Archi­tek­ten­prä­mie für Bau­kos­ten­un­ter­schrei­tun­gen

Eine Ver­ein­ba­rung zwi­schen den Par­tei­en eines Archi­tek­ten­ver­tra­ges, wonach der Archi­tekt eine Bau­kos­ten­ga­ran­tie über­nimmt, wäh­rend er bei Kos­ten­un­ter­schrei­tung die Min­der­kos­ten als Prä­mie erhält, unter­liegt nicht der Preis­kon­trol­le am Maß­stab der HOAI.

Archi­tek­ten­prä­mie für Bau­kos­ten­un­ter­schrei­tun­gen

Das Rechts­ver­hält­nis der Par­tei­en rich­te­te sich, sofern die Hono­rar- ord­nung für Archi­tek­ten und Inge­nieu­re anwend­bar wäre, nach der ab dem 1.01.1991 gel­ten­den Fas­sung der Bekannt­ma­chung vom 04.03.1991 1. Der sach­li­che Gel­tungs­be­reich der Ver­ord­nung ist im Streit­fall jedoch nicht eröff­net, § 1 HOAI. Die getrof­fe­ne Zusatz­ver­ein­ba­rung betrifft nicht den preis­recht­lich gere­gel­ten Tätig­keits­be­reich der Archi­tek­ten. Anders als das Beru­fungs­ge­richt ange­nom­men hat, unter­liegt die Zusatz­ver­ein­ba­rung daher weder der Bin­dung an die in der Ver­ord­nung fest­ge­setz­ten Höchst­sät­ze, § 4 Abs. 3 HOAI, noch ist sie an der – nun­mehr weg­ge­fal­le­nen – Bestim­mung des § 5 Abs. 4 HOAI über die Hono­rar­be­rech­nung für Beson­de­re Leis­tun­gen zu mes­sen.

Gemäß § 1 HOAI gel­ten die Bestim­mun­gen der Ver­ord­nung für die Berech­nung der Ent­gel­te für die Leis­tun­gen der Archi­tek­ten und der Inge­nieu­re, soweit sie durch Leis­tungs­bil­der oder ande­re Bestim­mun­gen die­ser Ver­ord­nung erfasst wer­den. Dabei ist es uner­heb­lich, wel­chem Ver­trags­typ des Beson­de­ren Teils des Schuld­rechts der Ver­trag zuzu­ord­nen ist, der den Ver­gü­tungs­an­spruch begrün­det 2.

Rege­lungs­ge­halt der getrof­fe­nen (Zusatz-)Vereinbarung sind eine Bau­kos­ten­ga­ran­tie und eine Erfolgs­prä­mie sind. Danach haben die Archi­tek­ten die Ein­hal­tung der Gesamt­kos­ten ver­schul­dens­un­ab­hän­gig garan­tiert. Da die Ver­ein­ba­rung bestimm­te Aus­nah­me­fäl­le vor­sieht, han­delt es sich um eine ein­ge­schränk­te Garan­tie­er­klä­rung. Die­se Garan­tie­er­klä­rung geht über die Ver­pflich­tun­gen aus dem am glei­chen Tag geschlos­se­nen Archi­tek­ten­ver­trag hin­aus. Der Archi­tek­ten­ver­trag konn­te allein die Ver­pflich­tung schaf­fen, die Bau­kos­ten ein­zu­hal­ten. Fol­ge einer Pflicht­ver­let­zung wäre ein Scha­dens­er­satz­an­spruch des Bau­herrn gewe­sen, der nur in Höhe des ein­ge­tre­te­nen Scha­dens hät­te durch­ge­setzt wer­den kön­nen. Die­ser Scha­den ist nicht ohne Wei­te­res iden­tisch mit den Mehr­kos­ten für das Bau­vor­ha­ben, weil es auf den Ver­mö­gens­nach­teil infol­ge der pflicht­wid­ri­gen Bau­kos­ten­über­schrei­tung ankommt 3. Die selb­stän­di­ge Garan­tie­er­klä­rung ver­schaff­te dem Bau­herrn hin­ge­gen unab­hän­gig von einem bei ihm durch die Bau­kos­ten­über­schrei­tung ein­ge­tre­te­nen Scha­den und unab­hän­gig von einem Ver­schul­den des Archi­tek­ten einen Anspruch auf Zah­lung der Mehr­kos­ten 4. Eine Bau­kos­ten­ga­ran­tie ist, auch wenn sie – wie hier – gewis­se Aus­nah­me­tat­be­stän­de vor­sieht, mit einem erheb­li­chen Risi­ko ver­bun­den. Die­ses Risi­ko kann durch sorg­fäl­ti­ge Pla­nung und Kos­ten­er­mitt­lung zwar ein­ge­dämmt wer­den. Es ist jedoch nicht gänz­lich beherrsch­bar, weil unvor­her­seh­ba­re Kos­ten­stei­ge­run­gen, z.B. durch über­ra­schen­de Mate­ri­al­preis­er­hö­hun­gen oder uner­war­te­te Wit­te­rungs­ver­hält­nis­se, die zu erheb­li­chen Bau­zeit­ver­zö­ge­run­gen und Mehr­kos­ten füh­ren kön­nen, ein­tre­ten kön­nen. All­ge­mein wird des­halb Archi­tek­ten und Inge­nieu­ren davon abge­ra­ten, sol­che Bau­kos­ten­ga­ran­ti­en abzu­ge­ben.

