Archi­tek­ten­ho­no­rar – für die Teil­nah­me am Ver­ga­be­ver­fah­ren

Hat sich ein Archi­tekt oder Inge­nieur an einem nach der Ver­ga­be­ord­nung für frei­be­ruf­li­che Dienst­leis­tun­gen durch­ge­führ­ten, dem Vier­ten Teil des Geset­zes gegen Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen unter­lie­gen­den Ver­ga­be­ver­fah­ren betei­ligt, in dem für über die Bear­bei­tung der Ange­bots­un­ter­la­gen hin­aus­ge­hen­de Leis­tun­gen eine pau­scha­le Ver­gü­tung als abschlie­ßen­de Zah­lung vor­ge­se­hen ist, kann er die Bin­dung an die­se Ver­gü­tung nur durch Rüge gegen­über dem Auf­trag­ge­ber und Ein­lei­tung eines ver­ga­be­recht­li­chen Nach­prü­fungs­ver­fah­rens besei­ti­gen.

Archi­tek­ten­ho­no­rar – für die Teil­nah­me am Ver­ga­be­ver­fah­ren

Unter­lässt er dies, ste­hen ihm kei­ne wei­ter­ge­hen­den Hono­rar­an­sprü­che für die in Rede ste­hen­den Leis­tun­gen zu. Das gilt unab­hän­gig davon, ob eine Ver­gü­tung als zu gering und des­halb nicht ange­mes­sen i. S. von § 13 Abs. 3 VOF 2009 bean­stan­det wird, oder ob der Auf­trag­ge­ber nach Ansicht des Bie­ters im Ver­ga­be­ver­fah­ren als Ange­bot nach der Hono­rar­ord­nung für Archi­tek­ten und Inge­nieu­re mit einem höhe­ren Betrag zu ver­gü­ten­de Lösungs­vor­schlä­ge für die Pla­nungs­auf­ga­be ver­langt hat.

Ein der Höhe nach unmit­tel­bar aus den Bestim­mun­gen der Hono­rar­ord­nung für Archi­tek­ten und Inge­nieu­re (vgl. § 4 Abs. 1, 4 HOAI 2002, § 7 Abs. 1, 7 HOAI 2009) her­ge­lei­te­ter Hono­rar­an­spruch besteht in einem sol­chen Fall nicht, weil ein ent­spre­chen­der Ver­trag über die Erbrin­gung von Pla­nungs­leis­tun­gen noch nicht geschlos­sen ist, son­dern das von der Auf­trag­ge­be­rin ein­ge­lei­te­te Ver­ga­be­ver­fah­ren bestim­mungs­ge­mäß erst zum Abschluss eines sol­chen Ver­tra­ges füh­ren soll­te. Davon geht auch die Bie­te­rin aus, die ihren Anspruch dem­entspre­chend auf § 24 Abs. 3 VOF 2006 i. V. mit der Hono­rar­ord­nung für Archi­tek­ten und Inge­nieu­re stützt. Auch hier­aus ergibt sich der gel­tend gemach­te Anspruch jedoch nicht, weil die Bie­te­rin sich bin­dend mit der die Ver­gü­tungs­an­sprü­che aller Teil­neh­mer auf 6.000 € begren­zen­den Ent­schä­di­gungs­klau­sel ein­ver­stan­den erklärt hat.

Die Ent­schä­di­gungs­klau­sel ist nach den vom Beru­fungs­ge­richt getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen Bestand­teil von Ver­ga­be­un­ter­la­gen, die die Auf­trag­ge­be­rin in einem dem Vier­ten Teil des Geset­zes gegen Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen unter­fal­len­den Ver­ga­be­ver­fah­ren ver­wen­det hat. Die übli­cher­wei­se vom Auf­trag­ge­ber vor­for­mu­lier­ten Ver­ga­be­un­ter­la­gen kön­nen auch im für die Ver­ga­be frei­be­ruf­li­cher Dienst­leis­tun­gen ein­schlä­gi­gen Ver­hand­lungs­ver­fah­ren nicht nur die Beschrei­bung der nach­ge­frag­ten Leis­tung, son­dern auch Bedin­gun­gen für deren Ver­ga­be und die rechts­ge­schäft­li­che Sei­te der Auf­trags­ver­ga­be betref­fen­de Rege­lun­gen ent­hal­ten [1]. Letz­te­re bezie­hen sich typi­scher­wei­se zumeist zwar auf Ein­zel­hei­ten der Ver­trags­er­fül­lung, wäh­rend die hier inter­es­sie­ren­de Ent­schä­di­gungs­klau­sel den recht­li­chen Rah­men für die Aus­ar­bei­tung des Ange­bots und damit die Teil­nah­me am Ver­ga­be­ver­fah­ren betrifft. Das ist aber ledig­lich dem häu­fig gera­de für das Ange­bot von Archi­tek­ten- und Inge­nieur­leis­tun­gen typi­schen Umstand geschul­det, dass die­se sich einer­seits nicht durch blo­ße Aus­ar­bei­tung der von den Auf­trag­ge­bern stam­men­den Ange­bots­un­ter­la­gen hin­rei­chend anschau­lich dar­stel­len las­sen und dass die Bie­ter nach den Wer­tun­gen der Ver­ga­be­ord­nung vom Auf­trag­ge­ber ande­rer­seits etwai­ge des­halb gefor­der­te zusätz­li­che Leis­tun­gen nicht kos­ten­los sol­len erbrin­gen müs­sen (vgl. § 15 Abs. 2 VOF 2006 [wort­gleich mit § 13 Abs. 3 VOF 2009, im Fol­gen­den nur: § 13 Abs. 3 VOF], § 24 Abs. 3 VOF 2006 [ent­spricht § 20 Abs. 3 VOF 2009, im Fol­gen­den nur: § 20 Abs. 3 VOF]) und die Ver­ga­be­un­ter­la­gen des­halb eine Ver­gü­tungs­re­ge­lung vor­se­hen.

