Alt­klei­der­con­tai­ner per Dienst­leis­tungs­kon­zes­si­on

Die Berech­ti­gung zum Auf­stel­len von Sam­mel­be­häl­tern für Alt­tex­ti­li­en auf öffent­li­chen Flä­chen zur Durch­füh­rung einer gewerb­li­chen Samm­lung kann regel­mä­ßig als Dienst­leis­tungs­kon­zes­si­on ver­ge­ben wer­den. Die Ver­ga­be einer sol­chen Dienst­leis­tungs­kon­zes­si­on unter­liegt nicht den Bestim­mun­gen des Ver­ga­be­rechts nach dem GWB.

Alt­klei­der­con­tai­ner per Dienst­leis­tungs­kon­zes­si­on

Der Annah­me einer gewerb­li­chen Samm­lung i. S. d. § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 KrWG steht nicht ent­ge­gen, dass der Kon­zes­si­ons­neh­mer sich ver­pflich­tet, die Sam­mel­be­häl­ter regel­mä­ßig zu lee­ren und die gesam­mel­ten Alt­tex­ti­li­en einer ord­nungs­ge­mä­ßen Ver­wer­tung zuzu­füh­ren.

Der Ein­wer­fen­de über­eig­net Alt­tex­ti­li­en regel­mä­ßig unmit­tel­bar an den Auf­stel­ler der Sam­mel­be­häl­ter, so dass letz­te­rer inso­weit kei­nen geld­wer­ten Vor­teil von dem Kon­zes­si­ons­ge­ber erhält.

Eine der­ar­ti­ge Auf­trags­ver­ga­be unter­liegt nicht den Bestim­mun­gen des Ver­ga­be­rechts nach dem GWB, sodass sie durch die Ver­ga­be­nach­prü­fungs­in­stan­zen nicht in der Sache über­prüft wer­den kann. Es liegt kein ent­gelt­li­cher Dienst­leis­tungs­auf­trag im Sinn des § 99 Abs. 1 GWB, son­dern eine Dienst­leis­tungs­kon­zes­si­on vor. Auf deren Ver­ga­be ist der 4. Teil des GWB nicht anwend­bar [1].

Eine Dienst­leis­tungs­kon­zes­si­on im Sinn von Art. 1 Abs. 4 RL 2004/​18 EG ist gegen­über dem ent­gelt­li­chen Dienst­leis­tungs­auf­trag im Sin­ne des § 99 Abs. 1 GWB dadurch gekenn­zeich­net, dass die Gegen­leis­tung des Auf­trag­ge­bers nicht in einem geld­wer­ten Vor­teil, son­dern nur in dem Recht zur wirt­schaft­li­chen Ver­wer­tung der erbrach­ten Leis­tung, ggf. zuzüg­lich der Zah­lung eines Prei­ses, besteht, wobei der Leis­tungs­er­brin­ger ganz oder jeden­falls zu einem erheb­li­chen Teil das Nut­zungs­ri­si­ko über­nimmt [2]. Dies ist hier der Fall.

Bei der vor­zu­neh­men­den Ein­ord­nung des Ver­ga­be­ge­schäf­tes ist zu berück­sich­ti­gen, dass des­sen genaue Rah­men­be­din­gun­gen durch die Kom­mu­ne nicht abschlie­ßend fest­ge­legt wor­den sind. Die Kom­mu­ne hat den über­sand­ten Ver­trags­ent­wurf nur als „mög­li­chen Ver­trag“ bezeich­net (Bie­ter­in­for­ma­ti­ons­schrei­ben). Wesent­li­che Ein­zel­hei­ten – mit Aus­nah­me des von den Bie­tern ange­bo­te­nen Ent­gelts für die Stand­platz­nut­zung – soll­ten noch ver­han­del­bar sein. Ob bestimm­te unge­wis­se Umstän­de geeig­net sein kön­nen, Zwei­fel am Cha­rak­ter einer Ver­ein­ba­rung als Dienst­leis­tungs­auf­trag auf­kom­men zu las­sen, ist durch eine Bewer­tung die­ser Umstän­de und der Wahr­schein­lich­keit ihres Ein­tritts zu klä­ren [3]. Der vor­lie­gen­de Sach­ver­halt ist dadurch gekenn­zeich­net, dass die Kom­mu­ne zwar zu den Zuge­ständ­nis­sen gegen­über ihrem zukünf­ti­gen Ver­trags­part­ner bereit war, die sich ins­be­son­de­re aus dem über­sand­ten Ver­trags­ent­wurf erga­ben, dass die wesent­li­chen Eck­punk­te des zu schlie­ßen­den Ver­trags aber vor­ge­ge­ben waren. Auch unter Berück­sich­ti­gung der hier­nach bestehen­den Unsi­cher­hei­ten bestehen kei­ne Zwei­fel an der Ein­ord­nung des Ver­ga­be­ge­schäf­tes als Dienst­leis­tungs­kon­zes­si­on.

Die Ver­ga­be, die nach der Bekannt­ma­chung, dem Bie­ter­in­for­ma­ti­ons­schrei­ben und § 1 Abs. 1 des bei­gefüg­ten Ver­trags­ent­wur­fes die Kon­zes­si­on für die Auf­stel­lung von Alt­klei­der­con­tai­nern und die Erfas­sung von Alt­klei­dern und Alt­schu­hen, nach § 3 Abs. 2 des Ver­trags­ent­wur­fes die regel­mä­ßi­ge Lee­rung und nach § 3 Abs. 4 des Ver­trags­ent­wur­fes die Säu­be­rung der Auf­stell­plät­ze umfas­sen soll, ist auf eine Dienst­leis­tung gerich­tet [4]. Es kann in die­sem Zusam­men­hang offen blei­ben, ob nach den den Bie­tern erkenn­ba­ren Umstän­den auch die Beför­de­rung und Ver­wer­tung der Alt­tex­ti­li­en als eigen­stän­di­ge Leis­tun­gen erbracht wer­den sol­len oder ob die in dem Bie­ter­an­schrei­ben und in § 3 Abs. 1 Satz 2 des Ver­trags­ent­wur­fes beschrie­be­ne Ver­pflich­tung zur ord­nungs­ge­mä­ßen Ver­wer­tung der Alt­tex­ti­li­en „im Sin­ne des Kreis­lauf­wirt­schafts­ge­set­zes“ eine blo­ße Neben­pflicht dar­stellt. Eben­falls uner­heb­lich ist, ob die Kom­mu­ne – bei der es sich in Fol­ge der Über­tra­gung der Auf­ga­ben der ent­sor­gungs­pflich­ti­gen Kör­per­schaf­ten auf den Zweck­ver­band Abfall­wirt­schaft Hil­des­heim gem. § 4 Abs. 1 der Sat­zung des Zweck­ver­ban­des gem. § 2 Abs. 3 des Nie­der­säch­si­schen Geset­zes über die kom­mu­na­le Zusam­men­ar­beit (NKomZG) nicht um den öffent­lich-recht­li­chen Ent­sor­gungs­trä­ger han­delt – auch zu einer Über­tra­gung der Ver­wer­tungs­auf­ga­be und nicht nur der Samm­lungs- und Trans­port­auf­ga­be berech­tigt wäre [4].

Der Ver­trags­part­ner soll für sei­ne Dienst­leis­tung von der Kom­mu­ne kei­ne Gegen­leis­tung erhal­ten, die in einem geld­wer­ten Vor­teil bestün­de, son­dern nur das Recht zur wirt­schaft­li­chen Ver­wer­tung der erbrach­ten Leis­tung.