Die Par­tei­en haben die Prä­mie als Gegen­leis­tung für die Über­nah­me der Bau­kos­ten­ga­ran­tie ver­ein­bart. Das folgt ohne Wei­te­res aus der getrof­fe­nen Ver­ein­ba­rung. Die Zusatz­ver­ein­ba­rung dien­te dazu, die Bau­kos­ten zu begren­zen und dem Bau­herrn die Sicher­heit zu ver­schaf­fen, kei­ne über 2,2 Mio. DM hin­aus­ge­hen­den Kos­ten tra­gen zu müs­sen. Der Zweck der Ver­ein­ba­rung bestand dage­gen nicht dar­in, die Bau­kos­ten zu sen­ken. Das ergibt sich ohne Wei­te­res dar­aus, dass der Bau­herr kei­nen Vor­teil aus einer Bau­kos­ten­sen­kung erlang­te. Die Kos­ten­sen­kung kam viel­mehr in vol­lem Umfang den Archi­tek­ten zugu­te und erhöh­te ihr Hono­rar. Damit war die Prä­mie auch kein Anreiz, zuguns­ten des Auf­trag­ge­bers die Pla­nungs­leis­tun­gen zu opti­mie­ren. Das lässt den Schluss zu, dass die Prä­mie, die zu einer Über­schrei­tung des Höchst­sat­zes der Hono­rar­ord­nung geführt hat, kein Ent­gelt für die über­nom­me­nen Archi­tek­ten­leis­tun­gen ist. Sie ist viel­mehr allein und aus­schließ­lich als Gegen­leis­tung dafür ver­ein­bart, dass die Archi­tek­ten die Bau­kos­ten­ga­ran­tie über­nom­men haben. Das ergibt sich zudem dar­aus, dass inso­weit eine Zusatz­ver­ein­ba­rung zum Archi­tek­ten­ver­trag getrof­fen ist und zudem auch sach­lich in die­ser Zusatz­ver­ein­ba­rung ein enger Zusam­men­hang zwi­schen der Bau­kos­ten­ga­ran­tie und der Prä­mie her­ge­stellt wor­den ist.