In einem Ver­ga­be­ver­fah­ren ein­ge­reich­te Ange­bo­te haben als rechts­ge­schäft­li­che Wil­lens­er­klä­run­gen des Bie­ters spie­gel­bild­lich den sich aus den Ver­ga­be­un­ter­la­gen des Auf­trag­ge­bers erge­ben­den Inhalt [2]. Gehört zu den Ver­ga­be­un­ter­la­gen eine Ver­gü­tungs­re­ge­lung, erklärt der Bie­ter dem­entspre­chend kon­klu­dent als Bestand­teil sei­nes Ange­bots sein Ein­ver­ständ­nis mit die­ser Rege­lung. Der rechts­ge­schäft­li­che Erklä­rungs­ge­halt geht dem­ge­gen­über regel­mä­ßig nicht dahin, dass neben dem Ange­bot, die aus­ge­schrie­be­ne Leis­tung erbrin­gen zu wol­len, in Bezug auf bestimm­te über die Aus­ar­bei­tung der Ange­bots­un­ter­la­gen hin­aus­ge­hen­de Leis­tun­gen ein geson­der­ter Ver­trag geschlos­sen wird [3]. Dem­entspre­chend sind die Bie­ter auch hin­sicht­lich einer in den Ver­ga­be­un­ter­la­gen vor­ge­se­he­nen Bear­bei­tungs­ge­bühr an ihr vor­be­halt­los abge­ge­be­nes Ange­bot gebun­den und kön­nen sich, nach­dem sie den Zuschlag nicht erhal­ten haben und die aus­ge­schrie­be­ne Leis­tung des­halb nicht zu den dafür ver­ein­bar­ten oder man­gels Ver­ein­ba­rung gel­ten­den Ver­ein­ba­run­gen aus­füh­ren kön­nen, grund­sätz­lich nicht im Nach­hin­ein dar­auf beru­fen, die Ver­gü­tung sei gemes­sen an Art oder Umfang der ver­lang­ten Unter­la­gen i. S. von § 13 Abs. 3 VOF zu gering oder es sei­en der Sache nach Lösungs­vor­schlä­ge für die Pla­nungs­auf­ga­be i. S. von § 20 Abs. 3 VOF ver­langt wor­den, die nach der Hono­rar­ord­nung für Archi­tek­ten und Inge­nieu­re mit einem höhe­ren Betrag zu ver­gü­ten sei­en.

Das Ober­lan­des­ge­richt Frank­furt am Main [4] hat die Rege­lung in den Ver­ga­be­un­ter­la­gen betref­fend die Bear­bei­tungs­ge­bühr in recht­lich nicht zu bean­stan­den­der Wei­se aus der maß­geb­li­chen Sicht der ange­spro­che­nen Bewer­ber dahin aus­ge­legt, dass damit eine der Höhe nach abschlie­ßen­de Ver­gü­tung für die Erstel­lung der Pro­jekt­stu­die fest­ge­legt wer­den soll­te. In die­sem Sin­ne sind die Ver­ga­be­un­ter­la­gen von Teil­neh­mern des Ver­ga­be­ver­fah­rens und nament­lich auch von der Bie­te­rin auch ver­stan­den wor­den. Wie sich im vor­lie­gen­den Fall näm­lich aus den Bie­ter­an­fra­gen ergibt, wur­de die ange­bo­te­ne Ent­schä­di­gung in Anbe­tracht des Bau­vo­lu­mens für bei wei­tem zu gering erach­tet und die Auf­trag­ge­be­rin zur Kor­rek­tur auf­ge­for­dert. Die Bie­te­rin hat die Nicht­aus­kömm­lich­keit der Ent­schä­di­gung sogar aus­drück­lich noch gerügt, nach­dem die Auf­trag­ge­be­rin die Grün­de für ihre Fest­set­zung auf 6.000 € erläu­tert hat­te. Dies deu­tet dar­auf hin, dass die Erklä­rung der Auf­trag­ge­be­rin hin­sicht­lich der Ver­gü­tung für die Aus­ar­bei­tung der Ange­bo­te als abschlie­ßend ver­stan­den wur­de.

