Anwalts­ver­gü­tung im ver­ga­be­recht­li­chen Nach­prü­fungs­ver­fah­ren

Die für die Ver­tre­tung im ver­ga­be­recht­li­chen Nach­prü­fungs­ver­fah­ren vor der Ver­ga­be­kam­mer zur Fest­set­zung begehr­te Geschäfts­ge­bühr ist auf die Ver­fah­rens­ge­bühr des Beschwer­de­ver­fah­rens auch dann anzu­rech­nen, wenn der anwalt­li­che Ver­tre­ter des Erstat­tungs­be­rech­tig­ten für die­sen auf der Grund­la­ge einer Stun­den­ho­no­rar­ver­ein­ba­rung tätig gewor­den ist.

Anwalts­ver­gü­tung im ver­ga­be­recht­li­chen Nach­prü­fungs­ver­fah­ren

Die Geschäfts­ge­bühr nach Nr. 2300, 2301 RVG VV für die Ver­tre­tung im Ver­fah­ren vor der Ver­ga­be­kam­mer kann in dem Kos­ten­fest­set­zungs­ver­fah­ren beim Ober­lan­des­ge­richt, das sich an das sofor­ti­ge Beschwer­de­ver­fah­ren (§§ 116 ff. GWB) anschließt, berück­sich­tigt wer­den.

Soweit eine vor­pro­zes­su­al zur Anspruchs­ab­wehr ange­fal­le­ne Geschäfts­ge­bühr nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs prin­zi­pi­ell nicht zu den Kos­ten des Rechts­streits gehört und des­halb im All­ge­mei­nen nicht Gegen­stand einer Kos­ten­fest­set­zung gemäß §§ 103 ff. ZPO ist 1, erlei­det die­ser Grund­satz im ver­ga­be­recht­li­chen Nach­prü­fungs­ver­fah­ren auf­grund der hier bestehen­den Beson­der­hei­ten eine Durch­bre­chung. Bei dem Ver­fah­ren vor der Ver­ga­be­kam­mer han­delt es sich einer­seits zwar um ein in die Exe­ku­ti­ve ein­ge­bet­te­tes Ver­wal­tungs­ver­fah­ren, das kos­ten­recht­lich, wie sich aus der Rege­lung in § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB ergibt, dem ver­wal­tungs­recht­li­chen Wider­spruchs­ver­fah­ren gleich­ge­setzt ist 2. Des­halb ent­ste­hen für die Ver­tre­tung in die­sem Ver­fah­ren kei­ne Gebüh­ren nach RVG VV Teil 3, son­dern Geschäfts­ge­büh­ren nach Teil 2 Abschnitt 3 3. Die­ses Ver­fah­ren ist ande­rer­seits aber gerichts­ähn­lich als kon­tra­dik­to­ri­sches Streit­ver­fah­ren zwi­schen Auf­trag­ge­ber- und Auf­trag­neh­mer­sei­te aus­ge­stal­tet. Es hat natur­ge­mäß stets die Gel­tend­ma­chung der Ver­let­zung des Anspruchs der Unter­neh­men auf Ein­hal­tung der Bestim­mun­gen über das Ver­ga­be­ver­fah­ren durch den Auf­trag­ge­ber zum Gegen­stand (§ 97 Abs. 7 GWB), und die mit der Geschäfts­ge­bühr abge­gol­te­ne Tätig­keit des Rechts­an­walts im Nach­prü­fungs­ver­fah­ren weist typi­scher­wei­se gewis­se Bezü­ge zur Tätig­keit im gericht­li­chen Ver­fah­ren auf. Des­halb begeg­net die Pra­xis der Ver­ga­be­se­na­te 4, in der das Beschwer­de­ver­fah­ren betref­fen­den Kos­ten­fest­set­zung auch die Geschäfts­ge­bühr für die Ver­tre­tung von der Ver­ga­be­kam­mer zu berück­sich­ti­gen, kei­nen recht­li­chen Beden­ken. Das gilt auch, nach­dem § 128 Abs. 4 GWB in der durch das Gesetz zur Moder­ni­sie­rung des Ver­ga­be­rechts vom 20.04.2009 5 erhal­te­nen Fas­sung bestimmt, dass ein geson­der­tes Kos­ten­fest­set­zungs­ver­fah­ren vor der Ver­ga­be­kam­mer nicht mehr statt­fin­det. Denn bei die­ser Rege­lung ging es nicht dar­um, die Titu­lie­rung von im erst­in­stanz­li­chen Nach­prü­fungs­ver­fah­ren ent­stan­de­nen Kos­ten durch Kos­ten­fest­set­zungs­be­schlüs­se gene­rell zu unter­sa­gen, son­dern nur dar­um, der Gefahr von Ungleich­be­hand­lun­gen der Unter­neh­men auf der einen und der öffent­li­chen Auf­trag­ge­ber auf der ande­ren Sei­te vor­zu­beu­gen 6.