Die­ser Zusam­men­hang ver­bie­tet es von vorn­her­ein, die Prä­mie als Ent­gelt für die von den Archi­tek­ten über­nom­me­nen Archi­tek­ten­leis­tun­gen zu betrach­ten. Es geht des­halb, anders als in den vom Beru­fungs­ge­richt her­an­ge­zo­ge­nen Fäl­len 5, nicht dar­um, ob ein Archi­tekt nach dem Preis­recht der Hono­rar­ord­nung für Archi­tek­ten und Inge­nieu­re allein für die Unter­schrei­tung einer ver­ein­bar­ten Bau­kos­ten­ober­gren­ze ein Erfolgs­ho­no­rar ver­ein­ba­ren kann, das dazu führt, dass das gesam­te Hono­rar den Höchst­satz über­schrei­tet. Viel­mehr stellt sich die Fra­ge, ob das Preis­recht den Fall erfasst, dass die Par­tei­en als "Ent­gelt" für die Über­nah­me der Bau­kos­ten­ga­ran­tie eine Prä­mie ver­ein­ba­ren.

Die­se Fra­ge ist zu ver­nei­nen. Die als Gegen­leis­tung für eine Bau­kos­ten­ga­ran­tie ver­ein­bar­te Prä­mie ist kein Ent­gelt für Leis­tun­gen der Archi­tek­ten und Inge­nieu­re, soweit sie durch Leis­tungs­bil­der der Ver­ord­nung erfasst wer­den, § 1 HOAI. Nach § 2 Abs. 1 HOAI glie­dern sich die in den Leis­tungs­bil­dern erfass­ten Leis­tun­gen in Grund­leis­tun­gen und Beson­de­re Leis­tun­gen.

Die für die Beur­tei­lung maß­geb­li­che Leis­tung ist nicht die vom Archi­tek­ten zu erbrin­gen­de Pla­nungs- und Über­wa­chungs­leis­tung, son­dern die von ihm über­nom­me­ne Bau­kos­ten­ga­ran­tie. Die­se gehört nicht zu den Grund­leis­tun­gen. Grund­leis­tun­gen umfas­sen die Leis­tun­gen, die zur ord­nungs­ge­mä­ßen Erfül­lung eines Auf­trags all­ge­mein erfor­der­lich sind, § 2 Abs. 2 HOAI. Dazu gehö­ren regel­mä­ßig auch sol­che Pla­nungs­leis­tun­gen, die erfor­der­lich sind, um eine ver­ein­bar­te Bau­kos­ten­ober­gren­ze ein­zu­hal­ten. Nicht dage­gen gehört dazu die Über­nah­me der Ver­pflich­tung, die Mehr­kos­ten ver­schul­dens­un­ab­hän­gig zu tra­gen.

Die als Gegen­leis­tung für eine Bau­kos­ten­ga­ran­tie ver­ein­bar­te Prä­mie ist auch kein Ent­gelt für eine Beson­de­re Leis­tung.

Beson­de­re Leis­tun­gen kön­nen zu den Grund­leis­tun­gen hin­zu oder an deren Stel­le tre­ten, wenn beson­de­re Anfor­de­run­gen an die Aus­füh­rung des Auf­trags gestellt wer­den, die über die all­ge­mei­nen Leis­tun­gen hin­aus­ge­hen oder die­se ändern. Sie sind in den Leis­tungs­bil­dern nicht abschlie­ßend auf­ge­führt, § 2 Abs. 3 HOAI. Für Beson­de­re Leis­tun­gen, die zu den Grund­leis­tun­gen hin­zu­tre­ten, darf ein Hono­rar nur berech­net wer­den, wenn die Leis­tun­gen im Ver­hält­nis zu den Grund­leis­tun­gen einen nicht unwe­sent­li­chen Arbeits- und Zeit­auf­wand ver­ur­sa­chen und das Hono­rar schrift­lich ver­ein­bart wor­den ist. Das Hono­rar ist in ange­mes­se­nem Ver­hält­nis zu dem Hono­rar für die Grund­leis­tung zu berech­nen, mit der die Beson­de­re Leis­tung nach Art und Umfang ver­gleich­bar ist. Ist die Beson­de­re Leis­tung nicht mit einer Grund­leis­tung ver­gleich­bar, so ist das Hono­rar als Zeitho­no­rar nach § 6 zu berech­nen, § 5 Abs. 4 HOAI.

