­tio­nen wahr [13]; die Vor­schrift des § 1 BNo­tO bezeich­net ihn mit Recht als „Trä­ger eines öffent­li­chen Amtes“.

Dem ent­spricht die recht­li­che Aus­ge­stal­tung sei­nes Amts­ver­hält­nis­ses. Ihm sind ein Amts­be­zirk (§ 11 BNo­tO) und ein Amts­sitz (§ 10 BNo­tO) zuge­wie­sen. Er führt ein Amts­sie­gel (§ 2 BNo­tO), leis­tet einen Amts­eid (§ 13 BNo­tO) und darf grund­sätz­lich nicht zugleich Inha­ber eines besol­de­ten Amtes sein (§ 8 Abs. 1 Satz 1 BNo­tO). Sei­ne Amts­ge­walt gewährt ihm das Recht, ohne Zwi­schen­schal­tung ande­rer staat­li­cher Stel­len sei­ne Kos­ten­rech­nun­gen selbst für voll­streck­bar zu erklä­ren und bei­trei­ben zu las­sen (§ 155 Kos­tO). Sei­ne beson­de­re Stel­lung zeigt sich auch in der Haf­tung für Pflicht­ver­let­zun­gen. Er haf­tet nicht aus Ver­trag wie der Rechts­an­walt, son­dern ent­spre­chend § 839 BGB aus Amts­pflicht­ver­let­zung, wenn auch die Staats­haf­tung – anders als beim Beam­ten – für ihn nicht ein­tritt (§ 19 BNo­tO).

Der Notar fällt somit ersicht­lich nicht unter den Arbeit­neh­mer­be­griff, wie ihn Art. 137 EGV zugrun­de legt. Zwar wird die­ser von den ver­schie­de­nen Nor­men des euro­päi­schen Pri­mär- und Sekun­där­rechts nicht aus­drück­lich defi­niert und ist über­dies auto­nom zu bestim­men, so dass er nicht not­wen­dig mit dem Arbeit­neh­mer­be­griff des natio­na­len Rechts über­ein­stim­men muss. Den­noch ist zen­tra­les, auch für Art. 137 EGV maß­geb­li­ches (orga­ni­sa­to­ri­sches) Kri­te­ri­um, dass der Arbeit­neh­mer eine fremd­be­stimm­te Arbeits­leis­tung erbringt, er mit­hin wäh­rend einer fest­ge­leg­ten Arbeits­zeit den Wei­sun­gen eines ande­ren – sei­nes Arbeit­ge­bers – unter­liegt [14].

Dar­an fehlt es für das Berufs­recht der Nota­re, auch wenn öffent­lich-recht­li­che Dienst­ver­hält­nis­se von Art. 137 EGV nicht grund­sätz­lich aus­ge­nom­men sind [15] und der Beruf des Notars sowohl nach der Eigen­art der ihm über­tra­ge­nen Auf­ga­ben wie nach der posi­ti­ven Aus­ge­stal­tung sei­nes Berufs­rechts dem öffent­li­chen Dienst sehr nahe gerückt ist [16]. Der Notar unter­steht zwar der Dienst­auf­sicht der Lan­des­jus­tiz­ver­wal­tung (§ 92 BNo­tO). Die­se umfasst indes nur tur­nus­mä­ßi­ge Geschäfts­prü­fun­gen oder die­sen ver­gleich­ba­re Maß­nah­men (§ 93 Abs. 1 BNo­tO), die die all­ge­mei­ne Amts­aus­übung und ihre Ver­ein­bar­keit mit den gesetz­li­chen Vor­schrif­ten zum Gegen­stand haben, mit denen aber kein Ein­fluss auf kon­kre­te Amts­ge­schäf­te genom­men wer­den kann. Dadurch wäre die Unab­hän­gig­keit und Unpar­tei­lich­keit des Notars gefähr­det, die das Gesetz für sei­ne Amts­füh­rung aus­drück­lich vor­sieht (§§ 14 Abs. 2, 28 BNo­tO).

