Appli­ka­ti­ons­arz­nei­mit­teln – und die Zuwei­sung von Ver­schrei­bun­gen

Die Bestim­mung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 ApoG ist grund­sätz­lich auch bei Arz­nei­mit­teln zu beach­ten, die in der Arzt­pra­xis am Pati­en­ten ange­wen­det wer­den sol­len (soge­nann­ten Appli­ka­ti­ons­arz­nei­mit­teln) und daher zum Zeit­punkt der in Aus­sicht genom­me­nen Behand­lung in der Arzt­pra­xis vor­han­den sein müs­sen, sowie spe­zi­ell bei Medi­ka­men­ten, die für die Erstein­stel­lung und Erstein­wei­sung von Hepa­ti­tis- C‑Patienten benö­tigt wer­den.

Appli­ka­ti­ons­arz­nei­mit­teln – und die Zuwei­sung von Ver­schrei­bun­gen

In dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall sind Klä­ger und Beklag­ter bei­de Apo­the­ker, die im glei­chen Ort eine Apo­the­ke betrei­ben. Der Beklag­te gab an zwei Tagen jeweils die drei ver­schrei­bungs­pflich­ti­gen Medi­ka­men­te "Inci­vo 375 mg Film­ta­blet­ten", "Cope­gus 200 mg Filmtabletten/​Ribarin 200 mg Film­ta­blet­ten" und "Pega­sys 180 IG Fer­to­güem 4 Stück Fer­tig­sprit­zen" für in der­ört­li­chen Arzt­pra­xis Dres. W. und B. behan­del­te Hepa­ti­tis- C‑Patienten ab. In bei­den Fäl­len wur­de das in der Arzt­pra­xis aus­ge­stell­te Rezept nicht den Pati­en­ten aus­ge­hän­digt, son­dern wur­den Rezept und Medi­ka­men­te direkt zwi­schen der Arzt­pra­xis und der Apo­the­ke des Beklag­ten aus­ge­tauscht. Die Pati­en­ten, die mit die­ser Vor­ge­hens­wei­se des Beklag­ten und der Arzt­pra­xis ein­ver­stan­den waren, wur­den zu kei­nem Zeit­punkt in der Apo­the­ke des Beklag­ten vor­stel­lig.

Die in der Arzt­pra­xis Dres. W. und B. durch­ge­führ­te Be- hand­lung der an Hepa­ti­tis C erkrank­ten Pati­en­ten lief regel­mä­ßig so ab, dass die Pati­en­ten in einem ers­ten Ter­min unter­sucht und nach der Dia­gno­se einer Hepa­ti­tis- C-Erkran­kung zu einem wei­te­ren Ter­min ein­be­stellt wur­den. In die­sem zwei­ten Ter­min klär­te der behan­deln­de Arzt über die durch­zu­füh­ren­de Behand­lung und die zu ver­ab­rei­chen­den Medi­ka­men­te sowie deren Neben­wir­kun­gen auf. In einem drit­ten Ter­min wur­den die Pati­en­ten durch eine Arzt­hel­fe­rin in der Arzt­pra­xis in die Anwen­dung der vom Beklag­ten zu die­sem Zeit­punkt dort bereit­ge­stell­ten Medi­ka­men­te und in die Selbst­ver­ab­rei­chung der Pega­sys-Fer­tig­sprit­zen ein­ge­wie­sen.

Der Bun­des­ge­richts­hof grenzt zunächst den Unter­las­sungs­an­trag des kla­gen­den Apo­the­kers ein: Die Kla­ge kann mit den vom Klä­ger bis­lang gestell­ten Anträ­gen schon des­halb kei­nen Erfolg haben, weil der Beklag­te nach den getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen die Ver­hal­tens­wei­sen, in denen der Klä­ger einen Ver­stoß gegen das in § 11 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 ApoG gere­gel­te Ver­bot der Zuwei­sung von (Kun­den mit) Ver­schrei­bun­gen durch einen Arzt an eine Apo­the­ke erblickt, allein im Zusam­men­hang mit der medi­ka­men­tö­sen Erstein­stel­lung und Erstein­wei­sung von Hepa­ti­tis- C‑Patienten gezeigt und sich zur Recht­fer­ti­gung sei­nes Ver­hal­tens auf die bei einer sol­chen Erstein­stel­lung bestehen­den beson­de­ren Gege­ben­hei­ten beru­fen hat. Damit kann nur in die­sem Umfang von einer Bege­hungs­ge­fahr aus­ge­gan­gen wer­den. Die in den Kla­ge­an­trä­gen vor­ge­nom­me­ne Ver­all­ge­mei­ne­rung geht dem­ge­gen­über zu weit, weil dort nicht mehr das Cha­rak­te­ris­ti­sche der nach Ansicht des Klä­gers vom Beklag­ten began­ge­nen wett­be­werbs­wid­ri­gen Ver­hal­tens­wei­se zum Aus­druck kommt 1.

