Arz­nei­mit­tel­ra­batt für pri­va­te Kran­ken­ver­si­che­run­gen

§ 1 Satz 3 des Geset­zes über Rabat­te für Arz­nei­mit­tel 1 in der Fas­sung des Drit­ten Geset­zes zur Ände­rung arz­nei­mit­tel­recht­li­cher Vor­schrif­ten vom 07.08.2013 2 beinhal­tet kei­ne ver­fas­sungs­recht­lich unzu­läs­si­ge Rück­wir­kung. Viel­mehr gibt die­se Norm die schon zuvor gül­ti­ge Rechts­la­ge klar­stel­lend wie­der, wonach die Abschlags­pflicht auch bei nur teil­wei­ser Kos­ten­er­stat­tung durch die Kos­ten­trä­ger besteht.

Arz­nei­mit­tel­ra­batt für pri­va­te Kran­ken­ver­si­che­run­gen

Macht die zen­tra­le Stel­le im Sin­ne des § 2 Satz 1 AMRabG – Zen­tra­le Stel­le zur Abrech­nung von Arz­nei­mit­tel­ra­bat­ten GmbH (ZESAR) – die Gesamt­heit aller Abschlags­for­de­run­gen der Abschlags­gläu­bi­ger (pri­va­te Kran­ken­ver­si­che­run­gen und Bei­hil­fe­trä­ger) gegen­über einem phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer gel­tend, so han­delt es sich bei der Abschlags­pflicht nach § 1 AMRabG um eine Zah­lungs­pflicht "auf ers­tes Anfor­dern", der allein ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den kann, die Sam­mel­rech­nun­gen der zen­tra­len Stel­le und die mit ihnen über­mit­tel­ten Daten­sät­ze genüg­ten nicht den Anfor­de­run­gen des § 2 Satz 2 AMRabG (Anga­be der Phar­ma­zen­tral­num­mer des abge­ge­be­nen Arz­nei­mit­tels, des Abga­be­da­tums, des Apo­the­ken­kenn­zei­chens und des Anteils der Kos­ten­tra­gung in maschi­nen­les­ba­rer Form). Wei­te­re Ein­wän­de kann der phar­ma­zeu­ti­sche Unter­neh­mer ledig­lich im nach­ge­la­ger­ten Treu­hän­der­ver­fah­ren nach § 3 AMRabG ver­fol­gen.

Macht ein Ein­zel­gläu­bi­ger (pri­va­te Kran­ken­ver­si­che­rung oder Bei­hil­fe­trä­ger) die auf ihn ent­fal­len­den Abschlä­ge gegen­über dem phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer gel­tend, so muss der Ein­zel­gläu­bi­ger dar­le­gen und ggf. bewei­sen, dass die von ihm gel­tend gemach­ten Erstat­tungs­vor­gän­ge in einer den Anfor­de­run­gen des § 2 Satz 2 AMRabG ent­spre­chen­den Sam­mel­rech­nung der zen­tra­len Stel­le ent­hal­ten waren und dem Ein­zel­gläu­bi­ger zuzu­ord­nen sind.

Dem von einem Ein­zel­gläu­bi­ger in Anspruch genom­me­nen phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer obliegt gegen­über der Dar­le­gung des Ein­zel­gläu­bi­gers, er mache ihm zuzu­ord­nen­de Erstat­tungs­vor­gän­ge gel­tend, die in einer von der zen­tra­len Stel­le über­mit­tel­ten, den Anfor­de­run­gen des § 2 Satz 2 AMRabG ent­spre­chen­den Sam­mel­rech­nung ent­hal­ten gewe­sen sei­en, kei­ne sekun­dä­re Dar­le­gungs­last. Er kann die­se Dar­le­gung wirk­sam mit Nicht­wis­sen bestrei­ten (§ 138 Abs. 4 ZPO).

