Alt­ge­sel­len­re­ge­lung – und der bis­he­ri­ge "Ein-Mann-Betrieb"

Zeit­räu­me der hand­werks­recht­lich unzu­läs­si­gen selb­stän­di­gen Aus­übung eines zulas­sungs­pflich­ti­gen Hand­werks ohne die erfor­der­li­che Ein­tra­gung in die Hand­werks­rol­le kön­nen nicht für die Ertei­lung einer Aus­übungs­be­rech­ti­gung nach § 7b HwO ange­rech­net wer­den. Eine lega­le selb­stän­di­ge Hand­werks­aus­übung im Ein-Mann-Betrieb ist als Berufs­er­fah­rung in lei­ten­der Stel­lung für die Ertei­lung einer Aus­übungs-berech­ti­gung nach § 7b HwO zu berück­sich­ti­gen.

Alt­ge­sel­len­re­ge­lung – und der bis­he­ri­ge

In dem hier vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ent­schie­de­nen Fall stell­te der Gesel­le einen Antrag auf Ertei­lung einer sol­chen Aus­übungs­be­rech­ti­gung für das Maler- und Lackie­rer­hand­werk, den die Hand­werks­kam­mer ablehn­te. Die auf Ver­pflich­tung der Hand­werks­kam­mer zur Ertei­lung der Aus­übungs­be­rech­ti­gung gerich­te­te Kla­ge blieb vor dem Baye­ri­schen Ver­wal­tungs­ge­richts­hof erfolg­los 1. Der Gesel­le habe das Maler- und Lackie­rer­hand­werk selb­stän­dig in einem Ein-Mann-Betrieb ohne die hier­für erfor­der­li­che Ein­tra­gung in die Hand­werks­rol­le aus­ge­übt. Eine sol­che ille­ga­le Hand­werk­s­tä­tig­keit erfül­le nicht die für eine Aus­übungs­be­rech­ti­gung des "Alt­ge­sel­len" not­wen­di­ge Vor­aus­set­zung einer vier­jäh­ri­gen Aus­übung des Hand­werks in lei­ten­der Stel­lung. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt bestä­tig­te die­ses Urteil und wies auch die Revi­si­on des Gesel­len zurück:

Die Annah­me des Baye­ri­schen Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs, der habe kei­nen Anspruch auf die Ertei­lung einer Aus­übungs­be­rech­ti­gung nach § 7b HwO, ist für das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt im Ergeb­nis revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den.

Zwar ist nach den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ur­teils davon aus­zu­ge­hen, dass der Gesel­le nach Bestehen der Gesel­len­prü­fung in dem zu betrei­ben­den zulas­sungs­pflich­ti­gen Hand­werk des Malers und Lackie­rers eine Tätig­keit von ins­ge­samt min­des­tens sechs Jah­ren aus­ge­übt hat. Die­ser für die Ertei­lung einer Aus­übungs­be­rech­ti­gung nach § 7b Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 HwO erfor­der­li­che Min­dest­zeit­raum ist im Übri­gen, unab­hän­gig von der Berück­sich­ti­gung der selb­stän­di­gen Hand­werks­aus­übung seit Okto­ber 2005, bereits durch die von den Tat­sa­chen­ge­rich­ten fest­ge­stell­ten Zei­ten der abhän­gi­gen Beschäf­ti­gung als Gesel­le in Maler­be­trie­ben nach­ge­wie­sen.

Der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof hat dabei zu Recht ange­nom­men, dass die Ertei­lung einer Aus­übungs­be­rech­ti­gung kei­ne Voll­zeit­tä­tig­keit in den von § 7b HwO tat­be­stand­lich gefor­der­ten Min­dest­zeit­räu­men vor­aus­setzt. Nach den getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen war der Gesel­le seit Okto­ber 2005 wenn schon nicht in Voll­zeit, dann doch mit einem über­wie­gen­den Teil der übli­chen Arbeits­zeit tätig. Soweit das Beru­fungs­ge­richt den Zeit­raum einer min­des­tens sechs­jäh­ri­gen Tätig­keit als Gesel­le in dem zu betrei­ben­den Hand­werk für den Gesel­len aller­dings wegen des­sen ins­ge­samt über acht Jah­re wäh­ren­der Tätig­keit als erfüllt ange­se­hen hat, ist klar­stel­lend dar­auf hin­zu­wei­sen, dass eine Ver­län­ge­rung der in § 7b HwO nor­mier­ten Min­dest­zeit­räu­me bei einer ledig­lich teil­zei­ti­gen hand­werk­li­chen Tätig­keit nicht vor­ge­se­hen ist. Als Ein­griff in die Berufs­aus­übungs­frei­heit aus Art. 12 GG bedürf­te eine sol­che Modi­fi­ka­ti­on der tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die Zulas­sung zur Aus­übung eines ein­tra­gungs­pflich­ti­gen Hand­werks einer aus­drück­li­chen gesetz­ge­be­ri­schen Ent­schei­dung, die sich der Hand­werks­ord­nung jedoch nicht ent­neh­men lässt. Ange­sichts der tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ur­teils bedarf es vor­lie­gend kei­ner Ent­schei­dung, inwie­weit die § 7b HwO zugrun­de lie­gen­de, allein an die bis­he­ri­gen Tätig­keits­zeit­räu­me anknüp­fen­de Ver­mu­tung aus­rei­chen­der Kennt­nis­se und Fer­tig­kei­ten für eine selb­stän­di­ge Hand­werks­aus­übung bei einer gänz­lich unter­ge­ord­ne­ten, nur gele­gent­li­chen Tätig­keit trag­fä­hig wäre und wo die Unter­gren­ze des berück­sich­ti­gungs­fä­hi­gen Tätig­keits­um­fangs ver­lie­fe.