Ange­sichts die­ser beson­de­ren, einem öffent­lich-recht­li­chen Dienst­ver­hält­nis ähn­li­chen Stel­lung des Notars kommt es auch nicht dar­auf an, dass Art. 44 Abs. 1 und 2 EGV den Rat ermäch­ti­gen, Maß­nah­men zur Durch­set­zung der Nie­der­las­sungs­frei­heit zu tref­fen. Dar­aus folgt für das Berufs­recht der Nota­re eben­falls kei­ne „auf die Gemein­schaft über­tra­ge­ne Zustän­dig­keit“ i.S. des Art. 13 Abs. 1 EGV.

Aber selbst bei unter­stell­ter Anwend­bar­keit der Richt­li­nie liegt ein Ver­stoß gegen das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters (Art. 1 i.V. mit Art. 2 Abs. 1, Abs. 2 lit. a der Richt­li­nie) nicht vor.

Nach ihrem 14. Erwä­gungs­grund berührt die Richt­li­nie nicht die ein­zel­staat­li­chen Rege­lun­gen über die Fest­set­zung der Alters­gren­zen für den Ein­tritt in den Ruhe­stand, denen die gesetz­ge­be­ri­sche Fest­le­gung einer Höchst­gren­ze für das alters­be­ding­te Erlö­schen des Notar­am­tes gleich­zu­set­zen ist. Damit ist klar­ge­stellt, dass die Richt­li­nie die Mit­glied­staa­ten nicht hin­dert, das jewei­li­ge Alter – hier die Voll­endung des 70. Lebens­jah­res – zu bestim­men, das für den Ein­tritt in den Ruhe­stand maß­geb­lich sein soll. Hin­ge­gen hat die Richt­li­nie Gel­tung für die natio­na­len Maß­nah­men, mit denen die Bedin­gun­gen gere­gelt wer­den, unter denen ein Arbeits­ver­trag endet, wenn das auf die­se Wei­se fest­ge­setz­te Ruhe­stand­s­al­ter erreicht wird [17].

Die Rege­lun­gen der §§ 47 Nr. 1, 48a BNo­tO sehen mit Errei­chen der Alters­gren­ze das Aus­schei­den des Notars aus sei­nem Amt kraft Geset­zes vor. Sie wir­ken sich auf die Aus­übung sei­ner beruf­li­chen Tätig­keit aus, weil sie sei­nen Ver­bleib im Amt hin­dern und damit sei­ne wei­te­re Teil­nah­me am akti­ven Berufs­le­ben beschrän­ken. Eine sol­che natio­na­le Bestim­mung ent­hält somit Vor­schrif­ten über die „Beschäf­ti­gungs- und Arbeits­be­din­gun­gen, ein­schließ­lich der Ent­las­sungs­be­din­gun­gen“ i.S. von Art. 3 Abs. 1 lit. c der Richt­li­nie [18].

Nach dem 25. Erwä­gungs­grund der Richt­li­nie stellt das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters ein wesent­li­ches Ele­ment zur Errei­chung der Zie­le der beschäf­ti­gungs­po­li­ti­schen Leit­li­ni­en und zur För­de­rung der Viel­falt im Bereich der Beschäf­ti­gung dar. Ungleich­be­hand­lun­gen wegen des Alters kön­nen unter bestimm­ten Umstän­den jedoch gerecht­fer­tigt sein und erfor­dern daher beson­de­re Bestim­mun­gen, die je nach Situa­ti­on der Mit­glied­staa­ten unter­schied­lich sein kön­nen. Es ist in die­sem Zusam­men­hang zu unter­schei­den zwi­schen einer Ungleich­be­hand­lung, die ins­be­son­de­re durch recht­mä­ßi­ge Zie­le im Bereich der Beschäf­ti­gungs­po­li­tik, des Arbeits­mark­tes und der beruf­li­chen Bil­dung gerecht­fer­tigt ist, und einer Dis­kri­mi­nie­rung, die zu ver­bie­ten ist.
Dar­an knüpft Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Richt­li­nie an. Recht­li­che Rege­lun­gen der Mit­glied­staa­ten, die Ungleich­be­hand­lun­gen wegen des Alters vor­se­hen, stel­len danach kei­ne unzu­läs­si­ge Dis­kri­mi­nie­rung dar, sofern sie objek­tiv und ange­mes­sen sind, im Rah­men des natio­na­len Rechts durch ein legi­ti­mes Ziel, ins­be­son­de­re aus den Berei­chen Be-schäf­ti­gungs­po­li­tik, Arbeits­markt und beruf­li­cher Bil­dung, gerecht­fer­tigt sind und die Mit­tel zur Errei­chung die­ses Ziels ihrer­seits ange­mes­sen und erfor­der­lich sind.