Der Begriff der Ent­gelt­lich­keit, die den Dienst­leis­tungs­auf­trag im Sin­ne des § 99 Abs. 1 GWB kenn­zeich­net, ist weit zu ver­ste­hen und nicht auf die Zah­lung eines Geld­be­tra­ges beschränkt. Ent­gelt­lich­keit setzt weder eine syn­al­lag­ma­ti­sche Ver­knüp­fung der Gegen­leis­tung mit der Leis­tung des Auf­trag­neh­mers, noch eine Leis­tungs­ge­wäh­rung unmit­tel­bar aus eige­nen (Haus­halts-) Mit­teln des öffent­li­chen Auf­trag­ge­bers vor­aus. Aus­rei­chend ist jeder vom Auf­trag­neh­mer für die Leis­tung erlang­te geld­wer­te Vor­teil, der auch in der Über­eig­nung wert­hal­ti­ger Sachen bestehen kann [5] m. w. N.; OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 07.03.2012, a. a. O. 34, 36)). Auch nach die­sem wei­te­ren Ver­ständ­nis soll der Ver­trags­part­ner hier kein Ent­gelt von der Kom­mu­ne erhal­ten, son­dern allein das Recht zur wirt­schaft­li­chen Ver­wer­tung der erbrach­ten Leis­tun­gen:

Ent­gelt­zah­lun­gen der Kom­mu­ne an den Ver­trags­part­ner sind nicht vor­ge­se­hen. Viel­mehr hat der Ver­trags­part­ner eine Ver­gü­tung für die Bereit­stel­lung der Stell­flä­chen an die Kom­mu­ne zu zah­len. Im Gegen­zug soll der Ver­trags­part­ner nach § 3 Abs. 1 Satz 1 des Ver­trags­ent­wur­fes „die Ver­fü­gungs­ge­walt“ an den Alt­tex­ti­li­en mit dem Ein­wurf in die Sam­mel­be­häl­ter erhal­ten und aus deren Ver­wer­tung – ohne dass dies aus­drück­lich ange­spro­chen ist – Gewin­ne zie­hen und behal­ten kön­nen.

Es ist auch nicht ersicht­lich, dass sich der von dem Ver­trags­part­ner an die Kom­mu­ne zu zah­len­de Betrag für die Nut­zung der Stell­flä­chen aus einer Ver­wer­tungs­er­lös­be­tei­li­gung abzüg­lich der dem Ver­trags­part­ner ent­ste­hen­den und der Kom­mu­ne berech­ne­ten Samm­lungs- und Trans­port­kos­ten zusam­men­setzt, sodass eine Zah­lung der Kom­mu­ne an den Ver­trags­part­ner für sei­ne Dienst­leis­tung im Wege der Ver­rech­nung in den vom Ver­trags­part­ner an die Kom­mu­ne zu zah­len­den Ent­gel­ten ent­hal­ten wäre [6]. Ins­be­son­de­re die Höhe des Ver­wer­tungs­er­lö­ses, aber auch die Kos­ten für die Lee­rung der Con­tai­ner und den Trans­port der Alt­tex­ti­li­en sind näm­lich von der ein­ge­wor­fe­nen Men­ge abhän­gig. Die­se dürf­ten über die Ver­trags­lauf­zeit erheb­li­chen Schwan­kun­gen unter­lie­gen. Jah­res­zeit­lich und kon­junk­tur­be­dingt dürf­te die monat­li­che Men­ge der ein­ge­wor­fe­nen Alt­tex­ti­li­en erheb­lich vari­ie­ren. Der Ver­wer­tungs­er­lös ist zudem von den jeweils aktu­el­len Markt­prei­sen für Alt­tex­ti­li­en abhän­gig. Die­se zu erwar­ten­den Schwan­kun­gen des zu erzie­len­den Ver­wer­tungs­er­lö­ses schla­gen sich nicht in dem vom Ver­trags­part­ner an die Kom­mu­ne zu zah­len­den Ent­gelt nie­der.

Das Ent­gelt, zu des­sen Zah­lung sich der Ver­trags­part­ner zu ver­pflich­ten hat, soll­te weder nach den in dem Bie­ter­in­for­ma­ti­ons­schrei­ben bezeich­ne­ten Vor­ga­ben noch nach § 2 Abs. 1 des Ver­trags­ent­wur­fes unmit­tel­bar von der Men­ge der ein­ge­wor­fe­nen Alt­tex­ti­li­en, den Markt­prei­sen oder dem Ver­wer­tungs­er­lös abhän­gen. Eine auto­ma­ti­sche Anpas­sung des Ent­gel­tes war nach § 1 Abs. 2 des Ver­trags­ent­wur­fes nur für den Fall vor­ge­se­hen, dass der Ver­trags­part­ner auf einem Stand­platz mehr als zwei Sam­mel­be­häl­ter auf­stel­len will. Abge­se­hen davon war grund­sätz­lich eine über die gesam­te Ver­trags­lauf­zeit fes­te Zah­lung je Stand­platz vor­ge­se­hen, was dafür spricht, dass es sich nur um einen Miet-/Pacht­zins für den jewei­li­gen Stand­platz ein­schließ­lich der zu zah­len­den Son­der­nut­zungs­ge­bühr han­delt [7].

Dass die Kom­mu­ne den Ver­trags­part­nern nach dem Bie­ter­an­schrei­ben grund­sätz­lich die Mög­lich­keit ein­zu­räu­men bereit ist, das Ent­gelt nach­zu­ver­han­deln, und dass § 1 Abs. 3 Satz 2 des Ver­trags­ent­wur­fes die grund­sätz­li­che Mög­lich­keit vor­sieht, bei nach­ge­wie­se­ner Unwirt­schaft­lich­keit eines Stand­plat­zes die Behäl­ter von die­sem Stand­platz zu ent­fer­nen, womit – unge­schrie­ben – ver­bun­den sein dürf­te, dass die Ent­gelt­pflicht für die­sen Stand­platz ent­fällt, steht die­ser Wer­tung nicht ent­ge­gen. Sowohl eine Mög­lich­keit der Nach­ver­hand­lung des Ent­gel­tes als auch das Recht, Con­tai­ner von Stand­plät­zen zu ent­fer­nen, deren Unwirt­schaft­lich­keit nach­ge­wie­sen ist, führt nicht zu einer auto­ma­ti­schen Anpas­sung des vom Ver­trags­part­ner zu zah­len­den Ent­gel­tes an die Ver­wer­tungs­er­lö­se, son­dern eröff­net nur die Mög­lich­keit, nach­träg­lich eine Anpas­sung zu errei­chen. Die Fol­gen von hin­ter den Gewinn­erwar­tun­gen zurück­blei­ben­den Erlö­sen – ggf. auch von Ver­lus­ten – trägt bis zu der Vor­nah­me einer Anpas­sung der Ver­trags­part­ner. Sofern er die Zustim­mung zu einer Ent­fer­nung der Sam­mel­be­häl­ter von einem Stand­platz begehrt, setz­te die­ser Anspruch nach § 1 Abs. 3 des Ver­trags­ent­wur­fes den Nach­weis der Unwirt­schaft­lich­keit vor­aus, mit­hin dass bis dahin mit die­sem Stand­platz kei­ne Gewin­ne zu erzie­len waren. Im Fall, dass der Ver­trags­part­ner der Kom­mu­ne Nach­ver­hand­lun­gen anstrebt, ist deren Ergeb­nis dar­über hin­aus offen.

Der Ver­trags­part­ner der Kom­mu­ne erlangt auch kei­nen geld­wer­ten Vor­teil von der Kom­mu­ne, indem die­se ihm die Alt­tex­ti­li­en über­lie­ße. Die Alt­tex­ti­li­en wer­den ihm nicht von der Kom­mu­ne, son­dern von den Nut­zern der Con­tai­ner über­las­sen. Die­se ver­schaf­fen ihm durch den Ein­wurf in die Con­tai­ner unmit­tel­ba­ren Besitz und Eigen­tum an den Alt­tex­ti­li­en.

Der Eigen­tums­er­werb rich­tet sich allein nach den inso­weit maß­geb­li­chen Vor­schrif­ten des Bür­ger­li­chen Gesetz­bu­ches [8]. Nach § 929 Satz 1 BGB erwirbt der Ver­trags­part­ner als Auf­stel­ler der Sam­mel­be­häl­ter hier durch den Ein­wurf der Alt­tex­ti­li­en unmit­tel­bar das Eigen­tum an die­sen. Die frü­he­ren Eigen­tü­mer über­ge­ben die Alt­tex­ti­li­en durch den Ein­wurf in den Con­tai­ner an den Ver­trags­part­ner. Zugleich eini­gen sie sich mit die­sem über den Eigen­tums­wech­sel an ihn.