Zutref­fend hat das Beru­fungs­ge­richt jedoch fest­ge­stellt, dass der Gesel­le die wei­te­re Ertei­lungs­vor­aus­set­zung des § 7b Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 und 2 HwO einer Tätig­keit von ins­ge­samt vier Jah­ren in lei­ten­der Stel­lung nicht erfüllt. Hier­für hat es maß­geb­lich dar­auf abge­stellt, dass der Gesel­le in sei­nem Ein-Mann-Betrieb ohne die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 HwO erfor­der­li­che Ein­tra­gung in die Hand­werks­rol­le und damit ille­gal tätig war. Dage­gen ist im Ergeb­nis revi­si­ons­recht­lich nichts zu erin­nern.

Das gilt zunächst für die Annah­me einer Ein­tra­gungs­pflicht. Nach den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ur­teils hat der Gesel­le seit Okto­ber 2005 selb­stän­dig zumin­dest eine wesent­li­che Tätig­keit des Maler- und Lackie­rer­hand­werks aus­ge­übt. Als wesent­li­che Tätig­keit des zulas­sungs­pflich­ti­gen Hand­werks, die nach § 7b Abs. 1 Nr. 3 HwO von der bis­he­ri­gen Hand­werks­aus­übung min­des­tens umfasst sein muss, kann in Über­ein­stim­mung mit den nach stän­di­ger Recht­spre­chung bestehen­den Vor­aus­set­zun­gen für die Wesent­lich­keit einer Tätig­keit nach § 1 Abs. 2 Satz 1 und 2 HwO 2 nur eine Tätig­keit im Kern­be­reich des Hand­werks in Betracht kom­men, die die­sem sein essen­ti­el­les Geprä­ge ver­leiht. Mit der bis­he­ri­gen, zumin­dest eine wesent­li­che Tätig­keit umfas­sen­den Hand­werks­aus­übung soll im Rah­men des § 7b HwO eine Berufs­er­fah­rung im Kern­be­reich des zu betrei­ben­den Hand­werks belegt wer­den 3. Das trifft für die vom Beru­fungs­ge­richt als "klas­si­sche Maler­tä­tig­keit" gewer­te­te Hand­werks­aus­übung des Gesel­len zu, die das Anstrei­chen von Woh­nun­gen und von Fas­sa­den sowie das Lackie­ren von Türen und Fens­tern umfass­te. Der Ein­wand des Gesel­len, die­se Tätig­keit kön­ne für das Maler- und Lackie­rer­hand­werk nicht wesent­lich sein, weil sie dem zulas­sungs­frei­en, von ihm ange­mel­de­ten Hand­werk des Raum­aus­stat­ters zuge­ord­net wer­den kön­ne, über­zeugt nicht. Zwar kann eine Tätig­keit nicht dem Kern­be­reich eines Hand­werks zuzu­ord­nen sein, wenn sie als zulas­sungs­frei­es Hand­werk oder hand­werks­ähn­li­ches Gewer­be der Anla­ge B zur Hand­werks­ord­nung unter­fällt 4. Das trifft hier aber nicht zu. Denn die vom Beru­fungs­ge­richt fest­ge­stell­te Tätig­keit des Gesel­len über­schritt schon des­halb die aus­schließ­lich auf Innen­räu­me bezo­ge­ne Tätig­keit des zulas­sungs­frei­en Raum­aus­stat­ter­hand­werks 5, weil sie auch das Anstrei­chen von Fas­sa­den umfass­te.

Das Beru­fungs­ge­richt hat auch im Ergeb­nis zu Recht ange­nom­men, dass Zei­ten des hand­werks­recht­lich unzu­läs­si­gen selb­stän­di­gen Betriebs eines zulas­sungs­pflich­ti­gen Hand­werks ohne die erfor­der­li­che Ein­tra­gung in die Hand­werks­rol­le für die Ertei­lung einer Aus­übungs­be­rech­ti­gung nicht als "Aus­übung einer Tätig­keit in lei­ten­der Stel­lung" im Sin­ne des § 7b Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 HwO ange­rech­net wer­den kön­nen. Es sieht es als letzt­lich aus­schlag­ge­ben­des Argu­ment gegen die Berück­sich­ti­gungs­fä­hig­keit hand­werks­recht­lich unzu­läs­si­ger Tätig­kei­ten im Rah­men des § 7b HwO an, dass nach dem Gedan­ken der Ein­heit und Wider­spruchs­frei­heit der Rechts­ord­nung ille­ga­les, buß­geld­be­wehr­tes Ver­hal­ten nicht belohnt wer­den dür­fe und dafür auch kei­ne Anrei­ze geschaf­fen wer­den sol­len. Soweit dar­in ein ver­fas­sungs­recht­li­ches Argu­ment gese­hen wer­den soll, kann dem aller­dings nicht zuge­stimmt wer­den. Wür­de man dem fol­gen, dann wäre eine ein­fach­ge­setz­li­che Aus­le­gung des § 7b HwO als Rechts­grund­la­ge der Ertei­lung einer Aus­übungs­be­rech­ti­gung dahin­ge­hend, dass auch Zeit­räu­me ille­ga­ler Hand­werks­aus­übung berück­sich­ti­gungs­fä­hig wären, als Ver­stoß gegen das Rechts­staats­ge­bot von vor­ne­her­ein aus­ge­schlos­sen. Dar­über hin­aus wür­de der Gestal­tungs­spiel­raum des Gesetz­ge­bers für die Rege­lung der Berufs­zu­las­sung erfah­re­ner Gesel­len in sach­lich nicht gerecht­fer­tig­ter Wei­se ein­ge­engt. Das rechts­staat­li­che Gebot der Wider­spruchs­frei­heit der Rechts­ord­nung ist jedoch nicht berührt, wenn der­sel­be Norm­ge­ber den Erwerb einer Rechts­po­si­ti­on an ein Ver­hal­ten knüpft, das rechts­wid­rig und mit Buß­geld bewehrt war.