Der Abschlags­an­spruch des Ein­zel­gläu­bi­gers gegen den phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer ist begrün­det, wenn sich im Pro­zess ergibt, dass die der Kla­ge­for­de­rung zugrun­de lie­gen­den Erstat­tungs­vor­gän­ge Gegen­stand einer den Anfor­de­run­gen des § 2 Satz 2 AMRabG ent­spre­chen­den Sam­mel­rech­nung der zen­tra­len Stel­le waren und dem Ein­zel­gläu­bi­ger zuzu­ord­nen sind. Wei­te­re Ein­wän­de kann der phar­ma­zeu­ti­sche Unter­neh­mer nur im Treu­hän­der­ver­fah­ren nach § 3 AMRabG gel­tend machen.

Der phar­ma­zeu­ti­sche Unter­neh­mer gerät gegen­über den Ein­zel­gläu­bi­gern nach Ablauf der Zah­lungs­frist des § 2 Satz 3 AMRabG in Ver­zug, ohne dass es auf sei­ne Kennt­nis von der Iden­ti­tät der Ein­zel­gläu­bi­ger ankommt. Die gesetz­li­che Zah­lungs­frist des § 2 Satz 3 AMRabG erfüllt die Vor­aus­set­zun­gen des § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB.

Die Rege­lung des § 1 AMRabG ist nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs mit dem Grund­ge­setz ver­ein­bar.

Die Vor­schrift des § 1 AMRabG ist mit dem Grund­recht der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin auf Berufs­frei­heit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG ver­ein­bar. Die Berufs­frei­heit der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin ist durch die Pflicht zur Gewäh­rung von Abschlä­gen nach § 1 AMRabG nicht ver­letzt. Des­halb ist das Ver­fah­ren nicht nach Art. 100 Abs. 1 GG aus­zu­set­zen und eine Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ein­zu­ho­len.

Zu Recht hat das Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg 3 im vor­lie­gen­den Fall aller­dings ange­nom­men, dass § 1 AMRabG als Rege­lung der Berufs­aus­übung in den Schutz­be­reich des Grund­rechts der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin aus Art. 12 Abs. 1 GG ein­greift.

Abs. 1 GG schützt die Frei­heit der Berufs­wahl und der Berufs­aus­übung und damit die gesam­te beruf­li­che und Erwerbs­zwe­cken die­nen­de Tätig­keit; die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin als inlän­di­sche juris­ti­sche Per­son kann sich nach Art.19 Abs. 3 GG auf die­ses Grund­recht beru­fen 4. Geschützt ist durch Art. 12 Abs. 1 GG die Frei­heit, Ent­gel­te für Waren und Dienst­leis­tun­gen selbst aus­zu­han­deln, so dass gesetz­li­che Preis­re­gle­men­tie­run­gen einen Ein­griff in die Berufs­aus­übungs­frei­heit bewir­ken 5. Zu den Berufs­aus­übungs­re­ge­lun­gen zäh­len die in § 130a SGB V vor­ge­se­he­nen Her­stel­ler­ra­bat­te 6.

§ 1 AMRabG beschränkt die freie Preis­bil­dung für ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Arz­nei­mit­tel durch die phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer, indem ihnen abver­langt wird, an die pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men und Bei­hil­fe­trä­ger für von die­sen ganz oder teil­wei­se getra­ge­ne Auf­wen­dun­gen für ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Arz­nei­mit­tel einen Abschlag in Höhe eines pro­zen­tua­len Anteils des Her­stel­ler­ab­ga­be­prei­ses nach Maß­ga­be des § 130a SGB V zu gewäh­ren. Die von den phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mern bis zum 31.12 2013 zu gewäh­ren­den Abschlä­ge belie­fen sich auf 16% des Abga­be­prei­ses für patent­ge­schütz­te ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Arz­nei­mit­tel (§ 130a Abs. 1a SGB V). Seit dem 1.04.2014 beläuft sich die­ser Abschlag auf 7% (§ 130a Abs. 1 Satz 1 SGB V).