Der Ver­trags­part­ner erlangt durch den Ein­wurf der Alt­tex­ti­li­en in die Sam­mel­con­tai­ner den unmit­tel­ba­ren Besitz an den Tex­ti­li­en. Er soll­te auf den Stand­plät­zen Sam­mel­be­häl­ter auf­stel­len. Die Kom­mu­ne hat­te weder tat­säch­lich noch recht­lich die Mög­lich­keit, auf die ein­ge­wor­fe­nen Alt­tex­ti­li­en zugrei­fen zu kön­nen. Der Ver­trags­part­ner soll­te den Besitz auch nicht für die Kom­mu­ne erlan­gen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 des Ver­trags­ent­wur­fes soll­te das Ein­wurf­ma­te­ri­al „im Zwei­fel“ mit dem Ein­wurf in die Sam­mel­be­häl­ter in die Ver­fü­gungs­ge­walt des Ver­trags­part­ners über­ge­hen. Anhalts­punk­te für eine abwei­chen­de Wil­lens­rich­tung sind nicht ersicht­lich [9].

Durch den Ein­wurf der Alt­tex­ti­li­en in die Sam­mel­be­häl­ter kommt eine Eini­gung der Ein­wer­fen­den mit dem Ver­trags­part­ner dahin­ge­hend zustan­de, dass Letz­te­rer Eigen­tum an den Alt­tex­ti­li­en erwirbt. Die Annah­me­er­klä­rung des Ver­trags­part­ners wird dabei durch die Auf­stel­lung der Sam­mel­be­häl­ter anti­zi­piert. § 3 Abs. 1 Satz 1 des Ver­trags­ent­wur­fes regelt zwar nur, dass der Ver­trags­part­ner die Ver­fü­gungs­ge­walt an dem Ein­wurf­ma­te­ri­al erlan­gen soll. Anhalts­punk­te dafür, dass der Ver­trags­part­ner nach dem tat­säch­li­chen Wil­len der Betei­lig­ten nur als Ver­tre­ter der Kom­mu­ne auf­trä­te, bestehen jedoch nicht.

Auch die kon­klu­dent mit dem Ein­wurf der Alt­tex­ti­li­en ver­bun­de­ne Erklä­rung der Ein­wer­fen­den ist dar­auf gerich­tet, dem Ver­trags­part­ner Eigen­tum zu ver­schaf­fen:

Es bestehen kei­ne kon­kre­ten Anhalts­punk­te dafür, dass für den Ein­wer­fen­den ohne wei­te­res erkenn­bar wäre, wer Auf­stel­ler der Con­tai­ner ist. Die Ver­ga­be­un­ter­la­gen ent­hal­ten kei­ne Bestim­mung, dass an den Con­tai­nern oder sonst am Sam­mel­platz Anga­ben zur Per­son des Ver­trags­part­ners gemacht wer­den müss­ten. Nach dem Bie­ter­an­schrei­ben waren in dem Ange­bot allein Anga­ben zur Gestal­tung der Sam­mel­be­häl­ter zu machen, nach § 3 Abs. 3 des Ver­trags­ent­wur­fes soll­te dar­über hin­aus ledig­lich eine Abstim­mung über Bau­art und Erschei­nungs­bild der Sam­mel­be­häl­ter mit der Kom­mu­ne erfol­gen: Auch wenn die Annah­me pra­xis­nah sein dürf­te, dass die Fir­ma des Ver­trags­part­ners auf den Sam­mel­be­häl­tern ange­ge­ben wer­den wird, kann unter­stellt wer­den, dass der­ar­ti­ge Anga­ben feh­len. Soll­ten die­se vor­han­den sein, sprä­che umso mehr dafür, dass der Ein­wer­fen­de die Alt­tex­ti­li­en unmit­tel­bar der dort genann­ten Per­son über­eig­nen möch­te.

Ins­be­son­de­re dann, wenn bei Feh­len einer sol­chen Kenn­zeich­nung für den Ein­wer­fen­den nicht unmit­tel­bar erkenn­bar ist, wer die Samm­lung durch­führt, ist davon aus­zu­ge­hen, dass er die Alt­tex­ti­li­en an den­je­ni­gen über­eig­nen will, den es angeht [10]. Maß­geb­lich für die Bestim­mung die­ser Wil­lens­rich­tung ist, dass er sich dazu ent­schie­den hat, sei­ne Alt­tex­ti­li­en in einer bestimm­ten Art der Ver­wer­tung zuzu­füh­ren. Er wird – anders als bei dem Ein­wurf z. B. in eine Rest­müll­ton­ne – davon aus­ge­hen, dass sei­ne gebrauch­ten, aber noch benutz­ba­ren Alt­klei­der und Schu­he durch den Auf­stel­ler des Sam­mel­be­häl­ters der Wie­der­ver­wen­dung zuge­führt wer­den [11]. Anhalts­punk­te dafür, dass er den Wil­len haben könn­te, die ein­ge­wor­fe­nen Alt­tex­ti­li­en nur an den grund­sätz­lich ver­ant­wort­li­chen öffent­lich-recht­li­chen Ent­sor­gungs­trä­ger zu über­eig­nen, bestehen nicht [12].

Adres­sat der Über­eig­nung an den­je­ni­gen, den es angeht, ist der­je­ni­ge, der die Samm­lung im eige­nen Namen, für eige­ne Rech­nun­gen und unter eige­ner Ver­ant­wor­tung durch­führt [13] jeden­falls in den­je­ni­gen Fäl­len, in denen die­ser zugleich der tat­säch­li­cher Auf­stel­ler der Sam­mel­be­häl­ter ist. Ob die Wil­lens­rich­tung der Ein­wer­fen­den auch in den­je­ni­gen Fäl­len so zu bestim­men ist, in denen der Auf­stel­ler der Sam­mel­be­häl­ter die Samm­lung für einen Drit­ten durch­führt, ist hier nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich, weil der Ver­trags­part­ner selbst als Trä­ger einer gewerb­li­chen Samm­lung tätig wer­den soll. Eine Durch­füh­rung der Samm­lung durch Sub­un­ter­neh­mer war zudem nach den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen aus­ge­schlos­sen.

Die Bestim­mung des­je­ni­gen, der die Samm­lung ver­ant­wort­lich als ihr Trä­ger durch­führt, knüpft an die abfall­recht­li­che Rege­lung an [14].

Grund­sätz­lich sind Erzeu­ger oder Besit­zer von Abfäl­len aus pri­va­ten Haus­hal­tun­gen nach § 17 Abs. 1 KrWG ver­pflich­tet, die­se Abfäl­le dem öffent­lich-recht­li­chen Ent­sor­gungs­trä­ger – hier dem Zweck­band Abfall­wirt­schaft H. – zu über­las­sen. Die Über­las­sungs­pflicht besteht jedoch nach § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 KrWG grund­sätz­lich nicht für Abfäl­le, die durch eine gewerb­li­che Samm­lung einer ord­nungs­ge­mä­ßen und schad­lo­sen Ver­wer­tung zuge­führt wer­den. Vor­lie­gend soll der Ver­trags­part­ner eine sol­che gewerb­li­che Samm­lung im Sin­ne des § 3 Abs. 15, 18 KrWG durch­füh­ren. Er soll die Samm­lung ver­ant­wort­lich im eige­nen Namen und auf eige­ne Rech­nung und nicht bloß für einen drit­ten gewerb­li­chen oder gemein­nüt­zi­gen Samm­ler im Sin­ne des § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 4 KrWG oder als Dritt­be­auf­trag­ter im Sin­ne des § 22 KrWG durch­füh­ren:

Der Ver­trags­part­ner soll die Samm­lung nicht als Dritt­be­auf­trag­ter im Sin­ne des § 22 KrWG, son­dern im Wege einer gewerb­li­chen Samm­lung im Sin­ne des § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 KrWG durch­füh­ren.