Rich­tig ist, dass bei einer Aner­ken­nung von Zeit­räu­men einer gegen den Ein­tra­gungs­grund­satz des § 1 Abs. 1 Satz 1 HwO ver­sto­ßen­den Hand­werks­aus­übung als für eine Aus­übungs­be­rech­ti­gung berück­sich­ti­gungs­fä­hi­ge Berufs­er­fah­rung ein nor­ma­ti­ves Span­nungs­ver­hält­nis zu dem Ein­tra­gungs­vor­be­halt zulas­sungs­pflich­ti­ger Hand­wer­ke, zu der ihn beweh­ren­den Buß­geld­vor­schrift des § 117 Abs. 1 Nr. 1 HwO sowie zu § 16 Abs. 3 Satz 1 HwO als Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge für die Unter­sa­gung der Fort­set­zung eines hand­werks­recht­lich unrecht­mä­ßi­gen selb­stän­di­gen Betriebs eines zulas­sungs­pflich­ti­gen Hand­werks als ste­hen­des Gewer­be ent­stün­de. Gleich­wohl könn­ten sach­ge­rech­te Grün­de den Gesetz­ge­ber unter Bei­be­hal­tung der Unter­sa­gungs­be­fug­nis und der Buß­geld­be­weh­rung für die Zei­ten ille­ga­ler Hand­werks­aus­übung zu einer Lega­li­sie­rungs­ent­schei­dung für bis­lang unrecht­mä­ßi­ge Tätig­kei­ten ver­an­las­sen. Das Rechts­staats­ge­bot aus Art.20 Abs. 3 GG stün­de einem sol­chen Rege­lungs­kon­zept eben­so wenig ent­ge­gen wie in ande­ren Rechts­be­rei­chen, in denen der Gesetz­ge­ber – etwa im Auf­ent­halts­recht, vgl. § 25 Abs. 5, § 25a Abs. 1, § 104a Abs. 1 Auf­en­thG – tat­säch­lich ein­ge­tre­te­nen Gege­ben­hei­ten durch eine dif­fe­ren­zier­te Lega­li­sie­rungs­ent­schei­dung Rech­nung trägt. Es ver­pflich­tet den Gesetz­ge­ber zur Nor­men­klar­heit und Wider­spruchs­frei­heit der von ihm getrof­fe­nen Rege­lun­gen 6. Die­sen Anfor­de­run­gen wür­de auch eine Berück­sich­ti­gung von Zei­ten ille­ga­ler Hand­werks­aus­übung für die Ertei­lung einer – in die Zukunft gerich­te­ten – Aus­übungs­be­rech­ti­gung gerecht. Die Unter­sa­gungs­mög­lich­keit nach § 16 Abs. 3 HwO und die Buß­geld­be­weh­rung des Ver­bo­tes der Aus­übung eines zulas­sungs­pflich­ti­gen Hand­werks ohne Ein­tra­gung in die Hand­werks­rol­le nach § 1 Abs. 1 Satz 1 HwO bis zum Zeit­punkt der Lega­li­sie­rung blie­ben durch sie unbe­rührt. Eine Unter­sa­gung ab dem Vor­lie­gen der Ertei­lungs­vor­aus­set­zun­gen bis zur Ent­schei­dung über die Ertei­lung einer Aus­übungs­be­rech­ti­gung nach § 7b HwO wäre regel­mä­ßig ermes­sens­feh­ler­haft. Eine rechts­staats­wid­ri­ge Norm­kol­li­si­on im Sin­ne von sich aus­schlie­ßen­den Rechts­fol­gen wäre somit nicht gege­ben.

Soweit der Gedan­ke der Wider­spruchs­frei­heit der Rechts­ord­nung über die­se Anfor­de­run­gen hin­aus in der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts her­an­ge­zo­gen wird, um wider­sprüch­li­che gesetz­li­che Ver­hal­tens­an­for­de­run­gen gegen­über den Norm­be­trof­fe­nen zu ver­mei­den, soll dadurch eine Koor­di­nie­rung des sach­li­chen Gehal­tes von Rege­lun­gen unter­schied­li­cher Norm­ge­ber gewähr­leis­tet wer­den 7, etwa im Ver­hält­nis zwi­schen Sach­ge­setz­ge­ber und Steu­er­ge­setz­ge­ber sowie zwi­schen Bun­des- und Lan­des­ge­setz­ge­ber. Anders als in der­ar­ti­gen Fäl­len fehlt es bei Rege­lun­gen des­sel­ben Norm­ge­bers mit unter­schied­li­cher Ziel­rich­tung aber an einer recht­li­chen Regel zur Auf­lö­sung des nor­ma­ti­ven Span­nungs­ver­hält­nis­ses, um die Gel­tung einer der betref­fen­den Rege­lun­gen nach dem Gedan­ken der Wider­spruchs­frei­heit der Rechts­ord­nung ein­schrän­ken zu kön­nen. Im vor­lie­gen­den Fall kommt hin­zu, dass das Beru­fungs­ge­richt das rechts­staat­li­che Gebot der Wider­spruchs­frei­heit der Rechts­ord­nung als Recht­fer­ti­gungs­grund für eine Ein­schrän­kung grund­recht­li­cher Frei­heit her­an­ge­zo­gen hat. Das wider­spricht dem Wesen des Rechts­staats­prin­zips als Instru­ment zur Mäßi­gung und Begren­zung der Staats­ge­walt.

Nach allem ist im Wege der Aus­le­gung des § 7b HwO zu ermit­teln, ob auch Zei­ten des unzu­läs­si­gen selb­stän­di­gen Betriebs eines zulas­sungs­pflich­ti­gen Hand­werks ohne die erfor­der­li­che Ein­tra­gung in die Hand­werks­rol­le einen Anspruch auf Ertei­lung einer Aus­übungs­be­rech­ti­gung begrün­den kön­nen. In die­sem Zusam­men­hang erlangt auch der Gesichts­punkt des "Wer­tungs­wi­der­spruchs" Bedeu­tung. Denn es ist aner­kannt, dass bei der Aus­le­gung ein­fa­chen Rechts inner­halb der Gren­zen des metho­disch Zuläs­si­gen ein Aus­le­gungs­er­geb­nis ver­mie­den wer­den soll, das zu nor­ma­ti­ven Wer­tungs­wi­der­sprü­chen führt 8. Aus­ge­hend davon bestä­tigt die Aus­le­gung des § 7b HwO das Ergeb­nis des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs, wonach Zei­ten ille­ga­ler selb­stän­di­ger Aus­übung des zulas­sungs­pflich­ti­gen Hand­werks für die Ertei­lung einer Aus­übungs­be­rech­ti­gung nicht ange­rech­net wer­den kön­nen.