Bei dem Abschlag nach § 1 AMRabG han­delt es sich zwar nicht um einen "Zwangs­ra­batt" im von § 130a SGB V vor­ge­se­he­nen Sin­ne 7, weil pri­va­te Kran­ken­ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men und Bei­hil­fe­trä­ger nicht in einer direk­ten Leis­tungs­be­zie­hung zu den phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­men ste­hen, son­dern ihren Ver­si­che­rungs­neh­mern und den Bei­hil­fe­be­rech­tig­ten die von die­sen ver­aus­lag­ten Arz­nei­mit­tel­kos­ten erstat­ten. Der gesetz­li­che Abschlag stellt sich aber gleich­wohl als Ver­min­de­rung des Her­stel­ler­ab­ga­be­prei­ses dar, weil den phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer für jedes abge­ge­be­ne ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Arz­nei­mit­tel, des­sen Kos­ten pri­va­te Kran­ken­ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men oder Bei­hil­fe­trä­ger ganz oder teil­wei­se erstat­tet haben, im Ergeb­nis nur ein um den pro­zen­tua­len Abschlag vom Abga­be­preis ver­rin­ger­tes Ent­gelt ver­bleibt 8.

Die in § 1 AMRabG ent­hal­te­ne Grund­rechts­be­ein­träch­ti­gung geht nicht über eine blo­ße Berufs­aus­übungs­re­ge­lung hin­aus. Zwar kön­nen auch Berufs­aus­übungs­re­ge­lun­gen von so gro­ßem Gewicht sein, dass sie eine sinn­vol­le Berufs­aus­übung unmög­lich machen und des­halb wie eine Beschrän­kung der Berufs­wahl wir­ken, die höhe­ren ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen unter­liegt 9. Sub­jek­ti­ve Berufs­wahl­be­schrän­kun­gen, also auf per­sön­li­che Eigen­schaf­ten und Fähig­kei­ten bezo­ge­ne Zulas­sungs­vor­aus­set­zun­gen, sind nur zum Schutz über­ra­gend wich­ti­ger Gemein­schafts­gü­ter zuläs­sig 10. Objek­ti­ve Beschrän­kun­gen der Berufs­wahl, die an außer­halb des Ein­fluss­be­reichs des Betrof­fe­nen lie­gen­de Kri­te­ri­en anknüp­fen, sind nur zuläs­sig, wenn sie zur Abwehr nach­weis­ba­rer oder höchst wahr­schein­li­cher Gefah­ren für ein über­ra­gend wich­ti­ges Gemein­gut zwin­gend gebo­ten sind 11. Eine Wir­kung des § 1 AMRabG, die einer Beschrän­kung der Berufs­wahl gleich­steht, ist vor­lie­gend aller­dings, wie das Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg zutref­fend ange­nom­men hat, in tat­säch­li­cher Hin­sicht weder vor­ge­tra­gen noch sonst ersicht­lich.

Dem Umstand, dass die phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer zur Ent­rich­tung der Umsatz­steu­er nach Maß­ga­be des vol­len Abga­be­prei­ses ver­pflich­tet sind und der nach­fol­gend gemäß § 1 AMRabG zu gewäh­ren­de Abschlag nach Auf­fas­sung des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums der Finan­zen kei­ne ent­gelt­min­dern­de und folg­lich die Umsatz­steu­er­schuld ver­rin­gern­de Wir­kung hat, kommt im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang kein Gewicht zu, das die Annah­me einer Beein­träch­ti­gung der Berufs­wahl­frei­heit recht­fer­tigt. Es ist schon nicht erkenn­bar und von der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin auch nicht auf­ge­zeigt, dass sie durch die Umsatz­steu­er­ge­stal­tung zusätz­lich belas­tet wird. Ihr ver­bleibt der um den Abschlag ver­min­der­te Abga­be­preis ohne Umsatz­steu­er. Die von dem phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer auf den Abga­be­preis zu ent­rich­ten­de Umsatz­steu­er ist bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tung nur ein durch­lau­fen­der Pos­ten 12. Die Unter­neh­mer sind nach § 13a UStG ledig­lich Steu­er­schuld­ner, die die Emp­fän­ger der Lie­fe­run­gen und Leis­tun­gen mit der Umsatz­steu­er belas­ten und die ein­ge­nom­me­ne Umsatz­steu­er nach Abzug der Vor­steu­er an den Fis­kus abfüh­ren. Nur der End­ver­brau­cher ist der­je­ni­ge, der die Umsatz­steu­er als indi­rek­te Steu­er schließ­lich wirt­schaft­lich auf­brin­gen muss, wäh­rend die Umsatz­steu­er mit dem Recht zum Vor­steu­er­ab­zug für den Unter­neh­mer kos­ten­neu­tral ist 13. Dass die Umsatz­steu­er­schuld sich durch die Gewäh­rung des Abschlags nach § 1 AMRabG nicht ver­rin­gert, hat des­halb kei­ne rele­van­te, den Grund­rechts­ein­griff ver­tie­fen­de Wir­kung. Davon abge­se­hen ist nicht ersicht­lich, dass dem auf den Abschlag ent­fal­len­den Dif­fe­renz­be­trag der Umsatz­steu­er in den Aus­wir­kun­gen ein nen­nens­wer­tes Gewicht zukommt.