Bei der Wahl ihrer Mit­tel ver­fü­gen die Mit­glied­staa­ten über einen wei­ten Wer­tungs­spiel­raum. Sei­ne Aus­schöp­fung darf ledig­lich nicht dazu füh­ren, dass der Grund­satz des Ver­bots einer Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters aus­ge­höhlt wird. Dies hat der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten für den Bereich der Arbeits- und Sozi­al­po­li­tik aus­drück­lich aus­ge­spro­chen [19]. Glei­ches hat aber auch für sons­ti­ge Rege­lungs­be­rei­che zu gel­ten. Die für die Aner­ken­nung des wei­ten Ermes­sens­spiel­raums der Mit­glied­staa­ten in der Arbeits- und Sozi­al­po­li­tik maß­ge­ben­de Erwä­gung, dass es in der­art kom­ple­xen Fra­ge­stel­lun­gen nicht Sache des Gerichts­hofs sein kann, die Beur­tei­lung des natio­na­len Gesetz­ge­bers zu erset­zen [20], gilt für ande­re Berei­che, wie hier die vor­sor­gen­de Rechts­pfle­ge, glei­cher­ma­ßen.

Hier­an gemes­sen genü­gen die §§ 47 Nr. 1, 48a BNo­tO den Anfor­de­run­gen des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Richt­li­nie. Sie ver­fol­gen zum einen das legi­ti­me Ziel der Siche­rung einer funk­ti­ons­tüch­ti­gen vor­sor­gen­den Rechts­pfle­ge durch Wah­rung einer geord­ne­ten Alters­struk­tur und ver­wirk­li­chen – unter Berück­sich­ti­gung der Beson­der­hei­ten des Amtes des Notars – zum ande­ren ein recht­mä­ßi­ges Ziel im Bereich des Arbeits­mark­tes und der Beschäf­ti­gungs­po­li­tik ent­spre­chend dem 25. Erwä­gungs­grund der Richt­li­nie. Ein sol­ches Ziel bestimmt sich in ers­ter Linie danach, dass es – wie hier – im All­ge­mein­in­ter­es­se steht und nicht von rein indi­vi­du­el­len Beweg­grün­den des Arbeit­ge­bers getra­gen ist [18]. Daher kommt es im gege­be­nen Fall nicht dar­auf an, ob Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie eine Ungleich­be­hand­lung aus ande­ren als sozi­al­po­li­ti­schen Zie­len, ins­be­son­de­re aus den Berei­chen der Beschäf­ti­gungs­po­li­tik, des Arbeits­mark­tes und der beruf­li­chen Bil­dung, über­haupt legi­ti­mie­ren kann [21].