Dem Wort­laut des § 7b HwO lässt sich aller­dings kei­ne ein­deu­ti­ge Ent­schei­dung des Gesetz­ge­bers gegen die Lega­li­sie­rung eines bis­lang unter Ver­stoß gegen die Hand­werks­ord­nung geführ­ten Betriebs ent­neh­men. Dass § 7b Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 HwO mit dem "zu betrei­ben­den" zulas­sungs­pflich­ti­gen Hand­werk eine künf­ti­ge selb­stän­di­ge Tätig­keit auf Grund­la­ge der zu ertei­len­den Aus­übungs­be­rech­ti­gung in den Blick nimmt, schließt die Berück­sich­ti­gung einer bis­he­ri­gen selb­stän­di­gen Hand­werks­aus­übung schon des­halb nicht aus, weil die­se durch­aus in Über­ein­stim­mung mit der Hand­werks­ord­nung – etwa auf Grund­la­ge einer befris­te­ten Aus­nah­me­ge­neh­mi­gung nach § 8 Abs. 1 und 2 HwO – erfolgt sein kann.

Ent­spre­chend der rechts­staat­li­chen Ziel­set­zung einer Ver­mei­dung nor­ma­ti­ver Wer­tungs­wi­der­sprü­che gewinnt für die Aus­le­gung des § 7b HwO an Bedeu­tung, dass der Gesetz­ge­ber bei Ein­füh­rung die­ser Rechts­grund­la­ge für die Ertei­lung einer Aus­übungs­be­rech­ti­gung sowohl an der Befug­nis der hand­werks­recht­li­chen Unter­sa­gung ille­ga­ler Betrie­be nach § 16 Abs. 3 HwO als auch an dem Ord­nungs­wid­rig­kei­ten­tat­be­stand des § 117 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 HwO fest­ge­hal­ten hat, wel­cher das selb­stän­di­ge Betrei­ben eines in § 1 Abs. 1 HwO genann­ten Gewer­bes als ste­hen­des Gewer­be ent­ge­gen der Pflicht zur Ein­tra­gung in die Hand­werks­rol­le mit einem Buß­geld von bis zu zehn­tau­send Euro bedroht. Hier­zu stün­de es in einem Wer­tungs­wi­der­spruch, wenn durch die Mög­lich­keit, auf Grund­la­ge der Zei­ten einer ille­ga­len selb­stän­di­gen Aus­übung eines zulas­sungs­pflich­ti­gen Hand­werks über die Ertei­lung einer Aus­übungs­be­rech­ti­gung die Ein­tra­gung in die Hand­werks­rol­le zu errei­chen, ein per­ma­nen­ter Anreiz zu einem Ver­stoß gegen den Ein­tra­gungs­grund­satz des § 1 Abs. 1 Satz 1 HwO und die Vor­schrif­ten der §§ 7 ff. HwO über die Vor­aus­set­zun­gen einer Ein­tra­gung erzeugt wür­de. So lan­ge der Gesetz­ge­ber nicht erkenn­bar eine Lega­li­sie­rung eines gegen die Hand­werks­ord­nung ver­sto­ßen­den Betriebs bzw. die Berück­sich­ti­gung der durch Füh­rung eines ille­ga­len selb­stän­di­gen Betriebs erreich­ten Tätig­keits­zeit­räu­me vor­sieht, ist eine Aus­le­gung des § 7b HwO vor­zu­zie­hen, mit der kein fort­wäh­ren­der Anreiz zu unrecht­mä­ßi­gem Ver­hal­ten ver­bun­den ist. Weder der Wort­laut der Rege­lung noch ihre sys­te­ma­ti­sche Stel­lung, ihre Ent­ste­hungs­ge­schich­te oder ihr Sinn und Zweck geben einen kla­ren Hin­weis auf eine sol­che Lega­li­sie­rung. Daher ist davon aus­zu­ge­hen, dass der Gesetz­ge­ber ein gesetz­lich ver­bo­te­nes Ver­hal­ten nicht zur Tat­be­stands­vor­aus­set­zung für einen Anspruch auf Geneh­mi­gung der Aus­übung eines zulas­sungs­pflich­ti­gen Hand­werks hat machen wol­len.

Der Rege­lungs­zu­sam­men­hang des § 7b Abs. 1 Nr. 2 HwO spricht nicht für, son­dern gegen eine nach­träg­li­che Lega­li­sie­rung des selb­stän­di­gen Betriebs eines Hand­werks ohne die erfor­der­li­che Ein­tra­gung in die Hand­werks­rol­le. Vor­aus­set­zung des Anspruchs auf Ertei­lung einer Aus­übungs­be­rech­ti­gung ist nach § 7b Abs. 1 Nr. 1 HwO, dass der Antrag­stel­ler eine Gesel­len­prü­fung in dem zu betrei­ben­den oder mit die­sem ver­wand­ten zulas­sungs­pflich­ti­gen Hand­werk oder eine Abschluss­prü­fung in einem ent­spre­chen­den aner­kann­ten Aus­bil­dungs­be­ruf bestan­den hat. Damit hat der Gesetz­ge­ber eine lega­le beruf­li­che Ent­wick­lung in den Blick genom­men, auf deren Grund­la­ge die nach § 7b Abs. 1 Nr. 2 HwO gefor­der­te Berufs­er­fah­rung erwor­ben wor­den ist. Auch die in § 7b Abs. 1 Nr. 2 Satz 3 HwO nor­mier­ten Nach­weis­mög­lich­kei­ten für eine lei­ten­de Tätig­keit durch Arbeits­zeug­nis­se, Stel­len­be­schrei­bun­gen oder in ande­rer Wei­se sind ein Hin­weis dar­auf, dass der Gesetz­ge­ber an eine lega­le hand­werk­li­che Tätig­keit ange­knüpft hat, die durch im Rechts­ver­kehr gebräuch­li­che Doku­men­te beleg­bar ist.