Nach der vor Inkraft­tre­ten des Kreis­lauf­wirt­schafts­ge­set­zes vom 24.02.2012 gel­ten­den Rechts­la­ge wur­de zur Abgren­zung zwi­schen bei­den Rechts­in­sti­tu­ten dar­auf abge­stellt, dass die Tätig­keit eines Dritt­be­auf­trag­ten – eben­so wie die Ent­sor­gungs­tä­tig­keit des öffent­lich-recht­li­chen Ent­sor­gungs­trä­gers – dadurch gekenn­zeich­net ist, dass auf ver­trag­li­cher Grund­la­ge und in regel­mä­ßig dau­er­haf­ten Struk­tu­ren wie­der­keh­ren­de Ent­sor­gungs­leis­tun­gen erbracht wer­den, wohin­ge­gen gewerb­li­che Samm­lun­gen typi­scher Wei­se ein all­ge­mei­nes, auf frei­wil­li­ger Basis beru­hen­des Ange­bot der unent­gelt­li­chen Über­las­sung ver­wert­ba­rer Abfäl­le beinhal­ten. Bei der vor­zu­neh­men­den Abgren­zung soll­ten Ent­gelt­ver­ein­ba­run­gen oder ver­bind­li­che Ein­zel­auf­trä­ge sowie dau­er­haf­te und in fes­ten Struk­tu­ren erfol­gen­de Sam­mel­tä­tig­kei­ten auf der Grund­la­ge ver­trag­li­cher Bin­dun­gen zwi­schen den sam­meln­den Unter­neh­men und den pri­va­ten Haus­hal­ten gegen die Annah­me einer gewerb­li­chen Samm­lung spre­chen [15]. Die Samm­lung von Alt­tex­ti­li­en – wie sie auch hier nach den Ver­ga­be­un­ter­la­gen durch­ge­führt wer­den soll – beruht dem­ge­gen­über auf einem all­ge­mei­nen, auf frei­wil­li­ger Basis beru­hen­den Ange­bot unent­gelt­lich über­las­se­ner ver­wert­ba­rer Abfäl­le. Jeder Besit­zer von Alt­tex­ti­li­en kann sich frei ent­schei­den, ob und in wel­chem Umfang er die auf den städ­ti­schen Grund­stü­cken zur Ver­fü­gung gestell­ten Alt­klei­der­con­tai­ner nutzt. Eine Ent­gelt­ver­ein­ba­rung zwi­schen dem Samm­ler und dem Besit­zer der Alt­tex­ti­li­en besteht eben­so wenig wie eine ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung zur Beför­de­rung, Ent­sor­gun­gen und Ver­wer­tung [16]. Bereits damals wäre die frag­li­che Samm­lung daher als gewerb­li­che Samm­lung ein­zu­ord­nen gewe­sen.

Durch § 3 Abs. 18 KrWG wur­de der Begriff der gewerb­li­chen Samm­lung erst­mals gesetz­lich defi­niert und gegen­über dem nach der bezeich­ne­ten Recht­spre­chung bis dahin ver­tre­te­nen Begriff aus­ge­wei­tet. Nach § 3 Abs. 18 Satz 2 KrWG steht die Durch­füh­rung der Sam­mel­tä­tig­keit auf der Grund­la­ge ver­trag­li­cher Bin­dun­gen zwi­schen dem Samm­ler und der pri­va­ten Haus­hal­tung in dau­er­haf­ten Struk­tu­ren der Annah­me einer gewerb­li­chen Samm­lung nicht ent­ge­gen. Hier­durch soll­te im Bereich der Haus­müll­ent­sor­gung der Waren- und Wett­be­werbs­frei­heit der not­wen­di­ge Raum gege­ben wer­den [17]. Die Abgren­zung zur Dritt­be­auf­tra­gung ist nun­mehr nach dem gesam­ten Erschei­nungs­bild vor­zu­neh­men, wobei typi­scher­wei­se eine gewerb­li­che Samm­lung vor­lie­gen wird, wenn die­se in einem grö­ße­ren Gebiet flä­chen­de­ckend zu ein­heit­li­chen Kon­di­tio­nen ange­bo­ten wird, sich auf bestimm­te Abfall­frak­tio­nen beschränkt und kein Ent­gelt für die Samm­lung ver­langt wird [18]. Eine ent­spre­chen­de Betrach­tung des Erschei­nungs­bil­des auch über die vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt als maß­geb­lich ange­se­he­nen Gesichts­punk­te hin­aus hat­te bereits das OLG Düs­sel­dorf in sei­nem Beschluss vom 07.03.2012 [19] vor­ge­nom­men. Die dor­ti­gen Erwä­gun­gen sind auch unter der neu­en Rechts­la­ge erheb­lich. Unter Berück­sich­ti­gung die­ser Maß­stä­be ist die vor­zu­neh­men­de Tätig­keit des Ver­trags­part­ners als gewerb­li­che Samm­lung ein­zu­ord­nen, auch wenn sie sich auf ein klei­ne­res Gebiet beschrän­ken mag. Sie bezieht sich allein auf die Samm­lung von Alt­tex­ti­li­en und ‑schu­hen. Ein Ent­gelt von den pri­va­ten Haus­hal­ten für die Samm­lung und Ent­sor­gung wird nicht erho­ben. Die Tätig­keit des Ver­trags­part­ners ist zudem nicht im Ein­zel­nen vor­ge­ge­ben.

Soweit das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf in der bezeich­ne­ten Ent­schei­dung damit argu­men­tiert hat, dass in dem dort zu ent­schei­den­den Fall eine ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung zur Beför­de­rung, Ent­sor­gung und Ver­wer­tung der Alt­tex­ti­li­en auch nicht zwi­schen dem öffent­lich-recht­li­chen Ent­sor­gungs­trä­ger und dem Auf­trag­neh­mer bestand [20] recht­fer­tigt auch die Berück­sich­ti­gung die­ses Kri­te­ri­ums im vor­lie­gen­den Fall kei­ne abwei­chen­de Beur­tei­lung. Das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf ist dort davon aus­ge­gan­gen, dass es nahe­lie­ge, dass auch die Beför­de­rung und Ver­wer­tung der Alt­tex­ti­li­en als Leis­tun­gen erbracht wer­den soll­ten [21]. Maß­geb­lich hat es daher nicht dar­auf abge­stellt, dass grund­sätz­lich die ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung einer sol­chen Pflicht feh­le, son­dern dar­auf, dass inso­weit kei­ne wei­te­ren Vor­ga­ben gemacht wur­den, sich die ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen viel­mehr auf die Zahl der Stand­or­te und Con­tai­ner sowie auf die Pflicht beschränk­te, die­se in einem ord­nungs­ge­mä­ßen Zustand zu hal­ten und auch Fehl­ein­wür­fe zu ent­sor­gen [22].