Die Rege­lung der §§ 47 Nr. 1, 48a BNo­tO dient fer­ner einem legi­ti­men Ziel i.S. des Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie, weil sie dar­auf gerich­tet ist, hin­sicht­lich der Berufs­grup­pe der Nota­re die Berufs­chan­cen zwi­schen den Genera­tio­nen zu ver­tei­len [22] Die unter­schied­li­che Behand­lung von Nota­ren, die ein bestimm­tes Lebens­al­ter bereits erreicht haben, und lebens­jün­ge­ren Nota­ren ist dadurch gerecht­fer­tigt, dass ande­ren­falls für die Beset­zung der nur in begrenz­ter Anzahl zur Ver­fü­gung ste­hen­den Stel­len (§ 4 Satz 1 BNo­tO) nicht, jeden­falls nicht mit der erfor­der­li­chen Vor­her­seh­bar­keit und Plan­bar­keit gewähr­leis­tet wäre, dass lebens­äl­te­re Nota­re die ihnen zuge­wie­se­nen Stel­len für lebens­jün­ge­re Bewer­ber frei­ma­chen. Die Nach­tei­le, die die mit Voll­endung des 70. Lebens­jah­res vom Erlö­schen ihres Amtes betrof­fe­nen Nota­re durch die Alters­gren­ze erfah­ren, sind gegen­über der dadurch bewirk­ten Wah­rung der Belan­ge einer vor­sor­gen­den Rechts­pfle­ge, ins­be­son­de­re der Siche­rung einer geord­ne­ten Alters­struk­tur, ange­mes­sen und erfor­der­lich i.S. des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Richt­li­nie. Zugleich wird den Inter­es­sen der lebens­jün­ge­ren Anwär­ter auf das Notar­amt – beschäf­ti­gungs­po­li­tisch – dadurch Rech­nung getra­gen, dass ihnen mit der glei­chen Plan­bar­keit und Vor­her­seh­bar­keit die beruf­li­che Per­spek­ti­ve eröff­net ist, den von ihnen ange­streb­ten Beruf des Notars, der in sei­ner Vor­be­rei­tung einen hohen zeit­li­chen und finan­zi­el­len Auf­wand erfor­dert, bin­nen ange­mes­se­ner Zeit aus­üben zu kön­nen.

Die Rege­lung betrifft schließ­lich nicht, was der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten in dem „Man­gold-Urteil“ [23] in Bezug auf § 14 Abs. 3 des Geset­zes über Teil­zeit­ar­beit und befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge und zur Ände­rung und Auf­he­bung arbeits­recht­li­cher Bestim­mun­gen vom 21. Dezem­ber 2000 [24] bean­stan­det hat, einen allein durch sein Lebens­al­ter abge­grenz­ten Per­so­nen­kreis, dem ohne Berück­sich­ti­gung der Beson­der­hei­ten des jewei­li­gen Arbeits­markts Benach­tei­li­gun­gen auf­er­legt wer­den. Viel­mehr regeln die Bestim­mun­gen den Zugang zu einem ein­zi­gen Beruf, der zudem beson­de­re fach­li­che Qua­li­fi­ka­tio­nen vor­aus­setzt (vgl. ins­be­son­de­re § 5, § 6 Abs. 2 und § 7 BNo­tO), so dass nur ein klei­ner, auch durch inhalt­li­che Kri­te­ri­en abge­grenz­ter Per­so­nen­kreis von der Rege­lung betrof­fen ist. Zudem trägt die­se gera­de den spe­zi­fi­schen Anfor­de­run­gen des Berufs Rech­nung. Damit erfül­len die §§ 47 Nr. 1, 48a BNo­tO – eben­so wie § 6 Abs. 1 Satz 2 BNo­tO [25] – die in Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Richt­li­nie gefor­der­ten Vor­aus­set­zun­gen der Ver­fol­gung eines legi­ti­men Ziels, der objek­ti­ven Ver­an­las­sung sowie der Ange­mes­sen­heit und der Erfor­der­lich­keit der mit­glied­staat­li­chen Rege­lung.

Uni­ons­recht­li­ches Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot[↑]

Ein Ver­stoß der §§ 47 Nr. 1, 48a BNo­tO gegen das all­ge­mei­ne gemein­schafts­recht­li­che Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot, das der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten als all­ge­mei­nen Grund­satz des Gemein­schafts­rechts [26] zum unge­schrie­be­nen Pri­mär­recht zählt, schei­det gleich­falls aus. Ist näm­lich, wie hier, eine unglei­che Behand­lung nach den Kri­te­ri­en des Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie durch sach­li­che Erwä­gun­gen legi­ti­miert und ver­hält­nis­mä­ßig, kann sie auch nicht gegen das all­ge­mei­ne Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot ver­sto­ßen [27].

Kei­ne Vor­la­ge an den EuGH[↑]

Zur Klä­rung der Fra­gen, ob die Richt­li­nie die Rege­lun­gen des Berufs­rechts für Nota­re erfasst bzw. die §§ 47 Nr. 1, 48a BNo­tO eine nach Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie zuläs­si­ge Ungleich­be­hand­lung wegen des Lebens­al­ters beinhal­ten oder gegen das all­ge­mei­ne gemein­schafts-recht­li­che Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot ver­sto­ßen, ist eine Vor­la­ge an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten nicht erfor­der­lich.