Auch der Ent­ste­hungs­ge­schich­te sowie dem Sinn und Zweck der sog. Alt­ge­sel­len­re­ge­lung des § 7b HwO las­sen sich kei­ne durch­grei­fen­den Argu­men­te zuguns­ten einer Berück­sich­ti­gung von Zei­ten ille­ga­ler Hand­werks­aus­übung ent­neh­men. Mit der Ein­füh­rung des § 7b HwO im Rah­men der Drit­ten Hand­werks­no­vel­le (Art. 1 Nr. 10 des Drit­ten Geset­zes zur Ände­rung der Hand­werks­ord­nung und ande­rer hand­werks­recht­li­cher Vor­schrif­ten vom 24.12 2003, BGBl. I S. 2934) soll­te dem tüch­ti­gen Alt­ge­sel­len eine ver­bes­ser­te Per­spek­ti­ve der selb­stän­di­gen Hand­werks­aus­übung gebo­ten und neben den bestehen­den Zugangs­we­gen der Meis­ter­prü­fung (§ 7 Abs. 1a HwO) und der Aus­nah­me­be­wil­li­gung unter Nach­weis der not­wen­di­gen Kennt­nis­se und Fer­tig­kei­ten (§ 8 Abs. 1 HwO) eine wei­te­re, prü­fungs­freie Mög­lich­keit eröff­net wer­den, um zur Ein­tra­gung in die Hand­werks­rol­le zu gelan­gen 9. Die gesetz­li­che Fest­le­gung bestimm­ter Tätig­keits­zeit­räu­me in dem selb­stän­dig zu betrei­ben­den zulas­sungs­pflich­ti­gen Hand­werk soll­te typi­sie­rend die Lebens­si­tua­ti­on eines Alt­ge­sel­len nach meh­re­ren Jah­ren der Hand­werks­aus­übung erfas­sen, für wel­che die Unzu­mut­bar­keit eines Able­gens der Meis­ter­prü­fung von Geset­zes wegen unter­stellt wur­de. Zugleich soll­te die Rege­lung klar­stel­len, dass die für eine selb­stän­di­ge Hand­werks­aus­übung erfor­der­li­chen Kennt­nis­se und Fer­tig­kei­ten durch die lang­jäh­ri­ge Berufs­er­fah­rung als nach­ge­wie­sen gel­ten 10. Die Trag­fä­hig­keit die­ser gesetz­li­chen Typi­sie­run­gen wird bei einem regel­wid­ri­gen beruf­li­chen Ver­lauf, der die gefah­ren­ab­weh­ren­den Vor­schrif­ten der Zulas­sungs­pflicht selb­stän­di­ger ste­hen­der Hand­werks­aus­übung 11 nicht beach­tet hat, in Fra­ge gestellt. Dass ein ille­ga­ler Betrieb über meh­re­re Jah­re am Markt Bestand gehabt hat, mag zwar ein gewis­ses Indiz für ein aus­rei­chen­des fach­li­ches Kön­nen sein. Ein sol­cher Betrieb hat aber über Jah­re hin­weg die Min­dest­vor­aus­set­zun­gen nicht erfüllt, die nach der Hand­werks­ord­nung zur Gefah­ren­ver­mei­dung ver­langt wer­den. Es kann nicht typi­sie­rend unter­stellt wer­den, dass die­ses fach­li­che Defi­zit nach Ablauf des Min­dest­zeit­raums von vier Jah­ren gemäß § 7b Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 HwO durch die prak­ti­sche Erfah­rung des betref­fen­den Hand­wer­kers aus­ge­gli­chen ist.

Dass mit der Drit­ten Hand­werks­no­vel­le neben einer Absi­che­rung der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit des Meis­ter­zwangs und der Ver­rin­ge­rung der Unter­schie­de zwi­schen der Berufs­zu­las­sung von inlän­di­schen Hand­wer­kern und von Hand­wer­kern aus ande­ren EU-Mit­glied­staa­ten auch die Ziel­set­zung ver­folgt wur­de, der Schwarz­ar­beit im Hand­werk ent­ge­gen­zu­wir­ken, spricht nicht für eine Berück­sich­ti­gung der Zeit­räu­me ille­ga­ler selb­stän­di­ger Tätig­keit im Rah­men des § 7b HwO. Eine Ein­däm­mung von Schwarz­ar­beit soll­te vor allem durch die Ein­gren­zung des Krei­ses zulas­sungs­pflich­ti­ger Hand­wer­ke in Anla­ge A der Hand­werks­ord­nung auf die im Inter­es­se der Gefah­ren­ab­wehr dem Meis­ter­zwang vor­zu­be­hal­ten­den Hand­wer­ke sowie durch die Auf­ga­be des sog. Inha­ber­prin­zips zuguns­ten des Betriebs­lei­ter­prin­zips in § 7 Abs. 1 HwO erreicht wer­den 12. Auch in der Erleich­te­rung des Zugangs lang­jäh­rig erfah­re­ner Gesel­len zur Selb­stän­dig­keit hat der Gesetz­ent­wurf einen Bei­trag zum Abbau von Schwarz­ar­beit gese­hen 13. Auf eine Lega­li­sie­rung bestehen­der hand­werks­recht­lich unzu­läs­si­ger Betrie­be neh­men die Mate­ria­li­en des Gesetz­ge­bungs­ver­fah­rens kei­nen Bezug. Soweit die Ent­wurfs­be­grün­dung dar­auf ver­weist, auch eine Tätig­keit in einem unzu­läs­si­gen Hand­werks­be­trieb stel­le eine für die ver­lang­ten Min­dest­zeit­räu­me der Berufs­er­fah­rung aus­rei­chen­de Hand­werks­aus­übung dar 10, bezieht sich dies auf die von der heu­ti­gen Sechs­jah­res­frist des § 7b Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 HwO erfass­te Gesel­len­tä­tig­keit, nicht jedoch auf den Zeit­raum einer qua­li­fi­zier­ten Tätig­keit in lei­ten­der Stel­lung. Die Ein­be­zie­hung einer Tätig­keit im unzu­läs­si­gen Betrieb soll den abhän­gig beschäf­tig­ten Gesel­len schüt­zen, der für die hand­werks­recht­li­che Ille­ga­li­tät sei­nes Betriebs kei­ne Ver­ant­wor­tung trägt und des­halb an der Mög­lich­keit eines erleich­ter­ten Zugangs zur Exis­tenz­grün­dung teil­ha­ben soll.