In der Lite­ra­tur wird zutref­fend her­vor­ge­ho­ben, dass die Hono­rar­ord­nung kei­ne wei­te­ren Anfor­de­run­gen an die Beson­de­ren Leis­tun­gen stellt als sie in § 2 Abs. 3 HOAI genannt sind 6. Strei­tig ist aller­dings, wel­che Kon­se­quen­zen dar­aus zu zie­hen sind. Wäh­rend einer­seits die Auf­fas­sung ver­tre­ten wird, Beson­de­re Leis­tun­gen könn­ten nur typisch berufs­be­zo­ge­ne Leis­tun­gen sein, wird ande­rer­seits ein Zusam­men­hang mit der Errich­tung des Objekts für aus­rei­chend gehal­ten 7. Dar­aus wird unter ande­rem auch die Auf­fas­sung abge­lei­tet, die Über­nah­me einer Bau­kos­ten­ga­ran­tie durch den Auf­trag­neh­mer sei eine Beson­de­re Leis­tung im Sin­ne von § 2 Abs. 3 HOAI, so dass sich die Berech­nung des Hono­rars nach § 5 Abs. 4 HOAI rich­te 8. Zur Begrün­dung wird ange­führt, bei einer Bau­kos­ten­ga­ran­tie sei eine wesent­lich inten­si­ve­re Fest­le­gung des Bau­pro­gramms und eine umfang­rei­che­re Kos­ten­er­mitt­lung not­wen­dig 7.

Die­sen Erwä­gun­gen tritt der Bun­des­ge­richts­hof nicht bei.

Aus­gangs­punkt der Über­le­gung muss der Wort­laut des § 2 Abs. 3 Satz 1 HOAI sein. Vor­aus­set­zung für eine Beson­de­re Leis­tung ist, dass beson­de­re Anfor­de­run­gen an die Aus­füh­rung des Auf­trags gestellt wer­den. Schon die­se Vor­aus­set­zung liegt nicht vor, wenn ein Archi­tekt mit dem Auf­trag­ge­ber eine Bau­kos­ten­ga­ran­tie ver­ein­bart. Denn mit der Über­nah­me der Bau­kos­ten­ga­ran­tie haben die Par­tei­en kei­ne beson­de­ren Anfor­de­run­gen an den Auf­trag ver­ein­bart. Gegen­stand des Auf­trags im Sin­ne des § 2 Abs. 3 HOAI ist die Gesamt­heit der vom Archi­tek­ten über­nom­me­nen Leis­tungs­pflich­ten. Die Bau­kos­ten­ga­ran­tie erwei­tert nicht etwa den Leis­tungs­ka­ta­log des Archi­tek­ten im Sin­ne des § 2 Abs. 3 HOAI. Sie begrün­det kei­ne Ver­pflich­tung des Archi­tek­ten, die Bau­kos­ten ein­zu­hal­ten, son­dern regelt des­sen Pflicht, die Mehr­kos­ten bei einer Bau­kos­ten­über­schrei­tung zu über­neh­men. Mit der Über­nah­me der Bau­kos­ten­ga­ran­tie wer­den kei­ne beson­de­ren Anfor­de­run­gen an die Aus­füh­rung des Auf­trags gestellt, son­dern ledig­lich Rechts­fol­gen gere­gelt. Zwar mag es sein, dass nach Über­nah­me einer Bau­kos­ten­ga­ran­tie für den Archi­tek­ten eine wesent­lich inten­si­ve­re Fest­le­gung des Bau­pro­gramms und eine umfang­rei­che­re Kos­ten­er­mitt­lung gebo­ten sind. Dies nimmt der Archi­tekt, der eine Bau­kos­ten­ga­ran­tie abgibt, jedoch im eige­nen Inter­es­se vor und ist dem Auf­trag­ge­ber nicht geschul­det, son­dern stellt sich allen­falls als mit­tel­ba­re Aus­wir­kung der Garan­tie­ver­ein­ba­rung dar. Dies gilt umso mehr, weil der Archi­tekt mit einer Bau­kos­ten­ga­ran­tie nicht die Erfül­lung eige­ner, son­dern die Ein­hal­tung frem­der Leis­tun­gen garan­tiert 9.