Ein abwei­chen­des Ver­ständ­nis des rechts­ge­schäft­li­chen Erklä­rungs­ge­halts der Ver­ga­be­un­ter­la­gen in die­sem Punkt ergibt sich nicht aus dem Ant­wort­schrei­ben der Auf­trag­ge­be­rin auf die erwähn­ten Bie­ter­fra­gen. Das Beru­fungs­ge­richt hat dar­in viel­mehr in recht­lich nicht zu bean­stan­den­der Wei­se eine Bestä­ti­gung dafür gese­hen, dass die Ent­schä­di­gungs­klau­sel abschlie­ßen­den Cha­rak­ter haben soll­te. Es hat den von den Revi­si­ons­an­grif­fen her­vor­ge­ho­be­nen ein­lei­ten­den Hin­weis in die­sem Schrei­ben, Rechts­grund­la­ge für die Erstel­lung der Pla­nungs­stu­die sei aus­schließ­lich § 20 Abs. 3 VOF, in den Gesamt­zu­sam­men­hang der zwi­schen den Par­tei­en getrof­fe­nen Rege­lun­gen und Ver­ein­ba­run­gen im Rah­men des Ver­ga­be­ver­fah­rens gestellt und dar­in rechts­feh­ler­frei kei­nen dem abschlie­ßen­den Cha­rak­ter der Ent­schä­di­gungs­klau­sel ent­ge­gen­ste­hen­den Umstand gese­hen. Vor dem Hin­ter­grund, dass die mit Ver­gü­tungs­rü­gen kon­fron­tier­te Auf­trag­ge­be­rin ein­gangs den recht­li­chen Rah­men des Ver­fah­rens dahin erläu­tert hat, kei­nen Pla­nungs­wett­be­werb durch­zu­füh­ren, ver­steht sich, wovon auch das Beru­fungs­ge­richt ersicht­lich aus­ge­gan­gen ist, der Hin­weis auf § 20 Abs. 3 VOF als Rechts­grund­la­ge für die Erstel­lung der Pla­nungs­stu­die ledig­lich als abs­trak­ter Hin­weis auf die außer­halb eines sol­chen Wett­be­werbs grund­sätz­lich ein­schlä­gi­gen Ver­gü­tungs­re­ge­lun­gen und nicht, wie die Revi­si­on dies ver­stan­den wis­sen möch­te, als kon­kre­te Zusa­ge der Auf­trag­ge­be­rin, für die Stu­di­en das nach der Hono­rar­ord­nung für Archi­tek­ten und Inge­nieu­re mög­li­che Hono­rar zu zah­len. Anders ist es nicht zu ver­ste­hen, dass, wor­auf das Beru­fungs­ge­richt zutref­fend abge­stellt hat, die Auf­trag­ge­be­rin anschlie­ßend die Höhe der Bear­bei­tungs­ge­bühr mit ein­ge­hen­den Aus­füh­run­gen gerecht­fer­tigt und damit ihren Wil­len unter­stri­chen hat, es bei der fest­ge­leg­ten Sum­me bewen­den zu las­sen.

Die bie­ten­de Archi­tek­tin kann bei die­ser Sach­la­ge kei­ne wei­te­re Ver­gü­tung durch­set­zen.

Die Bie­te­rin hat ihr Ange­bot zu den in den Ver­ga­be­un­ter­la­gen vor­ge­ge­be­nen Bedin­gun­gen ein­ge­reicht und damit kon­klu­dent ihr Ein­ver­ständ­nis mit der Bear­bei­tungs­ge­bühr von 6.000 € als abschlie­ßen­der Rege­lung der Ver­gü­tung für die gewünsch­te Aus­ar­bei­tung des Ange­bots erklärt. Gegen­tei­li­ges ergibt sich nicht aus der in ihrem Ange­bots­schrei­ben vom 12.05.2010 ent­hal­te­nen Erklä­rung, Bestand­teil ihres Ange­bots und Grund­la­ge für die von ihr kal­ku­lier­ten Hono­ra­re sei ins­be­son­de­re auch die Hono­rar­ord­nung für Archi­tek­ten und Inge­nieu­re in der bei Ange­bots­ab­ga­be gel­ten­den Fas­sung. Dies bezieht sich auf den Inhalt ihres Ange­bots, also die Bedin­gun­gen, zu denen der Ver­trag im Fal­le der Auf­trags­er­tei­lung an die Auf­trag­ge­be­rin zustan­de kom­men soll, nicht aber auf die Ver­gü­tung der Teil­nah­me am Ver­ga­be­ver­fah­ren.

An ihr (kon­klu­dent) erklär­tes Ein­ver­ständ­nis mit der Bear­bei­tungs­ge­bühr als abschlie­ßen­de Ver­gü­tung für die Ange­bots­er­stel­lung ist die Bie­te­rin gebun­den. Die­se Bin­dung kann sie nicht im Nach­hin­ein iso­liert besei­ti­gen, nach­dem sie sich nach Zurück­wei­sung ihrer Rüge der Nicht­aus­kömm­lich­keit der Gebühr durch die Auf­trag­ge­be­rin mit einem Ange­bot am Ver­ga­be­ver­fah­ren betei­ligt hat und die­ses Ver­fah­ren im Übri­gen abge­schlos­sen ist.

In der Recht­spre­chung der Ober­lan­des­ge­rich­te und in der Fach­li­te­ra­tur wird unein­heit­lich beur­teilt, inwie­weit der Archi­tekt oder Inge­nieur im Zusam­men­hang mit der Aus­ar­bei­tung von Ange­bo­ten in Ver­ga­be­ver­fah­ren eine über die vom Auf­trag­ge­ber zuge­sag­te Pau­scha­le hin­aus­ge­hen­de Ver­gü­tung gel­tend machen kann.

Nach Ansicht des Bran­den­bur­gi­schen OLG han­delt es sich bei sol­chen Strei­tig­kei­ten der Sache nach um die Gel­tend­ma­chung einer Ver­gü­tung, die als bür­ger­li­che Rechts­strei­tig­keit vor die ordent­li­chen Gerich­te gehö­re [5]. Die Ober­lan­des­ge­rich­te Koblenz und Mün­chen haben eine zu nied­rig fest­ge­setz­te Ver­gü­tung einer­seits als ver­ga­be­recht­li­chen Ver­fah­rens­ver­stoß bezeich­net, der gegen­über dem Auf­trag­ge­ber gerügt und not­falls vor die zustän­di­ge Ver­ga­be­kam­mer gebracht wer­den müs­se; ver­säu­me der Bewer­ber eine recht­zei­ti­ge Rüge die­ses Ver­sto­ßes, müs­se er sich grund­sätz­lich mit der feh­len­den oder zu nied­ri­gen Ent­schä­di­gung abfin­den und kön­ne nicht mehr den Weg vor die Ver­ga­be­kam­mer, aber – wegen der Spe­zi­al­rechts­zu­wei­sung nach §§ 102 ff. GWB – auch nicht mehr den Zivil­rechts­weg beschrei­ten [6]. Bei­de Gerich­te haben ande­rer­seits in den von ihnen zu beur­tei­len­den Fäl­len, in denen die Ver­ga­be­un­ter­la­gen zwar pau­scha­le Ent­schä­di­gun­gen der Bie­ter für die Bear­bei­tung der Ange­bo­te vor­sa­hen, dies­be­züg­lich aber ersicht­lich kei­ne Rügen erho­ben und Nach­prü­fungs­ver­fah­ren durch­ge­führt wor­den waren, den wei­ter­ge­hen­den Hono­rar­an­spruch sach­lich geprüft und die Kla­gen mit der Begrün­dung abge­wie­sen, die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen von § 20 Abs. 3 VOF lägen nicht vor. Der Ver­ga­be­se­nat des Ober­lan­des­ge­richts Mün­chen nimmt an, § 20 Abs. 3 VOF sei drittund bie­ter­schüt­zend im Sin­ne von § 107 Abs. 2 GWB und bil­li­ge dem Bie­ter nicht nur einen ent­spre­chen­den Hono­rar­an­spruch gegen den Auf­trag­ge­ber zu, son­dern beinhal­te auch eine ver­fah­rens­recht­li­che Vor­ga­be für die Durch­füh­rung des Ver­ga­be­ver­fah­rens [7].