Zwar ist der Bun­des­ge­richts­hof gemäß Art. 234 Abs. 3 i.V. mit Abs. 1 lit. b EGV als inner­staat­lich letzt­in­stanz­lich ent­schei­den­des Gericht grund­sätz­lich ver­pflich­tet, eine Vor­ab­ent­schei­dung des Gerichts­hofs ein­zu­ho­len, wenn Gemein­schafts­recht aus­zu­le­gen ist. Die Vor­la­ge­pflicht letzt­in­stanz­li­cher Gerich­te der Mit­glied­staa­ten ent­fällt jedoch dann, wenn die betref­fen­de gemein­schafts­recht­li­che Bestim­mung bereits Gegen­stand einer Aus­le­gung durch den Gerichts­hof war oder wenn die rich­ti­ge Anwen­dung des Gemein­schafts­rechts der­art offen­kun­dig ist, dass für einen ver­nünf­ti­gen Zwei­fel kein Raum mehr bleibt [28]. Das inner­staat­li­che Gericht darf davon aus­ge­hen, dass ein sol­cher Fall vor­liegt, wenn es davon über­zeugt ist, dass auch für die Gerich­te der übri­gen Mit­glied­staa­ten und den Gerichts­hof die glei­che Gewiss­heit bestün­de [29].

Bei der Beur­tei­lung, ob die­se Vor­aus­set­zun­gen gege­ben sind, haben die Eigen­hei­ten des Gemein­schafts­rechts, die beson­de­ren Schwie­rig­kei­ten sei­ner Aus­le­gung und die Gefahr abwei­chen­der Gerichts­ent­schei­dun­gen inner­halb der Gemein­schaft Berück­sich­ti­gung zu fin­den [30]. Wei­ter­hin ist die gemein­schafts­recht­li­che Vor­schrift in ihrem Zusam­men­hang zu sehen und im Lich­te des gesam­ten Gemein­schafts­rechts, sei­ner Zie­le und sei­nes Ent­wick­lungstan­des zur Zeit der Anwen­dung aus­zu­le­gen [31]. Ob nach Maß­ga­be die­ser Kri­te­ri­en die rich­ti­ge Anwen­dung des Gemein­schafts­rechts der­art offen­kun­dig ist und kei­nem ver­nünf­ti­gen Zwei­fel unter­liegt, so dass eine Vor­la­ge an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten ver­zicht­bar ist, bleibt aller­dings allein der Beur­tei­lung des natio­na­len Gerichts über­las­sen [32].

Unter Beach­tung die­ser hohen Hür­den ist es zur Über­zeu­gung des Bun­des­ge­richts­hofs offen­kun­dig und unter­liegt kei­nem ver­nünf­ti­gen Zwei­fel, dass die in §§ 47 Nr. 1, 48a BNo­tO bestimm­te Alters­gren­ze nicht dem Anwen­dungs­be­reich der Richt­li­nie unter­fällt, jeden­falls aber eine gemäß Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie zuläs­si­ge Ungleich­be­hand­lung dar­stellt. Die für die­se Beur­tei­lung maß­geb­li­chen Kri­te­ri­en sind teil­wei­se bereits durch den Gerichts­hof geklärt und lie­gen im Übri­gen auf der Hand.

Für die Fra­ge, ob die Richt­li­nie für das Berufs­recht der Nota­re Gel­tung hat, ver­weist der BGH auf sei­ne obi­gen Aus­füh­run­gen.

Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie ent­hält unbe­stimm­te Rechts­be­grif­fe („legi­ti­mes Ziel“ und „ange­mes­sen“), die dem natio­na­len Gericht einen Beur­tei­lungs­spiel­raum eröff­nen [33]. Dies hat der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten in der „Man­gold-Ent­schei­dung“ [34] bezo­gen auf die Arbeits- und Sozi­al­po­li­tik bestä­tigt [35]. Zugleich steht auf­grund die­ser Ent­schei­dung fest, dass der mit Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Richt­li­nie eröff­ne­te Beur­tei­lungs­spiel­raum dem ein­zel­nen Mit­glied­staat zusteht [36], wie auch die Bezug­nah­me auf den „Rah­men des natio­na­len Rechts“ in der Vor­schrift und das Sub­si­dia­ri­täts­prin­zip (Art. 5 Abs. 2 EGV) nahe legen. Dass die­ser Bewer­tungs­spiel­raum auch für ande­re Berei­che gel­ten muss, jeden­falls für sol­che, hin­sicht­lich derer – wie beim Zugang zum Nota­ri­at – kei­ne sons­ti­gen gemein­schafts­recht­li­chen Rege­lun­gen bestehen, kann kei­nem ver­nünf­ti­gen Zwei­fel unter­lie­gen [37].

Hier­aus folgt wei­ter, dass bei der Prü­fung der Ver­ein­bar­keit einer natio­na­len Rege­lung mit Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie nicht eine „punkt­ge­naue“ Aus­le­gung der­sel­ben not­wen­dig ist, bei der es in der Regel schwie­rig sein wird, zu einem völ­lig ein­deu­ti­gen Resul­tat zu gelan­gen. Viel­mehr ist ledig­lich zu prü­fen, ob der mit­glied­staat­li­che Gesetz­ge­ber den ihm zuste­hen­den Beur­tei­lungs­spiel­raum über­schrit­ten hat. Der dafür anzu­le­gen­de Maß­stab [38] kann hier offen blei­ben. Die vom Antrag­stel­ler bean­stan­de­te Alters­gren­ze ist kei­ne offen­sicht­lich unver­hält­nis­mä­ßi­ge natio­na­le Maß­nah­me [39]. Sie hiel­te aber auch einer stren­ge­ren Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­prü­fung stand [40]. Der Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit ist selbst unter der Vor­aus­set­zung gewahrt, dass bei Aus­nah­men von einem Indi­vi­du­al­recht die Erfor­der­nis­se des Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­tes soweit wie mög­lich mit denen des ange­streb­ten Ziels in Ein­klang gebracht wer­den müs­sen; das ist bei einer Alters­gren­ze von (erst) 70 Jah­ren wie­der­um ersicht­lich der Fall.

Eben­so ist offen­kun­dig, dass das all­ge­mei­ne gemein­schafts­recht­li­che Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot nicht ver­letzt ist, wenn eine Ungleich­be­hand­lung nach den Kri­te­ri­en des Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie zuläs­sig ist.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 22. März 2010 – NotZ 16/​09