Eine Ein­ord­nung einer Bau­kos­ten­ga­ran­tie als Beson­de­re Leis­tung im Sin­ne des § 2 Abs. 3 HOAI wäre zudem nicht mit der Hono­rar­re­ge­lung in § 5 Abs. 4 HOAI in Ein­klang zu brin­gen. In Betracht käme allen­falls eine zu den Grund­leis­tun­gen hin­zu­tre­ten­de Beson­de­re Leis­tung. Da die Bau­kos­ten­ga­ran­tie mit kei­ner Grund­leis­tung ver­gleich­bar ist, wäre nach der zwin­gen­den Preis­vor­schrift des § 5 Abs. 4 Satz 3 HOAI das Hono­rar als Zeitho­no­rar zu berech­nen, wie das Land­ge­richt auch ange­nom­men und das Beru­fungs­ge­richt gebil­ligt hat. Das ist indes ein ersicht­lich ver­nunft­wid­ri­ger Hono­rar­an­satz 10. Denn ein Äqui­va­lent für das durch die Bau­kos­ten­ga­ran­tie über­nom­me­ne Risi­ko kann nicht durch die Ver­gü­tung der Stun­den gebil­det wer­den, die der Archi­tekt für den Ver­such auf­bringt, das nicht gänz­lich aus­schalt­ba­re Risi­ko mög­lichst gering zu hal­ten. Die Ver­gü­tungs­re­ge­lung des § 5 Abs. 4 Satz 3 HOAI belegt, dass der Ver­ord­nungs­ge­ber Leis­tun­gen im Blick gehabt hat, die mit Stun­den­sät­zen zu bewer­ten sind. Es ver­bie­tet sich, sol­che mit Grund­leis­tun­gen nicht ver­gleich­ba­ren Leis­tun­gen dem Preis­recht der Hono­rar­ord­nung zu unter­wer­fen, die schon im Ansatz nicht mit Stun­den­sät­zen bewer­tet wer­den kön­nen.

Das Preis­recht der HOAI kann nicht mit dem Argu­ment erwei­ternd aus­ge­legt wer­den, dass die getrof­fe­ne Zusatz­ver­ein­ba­rung einen engen Zusam­men­hang mit Pla­nungs­leis­tun­gen auf­wei­se. Das lässt sich auch nicht mit dem Zweck der HOAI recht­fer­ti­gen. Zwar ver­folgt die Ver­ord­nung das Ziel, die Qua­li­tät der Tätig­keit der Archi­tek­ten zu sichern 11. Dar­an anknüp­fend hat das Beru­fungs­ge­richt die Besorg­nis geäu­ßert, dass die getrof­fe­ne Ver­ein­ba­rung unter Umstän­den zu Kos­ten­sen­kun­gen "um jeden Preis" auf Kos­ten der Qua­li­tät des Bau­werks füh­ren könn­te. Eine sol­cher­art begrün­de­te Aus­deh­nung des Anwen­dungs­be­reichs der Ver­ord­nung wäre gleich­wohl mit einer grund­rechts­ge­lei­te­ten Inter­pre­ta­ti­on des § 1 HOAI nicht zu ver­ein­ba­ren. Die Ver­ord­nung lässt die Ver­trags­frei­heit grund­sätz­lich unbe­rührt 12. Sie ent­hält öffent­li­ches Preis­recht und regelt, in wel­cher Höhe und nach wel­chen Gesichts­punk­ten Inge­nieu­re und Archi­tek­ten Ent­gelt berech­nen kön­nen bzw. müs­sen, wenn sie dem Grun­de nach einen ver­trag­li­chen Ent­gelt­an­spruch haben. Für ande­re, vor allem ver­trags­recht­li­che Rege­lun­gen hat der Ver­ord­nungs­ge­ber kei­ne Ermäch­ti­gung 13.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 22. Novem­ber 2012 – VII ZR 200/​10