Schon in der Eröff­nung einer zusätz­li­chen Mög­lich­keit der Ein­tra­gung erfah­re­ner, im eige­nen Ver­ant­wor­tungs­be­reich legal täti­ger Gesel­len in die Hand­werks­rol­le liegt ein Bei­trag zur Ein­däm­mung der Schat­ten­wirt­schaft. Dem­ge­gen­über wür­de das gesetz­ge­be­ri­sche Ziel einer Ver­rin­ge­rung der Schwarz­ar­beit durch eine fort­wäh­ren­de Mög­lich­keit der Anrech­nung von Tätig­keits­zei­ten eige­ner hand­werks­ord­nungs­wid­ri­ger selb­stän­di­ger Hand­werks­aus­übung ver­fehlt. Der Anspruch auf Ertei­lung einer Aus­übungs­be­rech­ti­gung wür­de sich letzt­lich als Ersit­zungs­tat­be­stand für Gesel­len dar­stel­len, die mit einem hand­werks­recht­lich unzu­läs­si­gen Betrieb die in § 7b Abs. 1 Nr. 2 HwO gefor­der­ten Min­dest­zeit­räu­me ohne den Voll­zug einer behörd­li­chen Unter­sa­gung über­ste­hen. Dass ein sol­cher fort­lau­fen­der gesetz­li­cher Anreiz zur vor­zei­ti­gen, hand­werks­recht­lich unzu­läs­si­gen Exis­tenz­grün­dung vom Gesetz­ge­ber in Kauf genom­men wor­den wäre, lässt sich den Geset­zes­ma­te­ria­li­en nicht ansatz­wei­se ent­neh­men.

Die Berufs­frei­heit aus Art. 12 GG gebie­tet es nicht, anknüp­fend an eine gegen die Ein­tra­gungs­pflicht des § 1 Abs. 1 HwO ver­sto­ßen­de selb­stän­di­ge Hand­werks­aus­übung eine Aus­übungs­be­rech­ti­gung nach § 7b HwO zu ertei­len. Zur Siche­rung des Gemein­wohl­zwecks der Abwehr von Gesund­heits­ge­fah­ren für Drit­te ist die Berufs­be­schrän­kung der Ein­tra­gungs­pflicht gemäß § 1 Abs. 1 und 2 i.V.m. §§ 7 ff. HwO für das Maler- und Lackie­rer­hand­werk ver­fas­sungs­ge­mäß, ins­be­son­de­re ver­hält­nis­mä­ßig 14. Die Ver­hält­nis­mä­ßig­keit der Ein­tra­gungs­pflicht wird dadurch gesi­chert, dass dem Gewer­be­trei­ben­den neben dem Gro­ßen Befä­hi­gungs­nach­weis mit der ein­zel­fall­be­zo­ge­nen Aus­nah­me­be­wil­li­gung des § 8 HwO wegen Unzu­mut­bar­keit und der pau­schal an Tätig­keits­zeit­räu­me anknüp­fen­den Alt­ge­sel­len­re­ge­lung des § 7b HwO nun­mehr zwei wei­te­re Mög­lich­kei­ten des Erwerbs der Ein­tra­gungs­vor­aus­set­zun­gen zur Sei­te ste­hen 15. Es ist ver­fas­sungs­recht­lich nicht gebo­ten, dem Gewer­be­trei­ben­den eine wei­te­re Mög­lich­keit des Erwerbs der Ein­tra­gungs­vor­aus­set­zun­gen durch mehr­jäh­ri­ge rechts­wid­ri­ge selb­stän­di­ge Tätig­keit ohne Ein­tra­gung in die Hand­werks­rol­le zu eröff­nen, die letzt­lich von einer lücken­haf­ten Unter­sa­gungs­pra­xis abhängt. Eine Aus­le­gung der tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 7b HwO, wel­che den Ertei­lungs­an­spruch auf Fäl­le lega­ler bis­he­ri­ger Hand­werks­aus­übung beschränkt, kann sich dem­ge­gen­über auf den gefah­ren­ab­weh­ren­den Zweck der berufs­ein­schrän­ken­den hand­werks­recht­li­chen Rege­lun­gen stüt­zen. Denn bei Berück­sich­ti­gung ille­ga­ler selb­stän­di­ger Tätig­keit wür­de ein jah­re­lan­ger Zustand nach­träg­lich zur Grund­la­ge einer Berufs­zu­las­sung gemacht, bei dem die Abwehr von Gefah­ren einer Hand­werks­aus­übung für die Gesund­heit Drit­ter nach der gesetz­li­chen Kon­zep­ti­on der Ein­tra­gungs­pflicht nicht gewähr­leis­tet war. Infol­ge der fehl­lei­ten­den Anrei­zwir­kung auf Gesel­len, sich fak­tisch vor Ablauf der gesetz­li­chen Min­dest­zeit­räu­me selb­stän­dig zu machen, ent­stün­de gleich­zei­tig eine Lücke in dem gefah­ren­prä­ven­ti­ven Rege­lungs­kon­zept der §§ 1, 7 ff. der Hand­werks­ord­nung.