In der Fach­li­te­ra­tur wird ver­tre­ten, § 20 Abs. 3 VOF sei kei­ne ver­ga­be­recht­li­che Ver­fah­rens­vor­schrift, son­dern eine zivil­recht­li­che Anspruchs­grund­la­ge und die Durch­füh­rung eines Nach­prü­fungs­ver­fah­rens vor Gel­tend­ma­chung der Ver­gü­tung vor dem ordent­li­chen Gericht nicht ange­zeigt [8] oder gar sinn­wid­rig, weil die Ver­ga­be­kam­mer den Ver­gü­tungs­an­spruch nicht zuer­ken­nen, son­dern nur eine ver­ga­be­rechts­wid­ri­ge Ankün­di­gung fest­stel­len kön­ne, an die das spä­ter ange­ru­fe­ne Gericht nicht gebun­den sei [9]. Nach ande­rer Ansicht kann ein Ver­stoß gegen § 20 Abs. 3 VOF zwar vor die Ver­ga­be­kam­mer gebracht wer­den, jedoch soll davon die Mög­lich­keit des Bie­ters unbe­rührt blei­ben, einen Hono­rar­an­spruch vor den ordent­li­chen Gerich­ten gel­tend zu machen [10]. Des Wei­te­ren wird ange­nom­men, dass hin­sicht­lich der Ver­gü­tung von Lösungs­vor­schlä­gen für eine Pla­nungs­auf­ga­be ver­ga­be­recht­li­cher Pri­mär­rechts­schutz nicht statt­haft, son­dern der Anspruch auf Ver­gü­tung zusätz­li­cher Pla­nungs­leis­tun­gen unmit­tel­bar vor den Zivil­ge­rich­ten durch­zu­set­zen sei [11].

Eine ande­re Auf­fas­sung legt § 20 Abs. 3 VOF aus­schließ­lich ver­ga­be­ver­fah­rens­recht­li­chen Cha­rak­ter bei [12]. Ver­lan­ge der öffent­li­che Auf­trag­ge­ber Lösungs­vor­schlä­ge, ohne sich in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen zu ver­pflich­ten, hier­für ein Hono­rar nach der Hono­rar­ord­nung für Archi­tek­ten und Inge­nieu­re zu zah­len, ver­sto­ße er gegen § 20 Abs. 3 VOF. Die­ser Ver­stoß müs­se gerügt und bei Nicht­ab­hil­fe in einem Nach­prü­fungs­ver­fah­ren nach §§ 102 ff. GWB zur Nach­prü­fung gestellt wer­den. Ande­ren­falls feh­le es an einer Anspruchs­grund­la­ge für eine Hono­rie­rung der Lösungs­vor­schlä­ge nach der Hono­rar­ord­nung für Archi­tek­ten und Inge­nieu­re [13].

Die zuletzt genann­te Auf­fas­sung trifft im Ergeb­nis zu.

Für eine Zah­lungs­kla­ge, wie die Bie­te­rin sie hier erho­ben hat, ist zwar die Zustän­dig­keit der ordent­li­chen Gerich­te gege­ben (§ 13 GVG), und die Zuläs­sig­keit einer sol­chen Kla­ge hängt auch nicht von der vor­he­ri­gen Durch­füh­rung eines Nach­prü­fungs­ver­fah­rens nach dem Vier­ten Teil des Geset­zes gegen Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen ab. Ein Anspruch auf wei­te­re Ver­gü­tung steht dem Bie­ter aber nicht zu, wenn er an die im Ver­ga­be­ver­fah­ren erfolg­te Fest­le­gung einer Bear­bei­tungs­ge­bühr gebun­den ist, weil er die­se Fest­le­gung nicht im Nach­prü­fungs­ver­fah­ren nach den §§ 102 ff. GWB ange­foch­ten hat. Das gilt nicht nur dann, wenn eine Ver­gü­tung als zu gering und des­halb nicht ange­mes­sen i. S. von § 13 Abs. 3 Satz 1 VOF bean­stan­det wird, son­dern auch dann, wenn der Bie­ter der Ansicht ist, der Auf­trag­ge­ber habe im Ver­ga­be­ver­fah­ren mit dem Ange­bot Lösungs­vor­schlä­ge für die Pla­nungs­auf­ga­be i. S. von § 20 Abs. 3 VOF ver­langt, die mit dem vor­ge­se­he­nen Pau­schal­be­trag nicht HOAI­kon­form ver­gü­tet wür­den.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass nach § 13 Abs. 3 Satz 2 VOF gesetz­li­che Gebüh­ren- oder Hono­rar­an­sprü­che unbe­rührt blei­ben und Lösungs­vor­schlä­ge für die Pla­nungs­auf­ga­be nach § 20 Abs. 3 VOF gemäß den Hono­rar­be­stim­mun­gen der Hono­rar­ord­nung für Archi­tek­ten und Inge­nieu­re ver­gü­tet wer­den sol­len. Zum einen kom­men der Höhe nach unmit­tel­bar aus der Hono­rar­ord­nung für Archi­tek­ten und Inge­nieu­re her­ge­lei­te­te Ansprü­che nicht in Betracht, wenn wie auch im Streit­fall durch die Teil­nah­me am Ver­ga­be­ver­fah­ren noch kein Archi­tek­ten- oder Inge­nieur­ver­trag geschlos­sen wird. Des­halb geht auch der Hin­weis der Revi­si­on dar­auf ins Lee­re, die Min­dest­sät­ze der Hono­rar­ord­nung für Archi­tek­ten und Inge­nieu­re könn­ten durch ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung nur in engen Gren­zen ver­bind­lich unter­schrit­ten wer­den. Zum ande­ren ergibt sich aus dem Ver­weis in § 20 Abs. 3 VOF auf die Hono­rar­ord­nung für Archi­tek­ten und Inge­nieu­re nicht, dass mut­maß­li­che Ver­stö­ße gegen die­se Bestim­mung unab­hän­gig von einem Ver­ga­be­nach­prü­fungs­ver­fah­ren gel­tend gemacht wer­den kön­nen.