  1. BGBl. I 150[]
  2. BVerfG DNotZ 1993, 260 ff.; bestä­ti­gend NJW 2008, 1212 Tz. 15; zu der in § 6 Abs. 1 Satz 2 BNo­tO bestimm­ten Alters­gren­ze für die erst­ma­li­ge Bestel­lung zum Notar vgl. BGHZ 174, 273 Tz. 16 ff.; BGH, Beschluss vom 14.12.1992 – NotZ 53/​92, BGHR BNo­tO [n.F.] § 6 Abs. 1 Satz 2 – Alters­gren­ze 1[]
  3. BVerfG DNotZ 1993 aaO 261; NJW 2008 aaO Tz. 13; BVerfGE 1, 264, 274 f.; 9, 338, 344 ff.; 64, 72, 82[]
  4. vgl. BVerfGE 73, 280, 293[]
  5. BGHZ 67, 348, 351; 73, 54, 57; BGH, Beschlüs­se vom 20.11.2006 – NotZ 23/​06; vom 11.07.2005 – NotZ 1/​05, DNotZ 2005, 947, 949[]
  6. vgl. BVerfGE 103, 172, 185 = NJW 2001, 1779 zur Alters­gren­ze bei der Zulas­sung ver­trags­ärzt­li­cher Ver­sor­gung[]
  7. vgl. BVerfGE 71, 255, 268, 270[]
  8. vgl. BVerfGE 27, 142, 150; 103, 172, 194[]
  9. vgl. BGHZ 174 a.a.O. Tz. 15 zu den Vor­aus­set­zun­gen für die Bestel­lung zum Notar gemäß §§ 5 ff. BNo­tO[]
  10. vgl. bereits BGHZ 174 a.a.O., Tz. 25 ff.[]
  11. EuGH, Urtei­le vom 05.03.2009 – C‑388/​09 – Age Con­cern Eng­land; und vom 12.01.2010 – C‑341/​08 – Dom­ni­ca Peter­sen, NJW 2010, 587, 588[]
  12. BGHZ 174 aaO[]
  13. vgl. BVerfGE 17, 371, 377 f.[]
  14. Schwarze/​Rebhahn/​Reiner, EU-Kom­men­tar 2. Aufl. Art. 137 EGV Rn. 4 ff., 14[]
  15. Schwarze/​Rebhahn/​Reiner, a.a.O. Rn. 11[]
  16. BVerfGE, a.a.O., 379[]
  17. EuGH, Urteil vom 05.03.2009 – C‑388/​09 – Age Con­cern Eng­land; Urteil vom 16.10.2007 – C‑411/​05 – Pala­ci­os de la Vil­la – NJW 2007, 3339, 3341[]
  18. EuGH, Urteil vom 05.03.2009 – C‑388/​09 – Age Con­cern Eng­land[][]
  19. EuGH, Urteil vom 22.11.2005 – C‑144/​04 „Man­gold“ – Slg. 2005 I‑9981, 10037, Rn. 63; Urteil vom 16.10.2007 – C‑411/​05 – Pala­ci­os de la Vil­la, NJW 2007, 3339, 3341; Urteil vom 05.03.2009 – C‑388/​09 – Age Con­cern Eng­land[]
  20. vgl. BGHZ 174 a.a.O., Tz. 29[]
  21. vgl. dazu BAG, Vor­la­ge­be­schluss vom 17.06.2009 – 7 AZR 112/​08 – (A).[]
  22. vgl. EuGH, Urteil vom 12.01.2010 – C‑341/​08 – Dom­ni­ca Peter­sen[]
  23. EuGH, a.a.O., Rn. 65[]
  24. BGBl. I S. 1966[]
  25. BGHZ 174, a.a.O., Tz. 30[]
  26. vgl. EuGH, Urteil vom 22.11.2005, a.a.O., S. I‑10040 Rn. 75[]
  27. vgl. für die Par­al­le­li­tät der Maß­stä­be EuGH, Urteil vom 22.11.2005, a.a.O., S. I‑10040 Rn. 75 f.; BGHZ 174, a.a.O., Tz. 32[]
  28. EuGH, Urtei­le vom 06.10.1982 – 283/​81 – „CILFIT“, Slg. 1982, 3415, 3429 f., Rn. 14 ff.; und vom 15.09.2005 – C‑495/​03 – „Inter­mo­dal Trans­ports“, Slg. 2005, I‑8191, 8206 Rn. 33; und stän­dig[]
  29. EuGH, Urteil vom 06.10.1982, a.a.O., S. 3430 Rn. 16[]
  30. EuGH, Urteil vom 15.09.2005, a.a.O.[]
  31. z.B.: Schluss­an­trä­ge der Gene­ral­an­wäl­tin Chris­ti­ne Stix-Hackl in der Rechts­sa­che C‑495/​03 Slg. 2005 I‑8151, 8174 Rn. 82[]
  32. EuGH, Urteil vom 15.09.2005, a.a.O., S. I‑8207 f. Rn. 37; Urteil vom 05.03.2009 – C‑388/​09 – Age Con­cern Eng­land[]
  33. BGHZ 174, a.a.O., Rn. 36[]
  34. EuGH, a.a.O., S. I‑10037, Rn. 63[]
  35. so auch EuGH, Urteil vom 16.10.2007, a.,a.O.[]
  36. a.a.O.[]
  37. vgl. EuGH, Urteil vom 12.01.2010 – C‑341/​08 – Dom­ni­ca Peter­sen, Rn. 73[]
  38. vgl. BAG, Vor­la­ge­be­schluss vom 17.06.2009, a.a.O., Rn. 64[]
  39. vgl. BGHZ 174, a.a.O., Rn. 37[]
  40. dazu BAG, a.a.O.; EuGH, Urteil vom 22.11.2005 – C‑144/​04 – „Man­gold“, Slg. 2005 I‑9981, 10037, Rn. 65[]