Sodann bejaht der Bun­des­ge­richts­hof ein wett­be­werbs­wid­ri­ges Ver­hal­ten des beklag­ten Apo­the­kers: Die­ser ist bei der Lie­fe­rung der Medi­ka­men­te auf der Grund­la­ge einer Abspra­che tätig gewor­den, ist, die die Zuwei­sung von (Kun­den mit) Ver­schrei­bun­gen durch einen Arzt an eine Apo­the­ke im Sin­ne von § 11 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 ApoG zum Gegen­stand hat­te. Die Rege­lung soll sicher­stel­len, dass der Erlaub­nis­in­ha­ber einer Apo­the­ke sich bei sei­nem Kon­takt zu ande­ren Gesund­heits­be­ru­fen wie ins­be­son­de­re zu Ärz­ten, die Ein­fluss auf sein Ent­schei­dungs­ver­hal­ten haben, nicht von sach­frem­den und vor allem nicht von finan­zi­el­len Erwä­gun­gen lei­ten lässt. Sie soll damit Ver­hal­tens­wei­sen der Apo­the­ker ent­ge­gen­wir­ken, die die ord­nungs­ge­mä­ße Ver­sor­gung der Bevöl­ke­rung mit Arz­nei­mit­teln beein­träch­ti­gen kön­nen. Die Vor­schrift stellt damit eine Markt­ver­hal­tens­re­ge­lung im Sin­ne von § 4 Nr. 11 UWG dar 2. Die Richt­li­nie 2005/​29/​EG über unlau­te­re Geschäfts­prak­ti­ken, die nach ihrem Arti­kel 4 in ihrem Anwen­dungs­be­reich (Art. 3) zu einer voll­stän­di­gen Har­mo­ni­sie­rung des Lau­ter­keits­rechts geführt hat, kennt zwar kei­nen der Bestim­mung des § 4 Nr. 11 UWG ent­spre­chen­den Unlau­ter­keits­tat­be­stand. Die­ser Umstand steht der Anwen­dung der genann­ten Vor­schrift aber nicht ent­ge­gen, weil die Rechts­vor­schrif­ten der Euro­päi­schen Uni­on und der Mit­glied­staa­ten in Bezug auf Gesund­heits- und Sicher­heits­as­pek­te von Pro­duk­ten, zu denen die Bestim­mung des § 11 ApoG zählt, von der Richt­li­nie über unlau­te­re Geschäfts­prak­ti­ken unbe­rührt blei­ben 3. Wegen des mit der Bestim­mung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 ApoG bezweck­ten Schut­zes der Gesund­heit der Ver­brau­cher sind Ver­stö­ße gegen sie regel­mä­ßig geeig­net, die Inter­es­sen der Ver­brau­cher spür­bar zu beein­träch­ti­gen 4.

Das als Ver­stoß gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 ApoG bean­stan­de­te Ver­hal­ten des Apo­the­kers stellt kein nach einer der in § 11 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 bis 4 ApoG ent­hal­te­nen Rege­lun­gen, die die Ver­bots­tat­be­stän­de des § 11 Abs. 1 Satz 1 ApoG ein­schrän­ken, zuläs­si­ges Ver­hal­ten dar.

Dies gilt auch im Blick auf die Bestim­mung des § 11 Abs. 2 ApoG, wonach der Inha­ber einer Erlaub­nis zum Betrieb einer öffent­li­chen Apo­the­ke auf­grund einer Abspra­che anwen­dungs­fer­ti­ge Zyto­sta­ti­ka­zu­be­rei­tun­gen, die im Rah­men des übli­chen Apo­the­ken­be­triebs her­ge­stellt wor­den sind, unmit­tel­bar an den anwen­den­den Arzt abge­ben darf. Dabei kann im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang dahin­ste­hen, ob die­se Rege­lung ana­lo­giefä­hig ist 5. Die Rege­lung des § 11 Abs. 2 ApoG trägt dem Umstand Rech­nung, dass ange­sichts der an die Her­stel­lung anwen­dungs­fer­ti­ger Zyto­sta­ti­ka in per­so­nel­ler, räum­li­cher und appa­ra­ti­ver Hin­sicht gestell­ten hohen Anfor­de­run­gen erfah­rungs­ge­mäß nur ein­zel­ne Apo­the­ken Ver­schrei­bun­gen von Zyto­sta­ti­ka­zu­be­rei­tun­gen ord­nungs­ge­mäß aus­füh­ren kön­nen und die Zube­rei­tun­gen zudem aus Sicher­heits­grün­den nicht den Pati­en­ten aus­ge­hän­digt wer­den soll­ten 6.