Wesent­li­che Unter­schie­de hier­zu bestehen im vor­lie­gen­den Fall nicht. Zwar sehen die Ver­ga­be­un­ter­la­gen eine Ver­pflich­tung des Ver­trags­part­ners vor, die Sam­mel­be­häl­ter min­des­tens ein­mal pro Woche, bei Bedarf auch kurz­fris­tig zu lee­ren. Die­ser „Bedarf“ ist in § 3 Abs. 1 des Ver­trags­ent­wur­fes dadurch kon­kre­ti­siert, dass dort ins­be­son­de­re Über­fül­lun­gen genannt sind. Die­se Vor­ga­be ziel­te – wie ins­be­son­de­re durch die Kon­kre­ti­sie­rung in § 3 Abs. 2 des Ver­trags­ent­wur­fes deut­lich wird – nicht auf eine beson­de­re Aus­ge­stal­tung der Ent­sor­gung und Ver­wer­tung son­dern dar­auf ab, die Sam­mel­plät­ze in einem auch optisch ord­nungs­ge­mä­ßen Zustand zu hal­ten und über­quel­len­de Sam­mel­be­häl­ter sowie hier­durch beding­te Ver­un­rei­ni­gun­gen des Umfel­des zu ver­hin­dern. Dies wird auch durch die in § 3 Abs. 4 des Ver­trags­ent­wur­fes ent­hal­te­ne Ver­pflich­tung bekräf­tigt, das Umfeld der Stand­plät­ze unter ande­rem bei jeder Lee­rung von Alt­tex­ti­li­en und ande­ren Abfäl­len zu befrei­en. Die­se Ver­pflich­tung wur­de unter ande­rem in dem Schrei­ben der Kom­mu­ne an den Antrag­stel­ler vom 22.04.2014 auf der Hand lie­gend mit „stadt­ord­nungs­recht­li­chen Aspek­ten“ begrün­det. Es han­delt sich zudem um Vor­ga­ben, die auch bei Samm­lun­gen von Alt­tex­ti­li­en in Con­tai­nern auf pri­va­ten Grund­stü­cken zu erwar­ten sind. Dass es für das Ober­land­ge­richt Düs­sel­dorf in der dort genann­ten Ent­schei­dung tra­gend gewe­sen wäre, dass kei­ner­lei Vor­ga­ben zur Lee­rung der Con­tai­ner erfolg­ten [22], ist nicht ersicht­lich. Es han­del­te sich viel­mehr nur um ein ergän­zen­des Argu­ment. Ins­be­son­de­re durch den auch dort abschlie­ßend vor­ge­nom­me­nen Ver­gleich mit der Samm­lung auf pri­va­ten Grund­stü­cken wird deut­lich, dass auch nach dor­ti­ger Auf­fas­sung Vor­ga­ben zur Lee­rung im Inter­es­se des Eigen­tü­mers – wie sie hier erfolg­ten – der Ein­ord­nung als gewerb­li­che Samm­lung nicht ent­ge­gen­ste­hen.

Die vor­zu­neh­men­de Tätig­keit des Ver­trags­part­ners ist auch nicht des­halb als Dritt­be­auf­tra­gung ein­zu­ord­nen, weil die­ser nach den Ver­ga­be­un­ter­la­gen die Alt­tex­ti­li­en einer ord­nungs­ge­mä­ßen Ver­wer­tung im Sin­ne des Kreis­lauf­wirt­schafts­ge­set­zes zuzu­füh­ren hat­te. Dass die Kom­mu­ne hier nicht öffent­lich-recht­li­che Ent­sor­gungs­trä­ge­rin war, recht­fer­tigt kei­ne abwei­chen­de Beur­tei­lung. Das grund­sätz­li­che Erfor­der­nis der Zufüh­rung zu einer ord­nungs­ge­mä­ßen und schad­lo­sen Ver­wer­tung folgt schon aus § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 KrWG. Soll­te der Ver­trags­part­ner gegen die­se ihm schon nach dem Gesetz oblie­gen­de Ver­pflich­tung ver­sto­ßen, droh­te nicht nur eine Leis­tungs­stö­rung des abzu­schlie­ßen­den Ver­trags, weil die dort vor­ge­se­he­ne Samm­lung dann nicht durch­ge­führt wer­den dürf­te. Die Kom­mu­ne lie­fe in einem sol­chen Fall auch Gefahr, als Stö­re­rin auf Unter­las­sung in Anspruch genom­men zu wer­den, dem Ver­trags­part­ner die Stell­flä­chen zur Auf­stel­lung von Sam­mel­con­tai­nern zur Ver­fü­gung zu stel­len. Ergän­zend ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass auch in dem vom Ober­land­ge­richt Düs­sel­dorf zu ent­schei­den­den Fall die ord­nungs­ge­mä­ße und schad­lo­se Ver­wer­tung nach­zu­wei­sen war [19].

Kon­kre­te Vor­ga­ben betref­fend die Ent­sor­gung und Ver­wer­tung der Alt­tex­ti­li­en ent­hal­ten die Ver­ga­be­un­ter­la­gen nicht. Sowohl nach der Ver­ga­be­be­kannt­ma­chung als auch nach dem Bie­ter­an­schrei­ben stell­te der Umgang mit den erfass­ten Alt­klei­dern und Schu­hen zwar ein Zuschlags­kri­te­ri­um dar, bereits aus dem Bie­ter­an­schrei­ben ergab sich jedoch, dass eine Sor­tie­rung und/​oder Ver­wer­tung nicht durch den Ver­trags­part­ner selbst erfol­gen muss­te. Auch aus der – Bie­tern aller­dings nicht zur Ver­fü­gung gestell­ten – Bewer­tungs­ma­trix wird deut­lich, dass nicht die Behand­lung der Alt­tex­ti­li­en in der Sache Gegen­stand der Bewer­tung war, son­dern nur die Ver­wer­tungs­tie­fe, mit­hin der Umstand, ob der Ver­trags­part­ner sei­ne Tätig­keit auf die Samm­lung und den Ver­kauf beschränkt oder dar­über hin­aus auch die Sor­tie­rung, Zukauf und Ver­wer­tung über­nimmt.

Der Ver­trags­part­ner soll­te die hier­nach anzu­neh­men­de gewerb­li­che Samm­lung auch ver­ant­wort­lich im eige­nen Namen und auf eige­ne Rech­nung durch­füh­ren. Trä­ger der Samm­lung in die­sem Sin­ne ist der­je­ni­ge, der die Samm­lung wirt­schaft­lich ver­an­lasst hat, maß­geb­lich steu­ert und dem die Gewin­ne zuflie­ßen. Dabei ist eine wer­ten­de Betrach­tung vor­zu­neh­men, die wesent­lich auch von den Anga­ben zur Orga­ni­sa­ti­on der Samm­lung abhängt [23]. Trotz der durch die Ver­ga­be­un­ter­la­gen und den abzu­schlie­ßen­den Ver­trag vor­ge­ge­be­nen Rah­men­be­din­gun­gen ist hier­nach der Ver­trags­part­ner Trä­ger der Samm­lung. Er ist der­je­ni­ge, der die Samm­lung maß­geb­lich steu­ert und dem die Gewin­ne zuflie­ßen. Dass die Initia­ti­ve für die Samm­lung von der Kom­mu­ne aus­ging, recht­fer­tigt kei­ne abwei­chen­de Beur­tei­lung.

Vor­lie­gend hat die Kom­mu­ne nicht zuge­sagt, dass im Fal­le der Auf­trags­er­tei­lung kein Unter­sa­gungs­ver­fah­ren gem. § 18 Abs. 5 KrWG gegen die beauf­trag­te Samm­lung ein­ge­lei­tet wer­de. Im Gegen­teil hat sie in dem von der Beschwer­de in Bezug genom­me­nen Schrei­ben vom 22.04.2014 dar­auf hin­ge­wie­sen, dass „selbst­ver­ständ­lich (…) sei­tens des Kon­zes­si­ons­neh­mers die gesetz­li­chen Bestim­mun­gen zu beach­ten und damit die ent­spre­chen­den Anzei­gen, Geneh­mi­gun­gen bzw. Erlaub­nis­se (…)“ unter ande­rem nach § 18 KrWG vor­zu­neh­men bzw. ein­zu­ho­len sei­en. Nach § 4 des Ver­trags­ent­wur­fes gal­ten nur stra­ßen­recht­li­che und stra­ßen­ver­kehrs­recht­li­che Erlaub­nis­se und Geneh­mi­gun­gen als erteilt.

Die Vor­ga­ben betref­fend die Lee­rung der Sam­mel­be­häl­ter und die Rei­ni­gung der Stand­flä­chen las­sen aus den bereits vor­ge­nann­ten Erwä­gun­gen kei­nen Rück­schluss dar­auf zu, dass die Kom­mu­ne selbst gewerb­li­che Samm­le­rin wäre und als sol­che die Sam­mel­tä­tig­keit des Ver­trags­part­ners als ihres Sub­un­ter­neh­mers steu­er­te.

Eine kon­kre­te Vor­ga­be, wie mit den gesam­mel­ten Alt­tex­ti­li­en umzu­ge­hen sei, ent­hal­ten die Ver­ga­be­un­ter­la­gen – wie bereits dar­ge­legt – nicht. Die blo­ße Ver­pflich­tung auf die Zufüh­rung zu einer ord­nungs­ge­mä­ßen Ver­wer­tung lässt aus den genann­ten Grün­den kei­ne Rück­schlüs­se zu.