Die ange­grif­fe­ne Rege­lung stellt sich auch nicht im Hin­blick auf § 1 Satz 3 AMRabG als Ein­griff in die Berufs­wahl dar.

Nach der Bestim­mung des § 1 Satz 3 AMRabG, die mit Wir­kung zum 1.01.2011 durch Art. 3a des Drit­ten Geset­zes zur Ände­rung arz­nei­mit­tel­recht­li­cher Vor­schrif­ten vom 07.08.2013 2 ein­ge­führt wor­den ist, sind zur Ermitt­lung der Abschlä­ge nach § 1 Satz 1 AMRabG Selbsto­der Eigen­be­hal­te, die Unter­neh­men der pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rung mit den Ver­si­che­rungs­neh­mern ver­ein­bart haben oder die auf beam­ten­recht­li­chen Vor­schrif­ten oder ande­ren Vor­schrif­ten beru­hen, nicht zu berück­sich­ti­gen. Der Abschlag fällt mit­hin auch dann in vol­ler Höhe an, wenn die pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men oder Bei­hil­fe­trä­ger die Kos­ten für Arz­nei­mit­tel nur teil­wei­se erstat­tet haben. Einen Ein­griff in die Berufs­wahl­frei­heit stellt die­se Rege­lung nicht dar. Weder behin­dert die­se Rege­lung die Tätig­keit der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin als phar­ma­zeu­ti­scher Unter­neh­mer wesent­lich noch macht sie die­se unmög­lich 14. Eine Ver­tie­fung des Grund­rechts­ein­griffs folgt auch nicht aus einer rück­wir­ken­den Ein­füh­rung die­ser Bestim­mung. Eine ver­fas­sungs­recht­lich unzu­läs­si­ge Rück­wir­kung liegt nicht vor.

An der Ein­stu­fung der Vor­schrift des § 1 AMRabG als Berufs­aus­übungs­re­ge­lung ändert auch das wei­te­re Vor­brin­gen der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin nichts, ZESAR dür­fe ohne qua­li­fi­zier­ten Nach­weis Gel­der in Mil­lio­nen­hö­he bin­nen kur­zer Frist und unter Abwäl­zung des Insol­venz­ri­si­kos der Kos­ten­trä­ger auf die phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer anfor­dern, ohne dass den Zah­lungs­pflich­ti­gen nen­nens­wer­te und kurz­fris­tig wir­ken­de Über­prü­fungs­mög­lich­kei­ten zur Ver­fü­gung stün­den. Das Abrech­nungs­ver­fah­ren belas­tet die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin – auch im Zusam­men­wir­ken mit der Abschlags­pflicht – nicht in einer Wei­se, die einer Beschrän­kung der Berufs­wahl gleich­kommt.

Zu Recht hat das Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg ange­nom­men, dass sich der Ein­griff in die Frei­heit der Berufs­aus­übung der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin inner­halb der ver­fas­sungs­recht­li­chen Schran­ken der Gewähr­leis­tung des Grund­rechts hält, so dass eine Ver­let­zung des Art. 12 Abs. 1 GG nicht gege­ben ist.

Die ver­fas­sungs­recht­li­che Recht­fer­ti­gung eines Ein­griffs in das Grund­recht nach Art. 12 Abs. 1 GG bestimmt sich nach der Ein­griffs­in­ten­si­tät. Ein Ein­griff in die Berufs­aus­übungs­frei­heit ist mit Art. 12 Abs. 1 GG ver­ein­bar, wenn er ver­nünf­ti­gen Zwe­cken des Gemein­wohls dient und den Berufs­tä­ti­gen nicht über­mä­ßig oder unzu­mut­bar trifft. Dazu muss der Ein­griff dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit genü­gen 15.