Bei Arz­nei­mit­teln, die in der Arzt­pra­xis an dem Pati­en­ten ange­wen­det wer­den sol­len (soge­nann­ten Appli­ka­ti­ons­arz­nei­mit­tel) und daher zum Zeit­punkt der in Aus­sicht genom­me­nen Behand­lung in der Arzt­pra­xis vor­han­den sein müs­sen, zu denen die hier in Rede ste­hen­den Medi­ka­men­te für die Erstein­stel­lung und Erstein­wei­sung von Hepa­ti­tis- C‑Patienten rech­nen, besteht grund­sätz­lich kei­ne ent­spre­chen­de oder immer­hin nur annä­hernd ver­gleich­ba­re Not­wen­dig­keit oder Vor­teil­haf­tig­keit einer sol­chen Ver­kür­zung des Ver­sor­gungs­wegs unter Aus­schluss des Pati­en­ten. Es gibt regel­mä­ßig Mög­lich­kei­ten, ohne Umge­hung des Pati­en­ten etwa durch eine tele­fo­ni­sche Nach­fra­ge sicher­zu­stel­len, dass die für die Erstein­stel­lung und Erstein­wei­sung eines Hepa­ti­tis- C‑Patienten benö­tig­ten Medi­ka­men­te, die nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts von jeder Apo­the­ke inner­halb eines hal­ben Tages beschafft wer­den kön­nen, bei dem ver­ein­bar­ten Ter­min in der Arzt­pra­xis voll­stän­dig und in der rich­ti­gen Ver­ab­rei­chungs­form zur Ver­fü­gung ste­hen. Abwei­chen­des gilt nur, wenn ein hin­rei­chen­der medi­zi­ni­scher Grund vor­liegt wie etwa dann, wenn infol­ge Hilfs­be­dürf­tig­keit oder Unzu­ver­läs­sig­keit des Pati­en­ten die recht­zei­ti­ge oder die qua­li­täts­wah­ren­de Beschaf­fung eines Appli­ka­ti­ons­arz­nei­mit­tels nicht gewähr­leis­tet und des­halb die ärzt­li­che The­ra­pie gefähr­det ist 7. In einem sol­chen Fall beruht die Zuwei­sung der Ver­schrei­bung nicht auf einer nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 ApoG ver­bo­te­nen Abspra­che, son­dern auf medi­zi­ni­scher Not­wen­dig­keit 8. Am Merk­mal der Zuwei­sung fehlt es mög­li­cher­wei­se auch dann, wenn der Arzt dem Pati­en­ten vor der Anwen­dung eines Appli­ka­ti­ons­arz­nei­mit­tels hier­zu neu­tral ver­schie­de­ne Aus­wahl­mög­lich­kei­ten an die Hand gibt, etwa in Form der Aus­hän­di­gung des Rezepts an den Pati­en­ten oder in Form der Beauf­tra­gung des Arz­tes mit der Ein­lö­sung in einer vom Pati­en­ten bestimm­ten Apo­the­ke oder in einer vom Arzt selbst aus­ge­wähl­ten Apo­the­ke, und der Pati­ent sich dann für die zuletzt genann­te Mög­lich­keit ent­schei­det 9. Dass die behan­deln­den Ärz­te den Pati­en­ten vor­lie­gend die Mög­lich­keit eröff­net haben, zwi­schen die­sen Beschaf­fungs­ar­ten aus­zu­wäh­len, hat das Beru­fungs­ge­richt nicht fest­ge­stellt.