Setzt sich der Auf­trag­ge­ber in einem nach dem Vier­ten Teil des Geset­zes gegen Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen durch­ge­führ­ten Ver­ga­be­ver­fah­ren ver­meint­lich über § 20 Abs. 3 VOF hin­weg, muss dies im Inter­es­se aller Betei­lig­ten viel­mehr durch Rüge (§ 107 Abs. 3 GWB) und bei Nicht­ab­hil­fe im ver­ga­be­recht­li­chen Nach­prü­fungs­ver­fah­ren als Ver­ga­be­rechts­ver­stoß gel­tend gemacht wer­den.

Die Rege­lun­gen der Ver­ga­be­ord­nung für frei­be­ruf­li­che Dienst­leis­tun­gen gehö­ren in ihrer Gesamt­heit, also ein­schließ­lich § 13 Abs. 3 und § 20 Abs. 3, zu den bei der Ver­ga­be sol­cher Leis­tun­gen ein­zu­hal­ten­den Bestim­mun­gen i. S. von § 97 Abs. 6 GWB i. V. mit § 5 VgV. Ste­hen die Ver­ga­be­be­din­gun­gen Hono­rar­an­sprü­chen ent­ge­gen, die grund­sätz­lich aus der Ver­ga­be­ord­nung für frei­be­ruf­li­che Dienst­leis­tun­gen her­ge­lei­tet wer­den könn­ten, muss dies inner­halb des für das Ver­ga­be­ver­fah­ren vor­ge­se­he­nen Rechts­schutz­ver­fah­rens (§§ 102 ff. GWB) dahin gel­tend gemacht wer­den, dass die in den Ver­ga­be­un­ter­la­gen vor­ge­se­he­ne Bin­dung an eine dies­be­züg­li­che Bear­bei­tungs­ge­bühr als abschlie­ßen­de Ent­schä­di­gung besei­tigt wird.

Das gilt unge­ach­tet des von § 13 Abs. 3 Satz 1 VOF abwei­chen­den Wort­lauts auch für § 20 Abs. 3 VOF. Die­se Vor­schrift ersetzt das in § 13 Abs. 3 VOF nor­mier­te Rege­lungs­kon­zept, wonach sich die ein­heit­lich fest­zu­set­zen­de Ver­gü­tung für Ent­wür­fe, Plä­ne und ähn­li­che Unter­la­gen nicht an gesetz­li­chen Gebüh­ren- oder Hono­rar­ord­nun­gen zu ori­en­tie­ren hat, nicht durch ein voll­stän­dig abwei­chen­des Sys­tem, son­dern stellt ledig­lich klar, dass zur Bemes­sung der Ver­gü­tung von Lösungs­vor­schlä­gen außer­halb eines Pla­nungs­wett­be­werbs die Hono­rar­ord­nung für Archi­tek­ten und Inge­nieu­re her­an­zu­zie­hen ist. Dar­aus ergibt sich aber, wie aus­ge­führt, nicht, dass die Gel­tend­ma­chung von Ansprü­chen, die aus ver­meint­li­chen Ver­stö­ßen gegen § 20 Abs. 3 VOF i. V. mit der Hono­rar­ord­nung für Archi­tek­ten und Inge­nieu­re her­ge­lei­tet wer­den, kei­nen pro­zes­sua­len Beschrän­kun­gen unter­liegt.