Das Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg hat zutref­fend ange­nom­men, dass der Gesetz­ge­ber mit § 1 AMRabG bezweckt hat, einen bezahl­ba­ren Kran­ken­ver­si­che­rungs­schutz für Pri­vat­ver­si­cher­te und die Funk­ti­ons­fä­hig­keit der pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rung dau­er­haft zu gewähr­leis­ten und dies beacht­li­che Inter­es­sen des Gemein­wohls sind. Hin­zu kommt das eben­falls beacht­li­che im Sin­ne der All­ge­mein­heit lie­gen­de Inter­es­se, die öffent­li­chen Haus­hal­te zu scho­nen 16.

Ohne Erfolg wen­det die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin ein, die Gewähr­leis­tung eines bezahl­ba­ren Kran­ken­ver­si­che­rungs­schut­zes für Pri­vat­ver­si­cher­te sei kein zur Recht­fer­ti­gung des Grund­rechts­ein­griffs geeig­ne­tes Gemein­wohl­in­ter­es­se, weil eine Gefahr für eine bezahl­ba­re Gesund­heits­ver­sor­gung der Pri­vat­ver­si­cher­ten nicht ein­mal im Ansatz erkenn­bar sei. Die Kran­ken­ver­si­che­rung habe nicht dar­ge­legt, dass Unter­neh­men der pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rung ihre Prä­mi­en in einer Wei­se erhöht hät­ten, dass die Bezahl­bar­keit des Ver­si­che­rungs­schut­zes gefähr­det sei. Das Ein­kom­mens­ni­veau pri­vat Kran­ken­ver­si­cher­ter lie­ge deut­lich ober­halb des­je­ni­gen der gesetz­lich Kran­ken­ver­si­cher­ten. Die Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve des Gesetz­ge­bers sei nur auf der Grund­la­ge einer hin­rei­chen­den Sach­ver­halts­er­mitt­lung eröff­net. Im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren sei­en jedoch zur Fra­ge einer Gefähr­dung der Bezahl­bar­keit des pri­va­ten Ver­si­che­rungs­schut­zes kei­ne pri­va­ten Befun­de erho­ben wor­den. Die Erwä­gung des Gesetz­ge­bers, ohne Ein­füh­rung des Arz­nei­mit­tel­ra­batts zuguns­ten der pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men sei zu befürch­ten, dass die Phar­ma­un­ter­neh­men Gewinn­ein­bu­ßen infol­ge des Zwangs­ra­batts im Bereich der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung zu Preis­er­hö­hun­gen zu Las­ten der pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men nut­zen könn­ten, ent­beh­re gleich­falls der tat­säch­li­chen Grund­la­ge. Der Umstand, dass die Unter­neh­men der pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rung groß­zü­gig Bei­trä­ge zurück­er­stat­te­ten, bele­ge, dass Prä­mi­en­er­hö­hun­gen als sol­che kein taug­li­cher Indi­ka­tor für die Fra­ge sei­en, ob die pri­va­te Kran­ken­ver­si­che­rung noch bezahl­bar sei. Eine Gemein­wohl­ori­en­tie­rung sei jeden­falls nicht gege­ben, weil das Leis­tungs­ni­veau der pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rung außer­halb des Basis­ta­rifs das­je­ni­ge der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung deut­lich über­stei­ge.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts kommt dem Gesetz­ge­ber bei der Rege­lung der Berufs­aus­übung ins­be­son­de­re auf dem Gebiet der Arbeits­markt, Sozi­al- und Wirt­schafts­ord­nung eine wei­te Gestal­tungs­frei­heit zu. Der dem Gesetz­ge­ber zuste­hen­de wei­te Ein­schät­zungs- und Beur­tei­lungs­spiel­raum ist erst dann über­schrit­ten, wenn die gesetz­ge­be­ri­schen Erwä­gun­gen so fehl­sam sind, dass sie ver­nünf­ti­ger­wei­se kei­ne Grund­la­ge für der­ar­ti­ge Maß­nah­men abge­ben kön­nen 17.