  1. BGBl. I S. 533[]
  2. BGH, Urteil vom 18.05.2000 – VII ZR 125/​99, BauR 2000, 1512 = NZBau 2000, 473 unter II 2[]
  3. vgl. dazu Koeb­le in: Kniffka/​Koeble, Kom­pen­di­um des Bau­rechts, 3. Aufl., 12. Teil Rn. 465 ff.; Werner/​Pastor, Der Bau­pro­zess, 14. Aufl., Rn. 2305 ff. jeweils m.w.N. zur Recht­spre­chung[]
  4. sie­he BGH, Urtei­le vom 24.06.1971 – VII ZR 254/​69, BauR 1971, 270; vom 04.12.1986 – VII ZR 197/​85, BauR 1987, 227 = NJW-RR 1987, 337 unter 3; Werner/​Pastor, aaO, Rn. 2282; Gros­curth in: Neuenfeld/​Baden/​Dohna/​Groscurth, Hand­buch des Archi­tek­ten­rechts, Stand: Janu­ar 2010, Teil II: Der Archi­tek­ten­ver­trag, Rn. 266; Ihle in: Löffelmann/​Fleischmann, Archi­tek­ten­recht, 6. Aufl., Rn. 1814, 2132; Krau­se­Al­len­stein in: Kniff­ka, Bau­ver­trags­recht 2012, § 639 BGB Rn. 9; Dross­art in: Messerschmidt/​Voit, Pri­va­tes Bau­recht, 2. Aufl., § 633 BGB Rn. 44; sie­he auch Koeb­le in: Kniffka/​Koeble, aaO, 12. Teil Rn. 458[]
  5. OLG Mün­chen, IBR 1995, 344, zustim­mend Vygen, in: Korbion/​Mantscheff/​Vygen, HOAI, 7. Aufl, § 1 Rn. 5 und § 4 Rn. 9, 54 f.; Bud­de in: Thode/​Wirth/​Kuffer, Pra­xis­hand­buch Archi­tek­ten­recht 2004, § 23 Rn. 10; OLG Düs­sel­dorf, NJW-RR 1993, 476; OLG Frank­furt, BauR 1982, 88; zustim­mend Wer­ner, aaO, Rn. 740; Vygen, aaO, § 4 Rn. 54 f.; Budde/​Fleischmann, aaO, Rn. 1219[]
  6. zur HOAI 2006: Koeb­le in: Koeble/​Locher/​Frik, HOAI, 9. Aufl., § 2 Rn. 5[]
  7. Koeb­le, aaO[][]
  8. Koeb­le in: Locher/​Koeble/​Frik, HOAI, 11. Aufl., § 3 Rn. 25; Vygen, aaO, § 2 Rn. 12, § 5 Rn. 54; so auch OLG Hamm, r+s 1991, 190, im Rah­men eines Urteils, wel­ches die Haft­pflicht­ver­si­che­rung der Archi­tek­ten zum Gegen­stand hat­te[]
  9. sie­he Wer­ner, aaO, Rn. 2281[]
  10. vgl. Gros­curth in: Neuenfeld/​Baden/​Dohna/​Groscurth, Hand­buch des Archi­tek­ten­rechts, Stand: Janu­ar 2010, Teil II: Der Archi­tek­ten­ver­trag, Rn. 271[]
  11. BGH, Urteil vom 27.10.2011 VII ZR 163/​10, BauR 2012, 271 = NZBau 2012, 174 Rn. 21; BVerfG, BauR 2005, 1946, 1948[]
  12. BGH, Urtei­le vom 08.03.2012 – VII ZR 195/​09, BGHZ 192, 360 Rn. 15; vom 28.03.1985 VII ZR 180/​84, BauR 1985, 467 unter 1 b[]
  13. BGH, Urteil vom 24.10.1996 – VII ZR 283/​95, BGHZ 133, 399, 401 f.[]