Schließ­lich kön­nen aus dem Umstand, dass § 8 Abs. 2 des Ver­trags­ent­wur­fes ein Son­der­kün­di­gungs­recht u. a. für den Fall vor­sieht, dass gesetz­lich ein ande­res Ent­sor­gungs­sys­tem vor­ge­schrie­ben wird, kei­ne Rück­schlüs­se auf die Trä­ger­schaft der gewerb­li­chen Samm­lung gezo­gen wer­den. Sol­che Ände­run­gen der abfall­recht­li­chen Rechts­la­ge kön­nen zu einer Leis­tungs­stö­rung des abzu­schlie­ßen­den Ver­trags füh­ren. Die durch den Ver­trags­part­ner durch­zu­füh­ren­de Samm­lung könn­te hier­durch unzu­läs­sig wer­den. Dass daher ein Son­der­kün­di­gungs­recht auch für die Kom­mu­ne ver­ein­bart wer­den soll­te, mag zwar nicht zwin­gend sein, lässt jedoch Rück­schlüs­se dar­auf, wer die Samm­lung in eige­ner Ver­ant­wor­tung durch­führt, nicht zu. Dass ein Son­der­kün­di­gungs­recht in glei­chem Umfang auch dem Ver­trags­part­ner ein­ge­räumt wer­den soll­te, spricht dem­ge­gen­über wie­der­um für die getrof­fe­ne Wer­tung, die­ser füh­re die Samm­lung eigen­ver­ant­wort­lich durch.

Wei­te­re Vor­aus­set­zung für die Annah­me einer Dienst­leis­tungs­kon­zes­si­on ist, dass der Leis­tungs­er­brin­ger das Nut­zungs­ri­si­ko ganz oder zu einem erheb­li­chen Teil über­nimmt. Er muss die Gefahr eines Aus­falls sei­nes Ver­gü­tungs­an­spruchs oder der Nichtin­an­spruch­nah­me sei­ner Leis­tung tra­gen. Es ist nicht erfor­der­lich, dass er das über­wie­gen­de Risi­ko trägt, aber es muss ein wesent­li­cher Teil des bis­her beim Auf­trag­ge­ber lie­gen­den Risi­kos über­nom­men wer­den. Die Prü­fung, ob eine Risi­ko­über­nah­me vor­liegt, erfor­dert eine Gesamt­be­trach­tung aller Umstän­de des Ein­zel­falls ein­schließ­lich der für den Ver­trags­ge­gen­stand maß­geb­li­chen Markt­be­din­gun­gen und der gesam­ten ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen [24]. Zu betrach­ten ist dabei das Risi­ko, den Unwäg­bar­kei­ten des Mark­tes aus­ge­setzt zu sein, das sich in dem Risi­ko der Kon­kur­renz ande­rer Wirt­schafts­teil­neh­mer, dem Risi­ko eines Ungleich­ge­wichts zwi­schen Ange­bot und Nach­fra­ge, dem Risi­ko der Zah­lungs­un­fä­hig­keit der­je­ni­gen, die die Bezah­lung der erbrach­ten Dienst­leis­tun­gen schul­den, dem Risi­ko einer nicht voll­stän­di­gen Deckung der Betriebs­aus­ga­ben durch die Ein­nah­men oder dem Risi­ko der Haf­tung für einen Scha­den im Zusam­men­hang mit einem Fehl­ver­hal­ten bei der Erbrin­gung der Dienst­leis­tung äußern kann [25]. Ein sol­ches Risi­ko trägt der Ver­trags­part­ner hier in erheb­li­chem Umfang:

Wie bereits dar­ge­legt, sehen die Ver­ga­be­un­ter­la­gen vor, dass der Ver­trags­part­ner der Kom­mu­ne ein Ent­gelt leis­tet, das ent­we­der als pau­scha­le Jahres­sum­me ange­bo­ten wird oder sich auf den ein­zel­nen Sam­mel­be­häl­ter oder Stand­platz bezieht.

Der Ver­trags­part­ner trägt das betriebs­wirt­schaft­li­che Risi­ko, das vor allem in den Per­so­nal- und Sach­kos­ten für das Auf­stel­len und Instand­hal­ten der Con­tai­ner, für deren Lee­rung, für den Trans­port der Alt­tex­ti­li­en sowie ggf. in den Ent­sor­gungs­kos­ten zu sehen ist. Die Kom­mu­ne steht weder für die Men­ge noch für die Qua­li­tät der ein­ge­wor­fe­nen Alt­tex­ti­li­en ein. Die Men­ge der ein­ge­wor­fe­nen Alt­tex­ti­li­en dürf­te über die Ver­trags­lauf­zeit jah­res­zeit­li­chen und kon­junk­tur­be­ding­ten Schwan­kun­gen unter­lie­gen. Der Ver­wer­tungs­er­lös ist sowohl von der Men­ge als auch von den jeweils aktu­el­len Markt­prei­sen für die Alt­tex­ti­li­en abhän­gig. Über­dies sind kon­kur­rie­ren­de Samm­lun­gen von Alt­tex­ti­li­en mit­tels Sam­mel­be­häl­tern auf pri­va­ten Grund­stü­cken und durch Haus­samm­lun­gen gemein­nüt­zi­ger Orga­ni­sa­tio­nen mög­lich, die men­gen­min­dernd wirk­sam wer­den [26].

Schließ­lich haf­tet der Ver­trags­part­ner nach § 5 Abs. 1 des Ver­trags­ent­wur­fes für durch Sam­mel­be­häl­ter „ent­ste­hen­de“ Unfäl­le, womit ihm kon­klu­dent die Ver­kehrs­si­che­rungs­pflicht über­tra­gen wur­de. Nach § 5 Abs. 2 des Ver­trags­ent­wur­fes soll er auch für Schä­den an der Stra­ße ein­ste­hen.

Nach dem Bie­ter­an­schrei­ben soll­ten zwar Nach­ver­hand­lun­gen hin­sicht­lich des Ent­gelts wäh­rend der Ver­trags­lauf­zeit grund­sätz­lich mög­lich sein. Dies hat die Kom­mu­ne in einem Schrei­ben an einen Mit­be­wer­ber dahin­ge­hend kon­kre­ti­siert, dass eine sol­che Nach­ver­hand­lung auch bei einer Ver­än­de­rung der Markt­la­ge für Alt­klei­der in Betracht kom­me. Auch bei einer sol­chen Nach­ver­hand­lungs­mög­lich­keit, die das Risi­ko einer län­ger­fris­ti­gen Bin­dung durch den Ver­trags­part­ner ver­rin­gert, ver­bleibt jedoch noch ein erheb­li­cher Teil des beschrie­be­nen Risi­kos bei die­sem. Das Ergeb­nis sol­cher Nach­ver­hand­lun­gen ist nicht vor­her­seh­bar. Ins­be­son­de­re besteht kei­ne zwin­gen­de Kop­pe­lung an das betriebs­wirt­schaft­li­che Ergeb­nis des Ver­trags­part­ners. Sol­che Ver­hand­lun­gen ber­gen zudem das Risi­ko, dass der Ver­trags­part­ner zur Ein­ge­hung von Kom­pro­mis­sen ver­pflich­tet ist [27]. Dar­über hin­aus besteht kein Grund für die Annah­me, dass sich Nach­ver­hand­lun­gen nicht nur auf die Anpas­sung des Ver­trags für die Zukunft, son­dern auch auf den Aus­gleich eines bereits ent­stan­de­nen Ver­lus­tes bezie­hen könn­ten [28]. Auch wenn die Mög­lich­keit einer sol­chen Nach­ver­hand­lung damit zu einer Ein­schrän­kung des Betriebs­ri­si­kos führt, trägt der Ver­trags­part­ner den­noch ein der­ar­ti­ges Risi­ko, das die Annah­me einer Dienst­leis­tungs­kon­zes­si­on recht­fer­tigt [29].