Der mit § 1 AMRabG ver­folg­te Zweck, Kos­ten im Bereich der Arz­nei­mit­tel bei den pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­run­gen ein­zu­spa­ren und dadurch einen güns­ti­ge­ren Prä­mi­en­ver­lauf für Pri­vat­ver­si­cher­te zu errei­chen, ist nach die­sem Maß­stab nicht zu bean­stan­den. Die Gewähr­leis­tung eines bezahl­ba­ren Kran­ken­ver­si­che­rungs­schut­zes in der gesetz­li­chen und der pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rung dient aner­kann­ter­ma­ßen dem Schutz wich­ti­ger Inter­es­sen des Gemein­wohls 18. Vor die­sem Hin­ter­grund ist nicht fest­zu­stel­len, dass – wie von der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin gerügt – die vom Gesetz­ge­ber ange­stell­ten Erwä­gun­gen kei­ne hin­rei­chen­de Grund­la­ge für die Rege­lung des § 1 AMRabG dar­stel­len.

Mit der Ein­füh­rung des § 1 AMRabG bezweck­te der Gesetz­ge­ber, Ein­spa­run­gen im Bereich der von den Preis­re­gu­lie­run­gen des Sozi­al­ge­setz­buchs – V nicht erfass­ten, von Kos­ten­stei­ge­run­gen aber eben­falls beson­ders stark betrof­fe­nen Arz­nei­mit­tel­aus­ga­ben in der pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rung zu erzie­len 19. Der Gesetz­ge­ber befürch­te­te, dass es ohne eine sol­che Rege­lung für den Bereich der nicht nach dem Fünf­ten Buch Sozi­al­ge­setz­buch regu­lier­ten Arz­nei­mit­tel­prei­se zu Aus­weich­be­we­gun­gen in Form von Preis­er­hö­hun­gen zulas­ten der pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rung kom­men wür­de, die in der Ver­gan­gen­heit bereits beob­ach­tet wur­den 20. Der Gesetz­ge­ber ist wei­ter davon aus­ge­gan­gen, dass die staat­li­che Ver­ant­wor­tung für eine zweck­mä­ßi­ge und kos­ten­güns­ti­ge Gesund­heits­ver­sor­gung in allen von der gesetz­li­chen Ver­si­che­rungs­pflicht umfass­ten Ver­si­che­rungs­ver­hält­nis­sen besteht und eine ent­spre­chen­de sozia­le Bedarfs­si­tua­ti­on auch im Bereich der Pri­vat­ver­si­cher­ten mit vie­len Bezie­hern klei­ner und mitt­le­rer Ein­kom­men vor allem unter Selb­stän­di­gen, Bei­hil­fe­be­rech­tig­ten und Rent­nern gege­ben ist 21.

Die­se gesetz­ge­be­ri­schen Annah­men ver­mag die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin mit dem Hin­weis auf eine in der Ver­gan­gen­heit nicht zu ver­zeich­nen­de erheb­li­che Prä­mi­en­stei­ge­rung in der pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rung oder ein höhe­res Ein­kom­mens­ni­veau der Pri­vat­ver­si­cher­ten nicht zu erschüt­tern. Die von der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin ange­führ­ten Umstän­de sind viel­mehr mit der pro­gnos­ti­schen Annah­me des Gesetz­ge­bers, die mit der Rege­lung des § 1 AMRabG bezweck­te Gewähr­leis­tung der zukünf­ti­gen Prä­mi­en­sta­bi­li­tät sei in Anse­hung der wirt­schaft­li­chen und sozia­len Ver­hält­nis­se der Pri­vat­ver­si­cher­ten ange­mes­sen, in tat­säch­li­cher Hin­sicht durch­aus ver­ein­bar. Die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin setzt hier ledig­lich ihre eige­ne Bewer­tung an die Stel­le des Gesetz­ge­bers. Im Übri­gen decken sich die Annah­men des Gesetz­ge­bers mit den vom Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg in Bezug genom­me­nen Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts, dass nur etwa die Hälf­te der Pri­vat­ver­si­cher­ten einer Erwerbs­tä­tig­keit nach­geht und etwa 22% Rent­ner sind. Die Erwä­gung des Gesetz­ge­bers, mit der Ein­füh­rung des § 1 AMRabG vor dem Hin­ter­grund der Preis­re­gu­lie­rung nach § 130a SGB V Aus­weich­be­we­gun­gen der Phar­ma­her­stel­ler in Gestalt von Preis­er­hö­hun­gen zu Las­ten der pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rung zu ver­hin­dern, erweist sich – ent­ge­gen der Annah­me der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin – nicht als sach­wid­rig. Dar­auf, ob sol­che Reak­tio­nen in der Ver­gan­gen­heit bereits beob­ach­tet wor­den sind, wie die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin in Zwei­fel zieht, kommt es nicht ent­schei­dend an.