Die Geschäfts­ge­bühr ist auch unge­ach­tet des­sen in der Kos­ten­fest­set­zung zu berück­sich­ti­gen, dass die Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten der Antrags­geg­ne­rin­nen für die­se auf der Grund­la­ge einer wirk­sa­men, pri­va­ten Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung tätig gewor­den sind. Soweit der Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­den hat, dass der vor­ge­richt­lich auf der Grund­la­ge einer Hono­rar­ver­ein­ba­rung für den Auf­trag­ge­ber tätig gewor­de­ne Rechts­an­walt grund­sätz­lich nicht die Geschäfts­ge­bühr bean­spru­chen kann, son­dern sein Ver­gü­tungs­an­spruch auf die­ser ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung beruht 7, betraf dies jeweils Pau­schal­ho­no­rar­ver­ein­ba­run­gen. Es ist schon frag­lich, ob Glei­ches für Stun­den­ho­no­rar­ver­ein­ba­run­gen zu gel­ten hat, weil das Hono­rar hier, anders als bei einer pau­scha­len Ver­gü­tung, zwei­fels­frei dem jewei­li­gen Auf­trag zuge­ord­net wer­den kann. Dies bedarf jedoch kei­ner abschlie­ßen­den Beur­tei­lung, weil die Fest­set­zung der Geschäfts­ge­bühr bei der ange­zeig­ten wer­ten­den Betrach­tung sach­ge­recht und gebo­ten erscheint. Müss­te der Erstat­tungs­be­rech­tig­te sei­nen aus einer Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung her­ge­lei­te­ten Erstat­tungs­an­spruch kla­ge­wei­se gel­tend machen, weil das Nach­prü­fungs­ver­fah­ren nicht in die Beschwer­de­instanz gelangt ist, und ent­stün­de Streit über die Ange­mes­sen­heit der Höhe des erstat­tungs­fä­hi­gen Hono­rars, wür­de die gericht­li­che Ent­schei­dung dar­über sich an dem § 632 Abs. 2 BGB zugrun­de lie­gen­den Rechts­ge­dan­ken ori­en­tie­ren und die Bestim­mung des ange­mes­se­nen Erstat­tungs­be­tra­ges wie­der­um an der Höhe der Geschäfts­ge­bühr aus­rich­ten, die im jewei­li­gen Fall zu erstat­ten wäre, wenn der erstat­tungs­be­rech­ti­ge Ver­fah­rens­be­tei­lig­te kei­ne pri­va­te Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung mit sei­nem Rechts­an­walt getrof­fen hät­te. Im Hin­blick dar­auf wäre es sinn­wid­rig, dem Erstat­tungs­be­rech­tig­ten, der von vorn­her­ein die Geschäfts­ge­bühr als maß­geb­li­chen Para­me­ter für sei­ne For­de­rung wählt, den Weg der Fest­set­zung die­ser Gebühr im Kos­ten­fest­set­zungs­ver­fah­ren zu ver­weh­ren, zumal dies aus pro­zess­öko­no­mi­schen Grün­den ohne­hin dem Kla­ge­weg vor­zu­zie­hen ist.

Die Geschäfts­ge­bühr ist ent­spre­chend RVG VV Vor­be­mer­kung 3 Abs. 4 zu Teil 3 im dort vor­ge­se­he­nen Umfang auf die Ver­fah­rens­ge­bühr des Beschwer­de­ver­fah­rens anzu­rech­nen. Wie der Bun­des­ge­richts­hof bereits ent­schie­den hat, ist die das erst­in­stanz­li­che Nach­prü­fungs­ver­fah­ren betref­fen­de Geschäfts­ge­bühr auf die Ver­fah­rens­ge­bühr des Beschwer­de­ver­fah­rens anzu­rech­nen 8. Nach dem vor­ste­hend Aus­ge­führ­ten ist eine Aus­nah­me von der gesetz­lich vor­ge­se­he­nen Anrech­nung allein auf­grund des Umstands, dass eine Hono­rar­ver­ein­ba­rung geschlos­sen wur­de, nicht ver­an­lasst.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 17. Juni 2014 – X ZB 8/​13

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 27.04.2006 – – VII ZB 116/​05, NJW 2006, 2560; Beschluss vom 22.01.2008 – – VIII ZB 57/​07, NJW 2008, 1323[]
  2. BGH, Ver­ga­beR 2010, 66 Rn. 18 mwN Gebüh­ren­an­rech­nung im Nach­prü­fungs­ver­fah­ren[]
  3. RVG VV Nr. 2300, 2301[]
  4. vgl. zu den Unter­schie­den Losch in: Ziekow/​Völlink, Komm. zum Ver­ga­be­recht, 2. Aufl., § 128 GWB Rn. 45 f.[]
  5. BGBl. I S. 790[]
  6. vgl. Rei­der in: Münch­Komm-BeihV­gR, Band 3, § 128 GWB Rn. 18[]
  7. BGH, Beschluss vom 18.08.2009 – – VIII ZB 17/​09, NJW 2009, 3364 Rn. 6 ff.; Beschluss vom 09.09.2009 – – Xa ZB 2/​09, NJW-RR 2010, 359 Rn. 7[]
  8. BGH, Ver­ga­beR 2010, 66 Gebüh­ren­an­rech­nung im Nach­prü­fungs­ver­fah­ren[]