Das Grund­recht auf Eigen­tum aus Art. 14 Abs. 1 GG ist durch die Vor­aus­set­zung einer min­des­tens vier­jäh­ri­gen hand­werks­recht­lich lega­len Tätig­keit in lei­ten­der Stel­lung für die Ertei­lung einer Aus­übungs­be­rech­ti­gung schon nicht in sei­nem Schutz­be­reich betrof­fen. Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG schützt das Erwor­be­ne als Ergeb­nis einer Betä­ti­gung, wäh­rend Art. 12 Abs. 1 GG den Erwerb, die Betä­ti­gung selbst, schützt 16. Eine erwor­be­ne Rechts­po­si­ti­on steht hier nicht in Rede.

Klar­stel­lend ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass der – inso­weit nicht ent­schei­dungs­tra­gen­den – Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts, eine selb­stän­di­ge Tätig­keit in einem Ein-Mann-Unter­neh­men kön­ne für den vier­jäh­ri­gen Min­dest­zeit­raum einer Tätig­keit in lei­ten­der Stel­lung gemäß § 7b Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 HwO nur aus­nahms­wei­se berück­sich­tigt wer­den, nicht gefolgt wer­den kann. Ein sol­ches Regel-Aus­nah­me-Ver­hält­nis besteht weder dem Geset­zes­wort­laut nach, wel­cher kei­ne Vor­ga­ben zur Betriebs­grö­ße oder zur Betriebs­form ent­hält, noch nach dem Sinn und Zweck der Rege­lung. Auch vor Ertei­lung einer Aus­übungs­be­rech­ti­gung und ohne Gro­ßen Befä­hi­gungs­nach­weis ist eine für den vier­jäh­ri­gen Min­dest­zeit­raum der Tätig­keit in lei­ten­der Stel­lung nach § 7b HwO rele­van­te selb­stän­di­ge Hand­werks­aus­übung in Ein­klang mit den hand­werks­recht­li­chen Anfor­de­run­gen denk­bar, etwa auf Grund­la­ge einer befris­te­ten Aus­nah­me­be­wil­li­gung nach § 8 Abs. 1 und 2 HwO oder in Form eines Rei­se­ge­wer­bes. Eine sol­che selb­stän­di­ge Tätig­keit, die viel­fach zunächst als Ein-Mann-Betrieb beginnt, ver­mit­telt dem Gewer­be­trei­ben­den min­des­tens eben­so wie dem abhän­gig in lei­ten­der Posi­ti­on beschäf­tig­ten Gesel­len die für die erfolg­rei­che und gefah­ren­ver­mei­den­de Füh­rung eines Hand­werks­be­triebs erfor­der­li­che beruf­li­che Erfah­rung in ver­ant­wort­li­cher Posi­ti­on. Dass die im Ver­mitt­lungs­ver­fah­ren ein­ge­füg­te 17 Legal­de­fi­ni­ti­on der lei­ten­den Stel­lung in § 7b Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 HwO auf die "Über­tra­gung" eigen­ver­ant­wort­li­cher Ent­schei­dungs­be­fug­nis­se an den Gesel­len abstellt, erklärt sich dar­aus, dass der Gesetz­ent­wurf sich an dem Nor­mal­fall einer erst­ma­li­gen Exis­tenz­grün­dung nach Ertei­lung der erstreb­ten Aus­übungs­be­rech­ti­gung und folg­lich vor­he­ri­gen unselb­stän­di­gen qua­li­fi­zier­ten Gesel­len­tä­tig­keit in lei­ten­der Funk­ti­on ori­en­tiert hat 18. Dar­aus ist jedoch nicht zu schlie­ßen, dass eine bis­he­ri­ge lega­le selb­stän­di­ge Tätig­keit des Gesel­len nur im Aus­nah­me­fall als Hand­werks­aus­übung in lei­ten­der Stel­lung anzu­er­ken­nen wäre. Eine sol­che Ein­schrän­kung wäre durch Gesichts­punk­te der Gefah­ren­ab­wehr nicht begründ­bar. Sie lie­ße sich auch nicht aus einem Ide­al­bild des kon­ti­nu­ier­li­chen Erfah­rungs­aus­tau­sches zwi­schen Gesel­len und Meis­ter im Betrieb ablei­ten, das in der betrieb­li­chen Wirk­lich­keit viel­fach nicht ein­ge­löst wer­den kann 19. Der Fall eines legal selb­stän­dig ein Hand­werk Aus­üben­den ist viel­mehr neben der häu­fi­ge­ren Erschei­nungs­form des abhän­gig im Betrieb beschäf­tig­ten Gesel­len auch ohne aus­drück­li­che Erwäh­nung im Geset­zes­wort­laut oder in den Geset­zes­ma­te­ria­li­en mit­ge­dacht. Gegen­tei­li­ges ergibt sich auch nicht aus der Rege­lung des § 7b Abs. 1 Nr. 2 Satz 3 HwO zu den Nach­wei­sen über eine Tätig­keit in lei­ten­der Stel­lung, denn die­se sind auch "in ande­rer Wei­se" mög­lich, also etwa durch Rech­nun­gen oder Zeu­gen­aus­sa­gen, wie sie das Beru­fungs­ge­richt im vor­lie­gen­den Fall sei­nen Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen zugrun­de gelegt hat. Im Übri­gen ging der Ent­wurf der Drit­ten Hand­werks­no­vel­le aus­drück­lich davon aus, dass die Lei­tung eines Unter­neh­mens (als eine Alter­na­ti­ve der EU-recht­li­chen Defi­ni­ti­on des Betriebs­lei­ters) über die Anfor­de­run­gen an eine Berufs­er­fah­rung nach der Alt­ge­sel­len­re­ge­lung hin­aus­ge­he und wegen der mit § 7b HwO ange­streb­ten Erleich­te­rung für Alt­ge­sel­len nicht ver­langt wer­den dür­fe 20. Umso mehr aber ist eine vor­han­de­ne – lega­le – selb­stän­di­ge Hand­werks­aus­übung als beruf­li­che Erfah­rung in lei­ten­der Stel­lung bei der Ertei­lung einer Aus­übungs­be­rech­ti­gung zu berück­sich­ti­gen.