Die­ser Rege­lungs­zu­sam­men­hang kommt in der Neu­re­ge­lung die­ser Gegen­stän­de durch die am 18.04.2016 in Kraft getre­te­ne Ver­ga­be­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ver­ord­nung [14] deut­li­cher zum Aus­druck als bis­her. Nach § 77 Abs. 2 VgV in der Fas­sung von Art. 1 Ver­gR­Mod­VO (im Fol­gen­den: VgV nF) ist für den Fall, dass der öffent­li­che Auf­trag­ge­ber außer­halb von Pla­nungs­wett­be­wer­ben über die Erstel­lung der Bewer­bungs- oder Ange­bots­un­ter­la­gen hin­aus die Aus­ar­bei­tung von Lösungs­vor­schlä­gen für die gestell­te Pla­nungs­auf­ga­be in Form von Ent­wür­fen, Plä­nen, Zeich­nun­gen, Berech­nun­gen oder ande­ren Unter­la­gen ver­langt, ein­heit­lich für alle Bewer­ber eine ange­mes­se­ne Ver­gü­tung fest­zu­set­zen. Die Rege­lung sieht also grund­sätz­lich gera­de auch für die Aus­ar­bei­tung von Lösungs­vor­schlä­gen eine für alle Teil­neh­mer ein­heit­li­che Bear­bei­tungs­ge­bühr in der Wei­se vor, wie dies in § 13 Abs. 3 Satz 1 VOF bis­her für zusätz­lich ver­lang­te Ent­wür­fe, Plä­ne, Zeich­nun­gen, Berech­nun­gen oder ande­re Unter­la­gen bestimmt war. Zwar sol­len auch nach der Neu­re­ge­lung gesetz­li­che Gebüh­ren- oder Hono­rar­ord­nun­gen unbe­rührt blei­ben, und zwar ersicht­lich unab­hän­gig davon, ob die betref­fen­den zusätz­lich erbrach­ten Leis­tun­gen die Qua­li­tät von Lösungs­vor­schlä­gen für die gestell­te Pla­nungs­auf­ga­be haben oder § 13 Abs. 3 Satz 1 VOF unter­fal­len wür­den (vgl. § 77 Abs. 2 VgV nF). Auch auf der Grund­la­ge die­ser Neu­re­ge­lung sind wei­ter­ge­hen­de Ver­gü­tungs­an­sprü­che aber nicht durch­setz­bar, wenn dem die ein­ge­gan­ge­ne Bin­dung an eine im Ver­ga­be­ver­fah­ren vor­ge­se­he­ne Bear­bei­tungs­ge­bühr ent­ge­gen­steht.

Die Bin­dung an eine als abschlie­ßend vor­ge­se­he­ne Bear­bei­tungs­ge­bühr kann nur durch Ände­rung der Ver­ga­be­un­ter­la­gen besei­tigt wer­den.

Wäh­rend eine ent­spre­chen­de Modi­fi­ka­ti­on im pri­va­ten Rechts­ver­kehr form­los ver­han­delt wer­den könn­te, muss dies im durch eine mehr oder min­der stren­ge For­ma­li­sie­rung der Ver­trags­ver­hand­lun­gen gepräg­ten Ver­ga­be­ver­fah­ren [15] im Anwen­dungs­be­reich des Vier­ten Teils des Geset­zes gegen Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen durch Bean­stan­dung der Ver­ga­be­un­ter­la­gen vor den Nach­prü­fungs­in­stan­zen (§§ 102 ff. GWB) gesche­hen, wenn der Auf­trag­ge­ber, wie hier, zu einer Anpas­sung nicht bereit ist.

Ob eine in den Ver­ga­be­un­ter­la­gen vor­ge­se­he­ne Bear­bei­tungs­ge­bühr unan­ge­mes­sen ist bzw. ob die Vor­aus­set­zun­gen für nach § 20 Abs. 3 VOF zu ver­gü­ten­de Lösungs­vor­schlä­ge für die Pla­nungs­auf­ga­be inhalt­lich erfüllt sind, wer­den die Betei­lig­ten am Ver­ga­be­ver­fah­ren viel­fach kon­tro­vers beur­tei­len, wobei an das Vor­lie­gen eines Lösungs­vor­schlags i. S. von § 20 Abs. 3 VOF in der Recht­spre­chung der Ober­lan­des­ge­rich­te inhalt­lich und for­mal hohe Anfor­de­run­gen gestellt wer­den [16]. Mei­nungs­ver­schie­den­hei­ten über die­se Streit­punk­te müs­sen im all­sei­ti­gen Inter­es­se recht­zei­tig vor Fer­ti­gung der Ange­bo­te aus­ge­räumt wer­den.

Für den Auf­trag­ge­ber steht auf dem Spiel, am Ende nicht nur die in Auf­trag gege­be­ne Leis­tung des Aus­schrei­bungs­ge­win­ners ver­gü­ten zu müs­sen, son­dern dar­über hin­aus mög­li­cher­wei­se Hono­rar­for­de­run­gen sei­tens aller übri­gen Teil­neh­mer am Ver­ga­be­ver­fah­ren nur für die Aus­ar­bei­tung der Ange­bo­te aus­ge­setzt zu sein, die zumin­dest in Teil­be­rei­chen den Hono­ra­ren für die tat­säch­li­che Leis­tung ange­nä­hert sein oder die­se sogar errei­chen kön­nen.

Wegen der Unge­wiss­heit über die Recht­mä­ßig­keit einer ange­bo­te­nen pau­scha­len Ver­gü­tung ist es aber auch im Inter­es­se der Bie­ter, hier­über Klar­heit zu erzie­len, bevor Aus­ar­bei­tungs­auf­wand betrie­ben wird, der sich im Nach­hin­ein als nicht ver­gü­tungs­fä­hig erwei­sen könn­te. Das hat durch Rüge gegen­über dem Auf­trag­ge­ber und, falls die­se zurück­ge­wie­sen wird, durch Ein­lei­tung eines ver­ga­be­recht­li­chen Nach­prü­fungs­ver­fah­rens zu gesche­hen. Es wäre dage­gen nicht sach­ge­recht und stün­de im Übri­gen auch nicht im Ein­klang mit der rechts­ge­schäft­li­chen Natur der abge­ge­be­nen Erklä­run­gen, wenn die Bie­ter eine in den Ver­ga­be­un­ter­la­gen fest­ge­setz­te Ver­gü­tung hin­neh­men und sich still­schwei­gend vor­be­hal­ten könn­ten, gege­be­nen­falls im Anschluss an das Ver­ga­be­ver­fah­ren zivil­recht­li­che Aus­ein­an­der­set­zun­gen über die Ange­mes­sen­heit der Bear­bei­tungs­ge­bühr oder die Vor­aus­set­zun­gen für Ansprü­che i. S. von § 20 Abs. 3 VOF zu füh­ren.