Die in § 1 Abs. 3 Satz 2 des Ver­trags­ent­wur­fes vor­ge­se­he­ne Mög­lich­keit, Sam­mel­be­häl­ter bei nach­ge­wie­se­ner Unwirt­schaft­lich­keit eines Stand­plat­zes zu ent­fer­nen, recht­fer­tigt letzt­lich kei­ne ande­re Beur­tei­lung. Zwar hat der Ver­trags­part­ner bei Ver­ein­ba­rung einer sol­chen Rege­lung – anders als bei ergeb­nis­of­fe­nen Nach­ver­hand­lun­gen – einen Anspruch auf Zustim­mung zur Ent­fer­nung von Sam­mel­be­häl­tern, womit ggf. eine Redu­zie­rung des zu zah­len­den Ent­gel­tes ver­bun­den ist. Die­se Mög­lich­keit min­dert die Gefahr auf­grund einer län­ger­fris­ti­gen Bin­dung ab. Der Ver­trags­part­ner muss inso­weit jedoch eine Unwirt­schaft­lich­keit nach­wei­sen und damit deren Fol­gen zunächst über einen gewis­sen Zeit­raum ersatz­los selbst tra­gen. Schließ­lich ist hier – wie auch bei der Beur­tei­lung einer Nach­ver­hand­lungs­mög­lich­keit – zu berück­sich­ti­gen, dass der Ver­trag ohne­hin längs­tens für eine Zeit von 3 Jah­ren gel­ten soll­te. Eine Ände­rung der Ent­gelt­hö­he zu Guns­ten des Ver­trags­part­ners wür­de daher vor­aus­sicht­lich allen­falls für einen gerin­gen Teil der Ver­trags­dau­er Gel­tung erlan­gen.

Der Über­nah­me eines erheb­li­chen Risi­kos kann ent­ge­gen­ste­hen, dass ins­be­son­de­re bei einem kur­zen Auf­trags­zeit­raum die Erlös­si­tua­ti­on zuver­läs­sig ein­ge­schätzt wer­den kann [30]. Anhalts­punk­te dafür, dass eine der­art zuver­läs­si­ge Ein­schät­zungs­mög­lich­keit bestand, feh­len hier jedoch. Zwar hat die Kom­mu­ne Anga­ben zu den in den letz­ten Jah­ren an den öffent­li­chen Stand­plät­zen erfass­ten Alt­klei­dern und Schu­hen gemacht. Die­se wei­sen auch eher gerin­ge­re Schwan­kun­gen auf. Den­noch feh­len einer­seits schon kon­kre­te Anhalts­punk­te dafür, dass aus die­sem kurz­fris­ti­gen Rück­blick zuver­läs­si­ge Ein­schät­zun­gen zur Men­ge der zu sam­meln­den Alt­tex­ti­li­en in der Zukunft gewon­nen wer­den kön­nen. Zudem bestehen auch kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass ins­be­son­de­re die für Alt­tex­ti­li­en erziel­ba­ren Prei­se nur der­art gerin­gen Schwan­kun­gen unter­wor­fen wären, dass eine ver­läss­li­che Ein­schät­zung mög­lich wäre.

Die Über­tra­gung der Nut­zungs­mög­lich­keit der Stand­flä­chen zu Samm­lungs­zwe­cken im Wege einer Dienst­leis­tungs­kon­zes­si­on war auch nicht recht­lich unzu­läs­sig. Ihr steht ins­be­son­de­re § 22 KrWG nicht ent­ge­gen. Die Vor­schrift gilt nur dann, wenn der zur Abfall­ver­wer­tung und ‑besei­ti­gung Ver­pflich­te­te einen Drit­ten beauf­tragt. Beim Vor­lie­gen einer gewerb­li­chen Samm­lung – wie hier – ist der Ent­sor­gungs­trä­ger jedoch anders als im Fal­le des § 22 KrWG gera­de nicht mehr zur Abfall­ver­wer­tung und ‑besei­ti­gung ver­pflich­tet. Ob § 22 KrWG in ande­ren Fäl­len der Ver­ga­be durch eine Dienst­leis­tungs­kon­zes­si­on statt durch einen Dienst­leis­tungs­auf­trag ent­ge­gen­steht, kann dahin­ste­hen. Ergän­zend ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass eine sol­che Unzu­läs­sig­keit ohne­hin nur für den Fall dis­ku­tiert wird, dass dem beauf­trag­ten Drit­ten Ent­gelt­an­sprü­che gegen Nut­zer zuste­hen sol­len [31].

Die Über­tra­gung des Rech­tes zur Nut­zung der Stand­flä­chen der Kom­mu­ne zum Auf­stel­len von Sam­mel­be­häl­tern und Durch­füh­ren der Samm­lung von Alt­tex­ti­li­en im Wege einer Dienst­leis­tungs­kon­zes­si­on ist nicht unzu­läs­sig.

Eine Unzu­läs­sig­keit folgt aus den bereits dar­ge­leg­ten Grün­den nicht aus § 22 KrWG.

Ob eine Ver­ga­be gera­de im Wege der Dienst­leis­tungs­kon­zes­si­on unzu­läs­sig ist, wenn der öffent­li­chen Hand ein eige­nes Recht, wel­ches sie dem Kon­zes­sio­när ver­lei­hen oder über­tra­gen könn­te, nicht zusteht, kann offen­blei­ben. Im vor­lie­gen­den Fall soll ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Beschwer­de nicht das Recht über­tra­gen wer­den, bestimm­te Abfäl­le zu ver­wer­ten. Die vor­ge­se­he­ne Dienst­leis­tungs­kon­zes­si­on bezog sich viel­mehr allein auf die Über­tra­gung des Rech­tes, die bezeich­ne­ten Stand­flä­chen zur Auf­stel­lung von Sam­mel­be­häl­tern und damit zur Samm­lung von Alt­tex­ti­li­en zu nut­zen. Gleich­zei­tig dürf­te damit ein Ver­zicht der Kom­mu­ne auf eine eige­ne Sam­mel­tä­tig­keit ver­bun­den sein. Auch wenn mit der Dienst­leis­tungs­kon­zes­si­on die Ver­pflich­tung ver­bun­den war, die erfass­ten Alt­tex­ti­li­en ord­nungs­ge­mäß im Sin­ne des Kreis­lauf­wirt­schafts­ge­set­zes zu ver­wer­ten, stell­te dies nicht die Über­tra­gung eines ent­spre­chen­den Ver­wer­tungs­rech­tes da. Ergän­zend ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass das Abfall­recht kein Recht zur Durch­füh­rung einer gewerb­li­chen Samm­lung im Sin­ne von § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KrWG und zur anschlie­ßen­den Ver­wer­tung der Abfäl­le kennt, das einem Samm­ler durch den öffent­lich-recht­li­chen Ent­sor­gungs­trä­ger oder eine sons­ti­ge Per­son über­tra­gen wer­den könn­te. Über­trag­bar sind Rech­te allein im Wege einer Dritt­be­auf­tra­gung gem. § 22 KrWG, die hier jedoch nicht gewählt wur­de. Es begeg­net ent­spre­chend kei­nen Beden­ken, die Auf­ga­be der Alt­tex­ti­li­en­ent­sor­gung im Wege einer Dienst­leis­tungs­kon­zes­si­on zu über­tra­gen [32].

Nach Ver­wei­sung an die ordent­li­che Gerichts­bar­keit hät­te die Antrag­stel­le­rin vor­aus­sicht­lich ihr Ziel erreicht, eine Zuschlags­er­tei­lung auf der Grund­la­ge des durch­ge­führ­ten Ver­ga­be­ver­fah­rens zu ver­hin­dern und – bei fort­be­stehen­der Beschaf­fungs­ab­sicht – eine Wei­ter­füh­rung des Ver­ga­be­ver­fah­rens zu bewir­ken.

Zwar hat die Kom­mu­ne bei der Ver­ga­be die Vor­schrif­ten der VOL/​A wohl nicht anwen­den müs­sen. Dies wäre anders, wenn sie bei der Ver­ga­be zum Aus­druck gebracht hät­te, das Ver­fah­ren nach der VOL/​A durch­füh­ren zu wol­len [33]. Die Antrag­stel­le­rin hat jedoch im Bie­ter­an­schrei­ben aus­drück­lich mit­ge­teilt: „Das Ver­fah­ren unter­liegt nicht der VOL/​A“.