Der Streit­fall lässt sich auch nicht mit dem Fall ver­glei­chen, der der BGH-Ent­schei­dung "Koope­ra­ti­ons­apo­the­ke" 10 zugrun­de gele­gen hat. Bei dem dort in Rede ste­hen­den Ent­lass­ma­nage­ment gemäß § 39 Abs. 1 Satz 4 bis 6 SGB V obliegt es den im Auf­trag der Kran­ken­kas­sen han­deln­den Kran­ken­häu­sern, den Über­gang in den nächs­ten Ver­sor­gungs­be­reich zu pla­nen und zu orga­ni­sie­ren und in die­sem Zusam­men­hang die wei­te­re Ver­sor­gung mit Heil- und Hilfs­mit­teln sowie mit Medi­ka­men­ten zu koor­di­nie­ren 11. Die Koor­di­nie­rung der wei­te­ren Ver­sor­gung mit Medi­ka­men­ten umfasst die Pflicht der mit der Durch­füh­rung des Ent­lass­ma­nage­ments befass­ten oder beauf­trag­ten Per­son, den ers­ten Kon­takt mit der vom Ver­si­cher­ten gewünsch­ten Apo­the­ke oder – wenn kein ent­spre­chen­der Wunsch geäu­ßert wor­den ist – mit einer nach den Umstän­den als geeig­net erschei­nen­den Apo­the­ke her­stel­len 12. Eine ent­spre­chen­de oder auch nur ver­gleich­ba­re Sach- und Inter­es­sen­la­ge liegt bei in der Pra­xis eines nie­der­ge­las­se­nen Arz­tes zu ver­ab­rei­chen­den Appli­ka­ti­ons­arz­nei­mit­teln grund­sätz­lich nicht vor.

Ange­sichts der stren­gen und im Grund­satz als abschlie­ßend anzu­se­hen­den Rege­lung des § 11 ApoG ist kein Raum für eine ent­spre­chen­de Anwen­dung der Grund­sät­ze, die der Bun­des­ge­richts­hof zur Fra­ge der Zuläs­sig­keit eines ver­kürz­ten Ver­sor­gungs­wegs bei Hör­ge­rä­ten 13 und bei Bril­len 14 ent­wi­ckelt hat. Nach den für die­se Ent­schei­dun­gen maß­geb­li­chen Bestim­mun­gen ist die Ver­kür­zung des Ver­sor­gungs­wegs schon dann zuläs­sig, wenn dafür ein hin­rei­chen­der Grund vor­liegt (vgl. § 34 Abs. 5 der Mus­ter­be­rufs­ord­nung für die in Deutsch­land täti­gen Ärz­te und Ärz­tin­nen in der bis zum Jahr 2011 gel­ten­den Fas­sung (MBO) 15 und § 31 Abs. 2 der Mus­ter­be­rufs­ord­nung für die deut­schen Ärz­tin­nen und Ärz­te in der seit­her gel­ten­den Fas­sung 16. Dage­gen gel­ten die in § 11 Abs. 1 Satz 1 ApoG gere­gel­ten Koope­ra­ti­ons­ver­bo­te wie das Ver­bot der Zuwei­sung von (Kun­den mit) Ver­schrei­bun­gen gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 ApoG nur in den in § 11 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 bis 4 ApoG gere­gel­ten Fäl­len und allen­falls noch in damit ver­gleich­ba­ren Fäl­len nicht, in denen jeweils trif­ti­ge Grün­de gegen die Gel­tung der Koope­ra­ti­ons­ver­bo­te spre­chen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 18. Juni 2015 – I ZR 26/​14