Den Ein­wand der Revi­si­on, der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof habe den ver­fas­sungs­recht­li­chen Spiel­raum für die Aus­le­gung des § 7b HwO dadurch über­schrit­ten, dass er Tätig­kei­ten in lei­ten­der Stel­lung nur bei qua­li­ta­tiv gegen­über einer gewöhn­li­chen Gesel­len­tä­tig­keit her­aus­ge­ho­be­nen Hand­werks­aus­übung aner­ken­ne, kann das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt schon auf Grund­la­ge des Wort­lauts der Rege­lung nicht nach­voll­zie­hen, der in § 7b Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 und 2 HwO eine kla­re Abstu­fung von nicht wei­ter qua­li­fi­zier­ter sechs­jäh­ri­ger Gesel­len­tä­tig­keit und vier­jäh­ri­ger Tätig­keit mit gestei­ger­ter Ver­ant­wor­tung vor­sieht. Die Gesetz gewor­de­ne For­mu­lie­rung ist zudem auf das par­la­men­ta­ri­sche Ver­mitt­lungs­ver­fah­ren zurück­zu­füh­ren, des­sen Ergeb­nis eine Stei­ge­rung der ursprüng­li­chen Anfor­de­run­gen des Ent­wurfs an den Min­dest­zeit­raum in "her­aus­ge­ho­be­ner, ver­ant­wort­li­cher oder lei­ten­der Stel­lung" gewähr­leis­ten soll­te 21. Auch aus der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts 22 ergibt sich nichts ande­res.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 13. Mai 2015 – 8 C 12.2014 -

  1. BayVGH, Urteil vom 19.03.2014 – 22 B 13.2012[]
  2. vgl. BVerwG, Urteil vom 09.04.2014 – 8 C 50.12, BVerw­GE 149, 265 Rn. 21 m.w.N.[]
  3. vgl. die Ent­wurfs­be­grün­dung in BT-Drs. 15/​1206 S. 28[]
  4. BVerwG, Urteil vom 09.04.2014 – 8 C 50.12, BVerw­GE 149, 265 Rn. 26[]
  5. vgl. BVerwG, aaO, Rn. 27[]
  6. vgl. BVerfG, Urteil vom 20.12 2007 – 2 BvR 2433/​04, 2434/​04, BVerfGE 119, 331, 366; Kam­mer­be­schluss vom 28.04.2009 – 1 BvR 224/​07BVerfGK 15, 377, 384[]
  7. vgl. BVerfG, Urtei­le vom 07.05.1998 – 2 BvR 1876/​91, 1083/​92, 2188/​92, 2200/​92, 2624/​94, BVerfGE 98, 83, 97 ff.; und vom 07.05.1998 – 2 BvR 1991/​95, 2004/​95, BVerfGE 98, 106, , 118 ff.[]
  8. vgl. BVerfG, Beschluss vom 06.07.2010 – 2 BvR 2661/​06, BVerfGE 126, 286, 306 und Kam­mer­be­schluss vom 26.09.2011 – 2 BvR 2216/​06, 469/​07 – NJW 2012, 669 Rn. 45 m.w.N.[]
  9. vgl. die Begrün­dung des Ent­wurfs in BT-Drs. 15/​1206 S. 27 bis 29[]
  10. vgl. BT-Drs. 15/​1206 S. 28[][]
  11. vgl. für das Maler- und Lackie­rer­hand­werk BVerwG, Urteil vom 09.04.2014 – 8 C 50.12, BVerw­GE 149, 265 Rn. 41 f.[]
  12. vgl. BT-Drs. 15/​1206 S.20, 22, 26; BT-Drs. 15/​1481 S. 12[]
  13. vgl. die Stel­lung­nah­me der Bun­des­re­gie­rung zu einem vom Bun­des­rat wäh­rend des Gesetz­ge­bungs­ver­fah­rens ein­ge­brach­ten eige­nen Ent­wurf, BT-Drs. 15/​2138 S. 24[]
  14. vgl. BVerwG, Urteil vom 09.04.2014 – 8 C 50.12, BVerw­GE 149, 265 Rn. 37 ff.[]
  15. vgl. in Bezug auf die Alt­ge­sel­len­re­ge­lung bereits BVerwG, Urteil vom 31.08.2011 – 8 C 9.10, BVerw­GE 140, 276 Rn. 36[]
  16. BVerfG, Ent­schei­dung vom 16.03.1971 – 1 BvR 52/​66, 665/​66, 667/​66, 754/​66, BVerfGE 30, 292, 335; Beschlüs­se vom 25.05.1993 – 1 BvR 345/​83, BVerfGE 88, 366, 377; und vom 26.09.2011 – 2 BvR 2216/​06, 469/​07 – NJW 2012, 669 Rn. 40[]
  17. vgl. BT-Drs. 15/​2246 S. 3[]
  18. vgl. BT-Drs. 15/​1206 S. 28 f.; BT-Drs. 15/​1481 S. 12 f., 16[]
  19. vgl. auch BT-Drs. 15/​1206 S. 29[]
  20. BT-Drs. 15/​1206 S. 28[]
  21. vgl. BT-Drs. 15/​1206 S. 6, 27 f.; BT-Drs. 15/​1481 S. 9 und 16; BT-Drs. 15/​2246 S. 3 und BR-Ple­nar­pro­to­koll 795 vom 19.12 2003 S. 502 f.[]
  22. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 05.12 2005 – 1 BvR 1730/​02GewArch 2006, 71[]