Der Über­prü­fung einer fest­ge­setz­ten Bear­bei­tungs­ge­bühr in einem ver­ga­be­recht­li­chen Nach­prü­fungs­ver­fah­ren steht nicht ent­ge­gen, dass die ange­mes­se­ne Ver­gü­tung in einem sol­chen Ver­fah­ren mög­li­cher­wei­se der Höhe nach nicht ein­deu­tig bestimmt wer­den kann.

Die Nach­prü­fungs­in­stan­zen haben ledig­lich zu prü­fen, ob die fest­ge­setz­te Ver­gü­tung § 13 Abs. 3 VOF oder § 20 Abs. 3 VOF bzw., nach neu­em Recht, § 77 Abs. 2 VgV nF genügt. Hier­bei ist gege­be­nen­falls auch zu prü­fen, ob die Fest­set­zung in Ein­klang mit ein­schlä­gi­gen Hono­rar­ord­nun­gen steht. Sofern sich die Ver­gü­tung als nicht ange­mes­sen erweist, ist die Fort­set­zung des Ver­ga­be­ver­fah­rens zu den ange­foch­te­nen Kon­di­tio­nen zu unter­sa­gen.

Der gesetz­li­che Rah­men für die Ver­ga­be­nach­prü­fung wür­de hin­ge­gen über­schrit­ten, wenn die Nach­prü­fungs­in­stan­zen durch Fest­set­zung einer von ihnen für ange­mes­sen i. S. von § 13 Abs. 3 VOF erach­te­ten Ver­gü­tung oder gar des gege­be­nen­falls nach der Hono­rar­ord­nung für Archi­tek­ten und Inge­nieu­re geschul­de­ten Hono­rars anstel­le des Auf­trag­ge­bers auf die Recht­mä­ßig­keit des Ver­ga­be­ver­fah­rens ein­wir­ken woll­ten (§ 114 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbs. GWB). Das wäre schon des­halb nicht statt­haft, weil die ver­ga­be­recht­li­chen Abhil­fe­mög­lich­kei­ten nicht auf eine Anhe­bung der Ver­gü­tung redu­ziert sind. Viel­mehr kann der Auf­trag­ge­ber, wenn sich im Nach­prü­fungs­ver­fah­ren her­aus­stellt, dass er eine unan­ge­mes­sen nied­ri­ge Bear­bei­tungs­ge­bühr fest­ge­setzt hat, eben­so gut bei gleich­blei­ben­der Ver­gü­tung Abstri­che bei den über die Aus­ar­bei­tung des Ange­bots gefor­der­ten Unter­la­gen vor­neh­men. So zu reagie­ren wird schon aus haus­hal­te­ri­schen Grün­den ins­be­son­de­re dann ange­zeigt sein, wenn sich im Nach­prü­fungs­ver­fah­ren ergibt, dass mit dem bis­her kon­zi­pier­ten Ange­bot der Sache nach Lösungs­vor­schlä­ge für die Pla­nungs­auf­ga­be ver­langt wer­den, die ent­spre­chend den Hono­rar­be­stim­mun­gen der Hono­rar­ord­nung für Archi­tek­ten und Inge­nieu­re mit einem deut­lich höhe­ren Betrag als der vor­ge­se­he­nen Pau­scha­le zu ver­gü­ten wären. Der öffent­li­che Auf­trag­ge­ber kann in die­sem Fall ver­ga­be­recht­lich nicht an den ursprüng­li­chen Ver­ga­be­un­ter­la­gen fest­ge­hal­ten und zu einer Ver­gü­tung sämt­li­cher Teil­neh­mer – ent­spre­chend der Hono­rar­ord­nung für Archi­tek­ten und Inge­nieu­re gezwun­gen wer­den. Viel­mehr steht es ihm auch offen, die im Hin­blick auf die unzu­rei­chen­de Pau­scha­le nicht ver­ga­be­rechts­kon­for­men Ver­ga­be­un­ter­la­gen den im Nach­prü­fungs­ver­fah­ren gewon­ne­nen Erkennt­nis­sen anzu­pas­sen und sei­ne Leis­tungs­an­for­de­run­gen in ein ange­mes­se­nes Ver­hält­nis zu der Ver­gü­tung (vgl. § 77 Abs. 2 VgV nF) zu set­zen, die er auf­brin­gen kann.

Aus­ein­an­der­set­zun­gen um eine Bear­bei­tungs­ge­bühr lie­gen auch nicht wegen der berühr­ten spe­zi­el­len Ver­gü­tungs­fra­gen außer­halb des Auf­ga­ben­be­reichs der ver­ga­be­recht­li­chen Nach­prü­fungs­in­stan­zen.