  1. vgl. BGH, Urteil vom 23.02.2006 – I ZR 27/​03, BGHZ 166, 233 Rn. 36 – Par­füm­test­käu­fe; Urteil vom 05.10.2010 – I ZR 46/​09, GRUR 2011, 433 Rn. 26 = WRP 2011, 576Ver­bots­an­trag bei Tele­fon­wer­bung; Urteil vom 20.06.2013 – I ZR 55/​12, GRUR 2013, 1235 Rn. 18 = WRP 2014, 75Rest­wert­bör­se II[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 13.03.2014 – I ZR 120/​13, GRUR 2014, 1009 Rn. 13 = WRP 2014, 1056 Koope­ra­ti­ons­apo­the­ke; Urteil vom 12.03.2015 – I ZR 84/​14, GRUR 2015, 1025 Rn. 15 = WRP 2015, 1085 TV-War­te­zim­mer; OLG Karls­ru­he, GRUR-RR 2013, 470, 471; OLG Frank­furt am Main, GRUR-RR 2014, 270, 271; Köh­ler in Köhler/​Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 4 Rn. 11.77; MünchKomm-.UWG/Schaffert, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 147; v. Jagow in Harte/​Henning, UWG, 3. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 45; Großkomm.UWG/Metz­ger, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 84; Sie­per in Spick­hoff, Medi­zin­recht, 2. Aufl., § 11 ApoG Rn. 2; Wes­ser in Kieser/​Wesser/​Saalfrank aaO § 11 Rn. 2 und 168 f.[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 08.01.2015 – I ZR 123/​13, GRUR 2015, 916 Rn. 15 = WRP 2015, 1095 Abga­be ohne Rezept; OLG Karls­ru­he, GRUR-RR 2013, 470, 471 f.[]
  4. vgl. BGH, GRUR 2015, 1025 Rn. 15 TV-War­te­zim­mer[]
  5. so Cyran/​Rotta, Apo­the­ken­be­triebs­ord­nung, 5. Aufl., Stand Sep­tem­ber 2012, § 35 Rn. 10; aA Rixen in Rixen/​Krämer, ApoG, 2014, § 11 Rn. 41[]
  6. Rixen in Rixen/​Krämer aaO § 11 Rn. 41 mit Hin­weis auf die Begrün­dung des Ent­wurfs des Bun­des­rats eines Geset­zes zur Ände­rung des Apo­the­ken­ge­set­zes, BT-Drs. 14/​756, S. 5[]
  7. vgl. Wes­ser in Kieser/​Wesser/​Saalfrank aaO § 11 Rn. 39 bis 42, 104 und 115; aA Cyran/​Rotta aaO § 17 Rn. 353 bis 358[]
  8. Wes­ser in Kieser/​Wesser/​Saalfrank aaO § 11 Rn. 104[]
  9. vgl. Wes­ser in Kieser/​Wesser/​Saalfrank aaO § 11 Rn. 9[]
  10. BGH, GRUR 2014, 1009[]
  11. BGH, GRUR 2014, 1009 Rn. 16 – Koope­ra­ti­ons­apo­the­ke[]
  12. BGH, GRUR 2014, 1009 Rn. 17 – Koope­ra­ti­ons­apo­the­ke[]
  13. vgl. BGH, Urteil vom 29.06.2000 – I ZR 59/​98, GRUR 2000, 1080, 1081 bis 1083 = WRP 2000, 1121 – Ver­kürz­ter Ver­sor­gungs­weg; Urteil vom 15.11.2001 – I ZR 275/​99, GRUR 2002, 271, 272 f. = WRP 2002, 211 – Hör­ge­rä­te­ver­sor­gung I; Urteil vom 13.01.2011 – I ZR 111/​08, GRUR 2011, 345 Rn. 36 bis 48 und 67 = WRP 2011, 451 Hör­ge­rä­te­ver­sor­gung II; Urteil vom 24.07.2014 – I ZR 68/​13, GRUR 2015, 283 Rn. 25 ff. = WRP 2015, 344 Hör­ge­rä­te­ver­sor­gung III[]
  14. vgl. BGH, Urteil vom 09.07.2009 – I ZR 13/​07, GRUR 2009, 977 Rn. 14 und 31 = WRP 2009, 1076 Bril­len­ver­sor­gung I; Urteil vom 24.06.2010 – I ZR 182/​08, GRUR 2010, 850 Rn.20 ff. = WRP 2010, 1139 Bril­len­ver­sor­gung II[]
  15. abge­druckt bei Lip­pert in Ratzel/​Lippert, Kom­men­tar zur Mus­ter­be­rufs­ord­nung der deut­schen Ärz­te (MBO), 5. Aufl., S. 464[]
  16. abge­druckt bei Rat­zel in Ratzel/​Lippert, Kom­men­tar zur Mus­ter­be­rufs­ord­nung der deut­schen Ärz­te, 6. Aufl., S. 465; BGH, GRUR 2010, 1080, 1082 Ver­kürz­ter Ver­sor­gungs­weg; GRUR 2009, 977 Rn.20 bis 25 und 33 Bril­len­ver­sor­gung I; GRUR 2010, 850 Rn. 21, 24 und 28 f. Bril­len­ver­sor­gung II; GRUR 2011, 345 Rn. 36 ff. Hör­ge­rä­te­ver­sor­gung II; GRUR 2015, 283 Rn. 35 ff. Hör­ge­rä­te­ver­sor­gung III; Wes­ser in Kieser/​Wesser/​Saalfrank aaO § 11 Rn. 29 bis 33 mwN[]