Es gel­ten aber bei Aus­schrei­bun­gen mit grenz­über­schrei­ten­dem Inter­es­se die all­ge­mei­nen Grund­sät­ze des AEUV [34]. Indi­zi­en für eine Bin­nen­markt­re­le­vanz dürf­ten hier das Über­schrei­ten der Schwel­len­wer­te und die Anga­be in der Bekannt­ma­chung sein, „Aus­län­di­sche Bie­ter haben gleich­wer­ti­ge Beschei­ni­gun­gen ihres Her­kunfts­lan­des vor­zu­le­gen“. Zu den all­ge­mei­nen Grund­sät­zen, die nach dem AEUV ein­zu­hal­ten sind, gehö­ren u.a. eine ange­mes­se­ne Ver­öf­fent­li­chung der Auf­trags­ver­ga­be, nicht­dis­kri­mi­nie­ren­de Dienst­leis­tungs­an­for­de­run­gen, ein trans­pa­ren­ter und glei­cher Zugang für alle Teil­neh­mer und eine Ver­ga­be­ent­schei­dung auf der Grund­la­ge von vor­ab fest­ge­leg­ten Ver­fah­rens­re­geln [35]. Dar­über hin­aus ist die Kom­mu­ne wohl an ihre Mit­tei­lung in der Bekannt­ma­chung gebun­den, die Ver­ga­be die­ne zur Schaf­fung von „maxi­ma­lem Wett­be­werb“.

Unter Berück­sich­ti­gung die­ser Grund­sät­ze dürf­te hier eine euro­pa­wei­te Bekannt­ma­chung der Ver­ga­be erfor­der­lich gewe­sen sein. Für die Bie­ter müss­te – ent­ge­gen Sei­te 2 des Bie­ter­an­schrei­bens – zudem wohl unzwei­fel­haft fest­ste­hen, dass ihnen nicht über die gesetz­li­chen Regeln hin­aus ein Recht ein­ge­räumt wird, wäh­rend der Ver­trags­lauf­zeit Nach­ver­hand­lun­gen hin­sicht­lich des Ent­gelts zu füh­ren. Die Rege­lung „Ange­bo­te, deren Ent­gelt unter dem Durch­schnitt aller ein­ge­gan­ge­nen Ange­bo­te lie­gen, wer­den im wei­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren nicht berück­sich­tigt“, dürf­te zur Intrans­pa­renz füh­ren, weil die Bie­ter den Durch­schnitt aller ein­ge­gan­ge­nen Ange­bo­te nicht ken­nen; sie dürf­te fer­ner gegen den Wett­be­werbs­grund­satz ver­sto­ßen. Intrans­pa­rent ist wohl auch das im Bie­ter­an­schrei­ben genann­te Kri­te­ri­um „Umgang mit erfass­ten Alt­klei­dern und Schu­hen“. Wegen der wei­te­ren Bean­stan­dun­gen der Antrag­stel­le­rin ist anzu­mer­ken, dass sich noch kei­ne fes­te Recht­spre­chung gebil­det hat, wel­che kon­kre­ten Anfor­de­run­gen sich für die Ver­ga­be von Dienst­leis­tungs­kon­zes­sio­nen aus den Grund­sät­zen des AEUV erge­ben.

Ober­lan­des­ge­richt Cel­le, Beschluss vom 8. Sep­tem­ber 2014 – 13 Verg 7/​14

  1. zuletzt: BGH, Beschluss vom 18.06.2012 – X ZB 9/​11, m. w. N.; OLG Cel­le, Beschluss vom 19.07.2014 – 13 Verg 5/​14[]
  2. BGH, Beschluss vom 08.02.2011 – X ZB 4/​10; OLG Cel­le, Beschluss vom 19.06.2014, a. a. O.; OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 07.03.2012 – VII-Verg. 78/​11[]
  3. BGH, Beschluss vom 08.02.2011 – X ZB 4/​10 46[]
  4. vgl. auch OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 07.03.2012, a. a. O.[][]
  5. BGH, Beschluss vom 08.02.2011 – X ZB 4/​10 31; OLG Cel­le, Beschluss vom 19.06.2014, a. a. O., sub II. 2. b[]
  6. vgl. dazu: OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 07.03.2012, a. a. O. 35[]
  7. vgl. OLG Düs­sel­dorf a. a. O.[]
  8. OLG Cel­le, Beschluss vom 19.06.2014, a. a. O., m. w. N.; OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 29.12 2004 – VI-Kart. 17/​04 (V) 58[]
  9. vgl. zum Gan­zen auch OLG Cel­le, Beschluss vom 19.06.2014, a. a. O.[]
  10. OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 29.12 2004 – VI-Kart 17/​04 (V) 59[]
  11. OLG Cel­le, Beschluss vom 19.06.2014 a. a. O., m. w. N.[]
  12. OLG Cel­le a. a. O.[]
  13. mit­hin der Trä­ger der Samm­lung im Sin­ne des § 18 Abs. 1 KrWG; vgl. zum Begriff: VGH BW, Beschluss vom 16.01.2014, 10 S 2273/​13 11; Beck­mann in: Landmann/​Rohmer, Umwelt­recht, Band 2, § 18 KrWG Rn. 4 [Stand: Juni 2012][]
  14. OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 07.03.2012 – VII-Verg 78/​11 36; Beschluss vom 29.12 2004 – VI-Kart 17/​04 (V) 59[]
  15. BVerwG, Urteil vom 18.07.2009 – VII C 16/​08 31[]
  16. vgl. dazu OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 07.03.2012 – VII-Verg 78/​11 38[]
  17. BT-Drs. 17/​6052, S. 74, 87[]
  18. Delfs in: Schmehl, GK-KrWG, § 3 Rn. 88[]
  19. OLG Düs­sel­dorf, a. a. O.[][]
  20. Beschluss vom 07.03.2012, a. a. O.[]
  21. OLG Düs­sel­dorf, a. a. O. Tz. 33[]
  22. OLG Düs­sel­dorf, a. a. O., Tz. 38[][]
  23. VGH BW, Beschluss vom 16.01.2014, a. a. O. Tz. 11 ff.[]
  24. BGH, Beschluss vom 08.02.2011 – X ZB 4/​10 32, 34 f.; OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 07.03.2012, a. a. O. Tz. 34[]
  25. EuGH Urteil vom 10.11.2011 – C‑348/​10; OLG Cel­le, Beschluss vom 19.06.2014, a. a. O., m. w. N.[]
  26. OLG Cel­le, Beschluss vom 19.06.2014, a. a. O.[]
  27. vgl. auch EuGH, Urteil vom 10.03.2011, a. a. O.[]
  28. vgl. dazu EuGH a. a. O.[]
  29. vgl. EuGH a. a. O., Tz. 48[]
  30. OLG Cel­le, Beschluss vom 05.02.2004 – 13 Verg 26/​03 22[]
  31. OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 07.03.2012, a. a. O., Tz. 39; Beschluss vom 19.10.2011 – VII-Verg 51/​11 35 f.; OLG Cel­le, Beschluss vom 19.06.2014, a. a. O.[]
  32. vgl. nur OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 07.03.2012 a. a. O.; vgl. dort im Erg. auch Tz. 40[]
  33. vgl. Röwe­kamp in: Kulartz/​Kus/​Portz, GWB, § 100 Rdnr. 26 i. V. m. Rdnr. 14; Sum­ma in: juris­PK-Ver­gR VZ 1 zu § 100, Rdnr.20 ff.[]
  34. vgl. BGH, Urteil vom 30.08.2011 – X ZR 55/​10 12; OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 07.03.2012 – VII-Verg 78/​11 43; Röwe­kamp a. a. O. Rdnr. 18, 26[]
  35. BGH, a. a .O., Tz. 14; OLG Düs­sel­dorf, a. a. O.[]