Die Nach­prü­fung der Ver­ga­be öffent­li­cher Auf­trä­ge betrifft den Anspruch der Unter­neh­men auf Ein­hal­tung der Bestim­mun­gen über das Ver­ga­be­ver­fah­ren durch die Auf­trag­ge­ber sowie sons­ti­ge auf die Vor­nah­me oder das Unter­las­sen einer Hand­lung in einem Ver­ga­be­ver­fah­ren gerich­te­ten Ansprü­che gegen öffent­li­che Auf­trag­ge­ber (§ 104 Abs. 1, 2, § 97 Abs. 7 GWB). Umfas­sen die Ver­ga­be­be­din­gun­gen, wie hier, eine Ent­schä­di­gungs­klau­sel, mag dies aty­pisch sein, weil für die Ein­rei­chung eines Ange­bots in einem Ver­ga­be­ver­fah­ren regel­mä­ßig kei­ne Kos­ten erstat­tet wer­den (vgl. § 13 Abs. 2 VOF, § 8 Abs. 8 Nr. 1 VOB/​A). Setzt der Auf­trag­ge­ber eine unan­ge­mes­se­ne pau­scha­le Ver­gü­tung fest, obwohl er über die rei­ne Aus­ar­bei­tung des Ange­bots hin­aus die Bei­brin­gung von Unter­la­gen ver­langt (§ 13 Abs. 3 Satz 1 VOF) oder Lösungs­vor­schlä­ge für die Pla­nungs­auf­ga­be abgel­ten will (§ 20 Abs. 3 VOF), betrifft dies in der Sache gleich­wohl Ver­stö­ße gegen Ver­ga­be­be­stim­mun­gen, die nach § 104 Abs. 2 GWB vor der zustän­di­gen Ver­ga­be­kam­mer gel­tend zu machen sind. Dass die vor die Ver­ga­be­kam­mern gebrach­ten Ver­let­zun­gen ver­ga­be­recht­li­cher Bestim­mun­gen ein brei­tes Spek­trum sach­li­cher Fall­ge­stal­tun­gen betref­fen kön­nen, hat schon der Gesetz­ge­ber des Ver­ga­be­rechts­än­de­rungs­ge­set­zes vom 28.08.1998 bedacht und des­halb vor­ge­se­hen, dass die ehren­amt­li­chen Bei­sit­zer der Ver­ga­be­kam­mern auch über mehr­jäh­ri­ge prak­ti­sche Erfah­run­gen auf dem Gebiet des Ver­ga­be­we­sens ver­fü­gen sol­len (§ 105 Abs. 2 Satz 4 GWB). Das schließt je nach Fall die Mög­lich­keit ein, auf die Erfah­rung von spe­zi­ell auf dem Gebiet der Ver­ga­be von Archi­tek­ten- und Inge­nieur­leis­tun­gen bewan­der­ten Per­so­nen zurück­zu­grei­fen. Im Übri­gen ver­steht es sich pro­zes­su­al von selbst, dass auch Ver­ga­be­kam­mern unge­ach­tet der grund­sätz­lich kur­zen Fris­ten, inner­halb derer sie ihre Ent­schei­dun­gen zu tref­fen und zu begrün­den haben (§ 113 Abs. 1 GWB), Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten ein­ho­len kön­nen und müs­sen, wenn die für die Ent­schei­dungs­fin­dung erfor­der­li­che Sach­kun­de nicht anders erwor­ben wer­den kann.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 19. April 2016 – X ZR 77/​14

  1. vgl. BGH, Urteil vom 03.04.2012 – X ZR 130/​10, Ver­ga­beR 2012, 724 Rn. 10 – Stra­ßen­aus­bau[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 10.06.2008 – X ZR 78/​07, Ver­ga­beR 2008, 782 Rn. 10 Nach­un­ter­neh­mer­er­klä­rung[]
  3. in die­sem Sin­ne aber Fran­zi­us in: Pünder/​Schellenberg HK-Ver­ga­be­recht, 2. Aufl., § 13 VOF Rn. 11[]
  4. OLG Frank­furt a.M., Beschluss vom 23.07.2014 – 13 U 44/​12[]
  5. Bran­den­bur­gi­sches OLG, Beschluss vom 07.05.2009 Verg W 6/​09 Rn. 55[]
  6. OLG Koblenz, Urteil vom 06.07.2012 – 8 U 45/​11, Ver­ga­beR 2013, 636 ff.; OLG Mün­chen, Urteil vom 21.07.2015 9 U 1673/​13, Ver­ga­beR 2016, 127 ff., Beru­fungs­ent­schei­dung zu LG Mün­chen I, Urteil vom 21.03.2013 – 11 O 17404/​12, Ver­ga­beR 2013, 649 ff.; zustim­mend Willenbruch/​Wieddekind/​Harr, Ver­ga­be­recht, 3. Aufl., § 20 VOF Rn. 22[]
  7. vgl. OLG Mün­chen, Beschluss vom 20.03.2013 Verg 5/​13, Ver­ga­beR 2013, 644, 645[]
  8. vgl. Orlow­ski, Bau­recht 2012, 1550, 1556[]
  9. Deckers, Ver­ga­be­recht 2015, 834, 835[]
  10. Bluhm in: Mül­ler-Wre­de, Kom­men­tar zur VOF, 5. Aufl., § 20 Rn. 23 ff., 33[]
  11. Schweer/​Heller, Ver­ga­beR 2016, 1 ff.; ähn­lich Voppel/​Osenbrück/​Bubert, VOF, 3. Aufl., § 20 Rn. 18 f.[]
  12. vgl. Stolz, Ver­ga­beR 2014, 295, 300[]
  13. Stolz, aaO[]
  14. BGBl. I S. 624[]
  15. BGH, Urteil vom 09.06.2011 – X ZR 143/​10, BGHZ 190, 89 Rn. 11 Ret­tungs­dienst­leis­tun­gen II[]
  16. vgl. OLG Koblenz, Ver­ga­beR 2013, 636, 641 und Urteil vom 20.12 2013 – 8 U 1341/​12, BauR 2014, 741 ff. unter – II 2 b bb der Grün­de; OLG Mün­chen, Ver­ga­beR 2016, 127, 130; vgl. zu for­ma­len Gesichts­punk­ten aber auch LG Mün­chen I, Ver­ga­beR 2013, 650, 653 unter – I 2 h der Ent­schei­dungs­grün­de[]