Die Pra­xis der Bei­trags­rück­erstat­tung spricht – ent­ge­gen der Ansicht der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin – eben­falls nicht gegen die mit § 1 AMRabG ver­folg­te Zweck­be­stim­mung. Das Instru­ment der Bei­trags­rück­erstat­tung dient dazu, einen Anreiz zu schaf­fen, Ver­si­che­rungs­leis­tun­gen nicht in Anspruch zu neh­men, um dadurch eine kos­ten­dämp­fen­de Wir­kung zu erzie­len. Die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin legt nicht dar, war­um dies dage­gen spre­chen soll, dass der Gesetz­ge­ber mit § 1 AMRabG sei­ner­seits eine kos­ten­dämp­fen­de Maß­nah­me ergreift, die zudem bei einem Ver­zicht des Ver­si­che­rungs­neh­mers auf eine Kos­ten­er­stat­tung die Phar­ma­un­ter­neh­men nicht belas­tet.

Der Angriff der Revi­si­on, § 1 AMRabG lie­ge ange­sichts des Ver­sor­gungs­ni­veaus der pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rung, das außer­halb des Basis­ta­rifs höher als das­je­ni­ge der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung sei, kei­ne hin­rei­chen­de Ori­en­tie­rung des Gemein­wohls zugrun­de, viel­mehr begüns­ti­ge der Gesetz­ge­ber rein pri­va­te Inter­es­sen, bleibt eben­falls ohne Erfolg. Das Argu­ment, die außer­halb des Basis­ta­rifs Pri­vat­ver­si­cher­ten sei­en finan­zi­ell leis­tungs­fä­hig und daher nicht schutz­be­dürf­tig, ver­fängt im Hin­blick auf die bereits erwähn­te Zusam­men­set­zung der Gesamt­heit der Pri­vat­ver­si­cher­ten nicht. Die­se sind viel­fach Bezie­her klei­ner und mitt­le­rer Ein­kom­men, nur etwa zur Hälf­te erwerbs­tä­tig und zu unge­fähr 22% Rent­ner. Der Schutz der Bevöl­ke­rung vor dem Risi­ko der Erkran­kung, das sich bei jedem und jeder­zeit rea­li­sie­ren und ihn mit unab­seh­ba­ren Kos­ten belas­ten kann, zählt zu den Kern­ge­bo­ten des Sozi­al­staats im Sin­ne des Art.20 Abs. 1 GG 22. Vor die­sem Hin­ter­grund ist die von der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin ver­tre­te­ne Dif­fe­ren­zie­rung in der Schutz­be­dürf­tig­keit gesetz­lich und pri­vat Kran­ken­ver­si­cher­ter nicht sach­ge­recht 23.

Das vom Gesetz­ge­ber ver­folg­te Ziel der dau­er­haf­ten Funk­ti­ons­fä­hig­keit der pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rung stellt sich als Annex des Pos­tu­lats einer aus­rei­chen­den und bezahl­ba­ren Gesund­heits­ver­sor­gung der Ver­si­cher­ten dar 24. Die­sem Ziel hat der Gesetz­ge­ber in Anbe­tracht der Ein­kom­mens­struk­tur der Pri­vat­ver­si­cher­ten nicht schon mit der Schaf­fung des dua­len Sys­tems von gesetz­li­cher und pri­va­ter Kran­ken­ver­si­che­rung abschlie­ßend genügt. Der Zweck des § 1 AMRabG, Ein­spa­run­gen im von Kos­ten­stei­ge­run­gen beson­ders stark betrof­fe­nen, nicht dem Sozi­al­ge­setz­buch – V unter­fal­len­den Bereich der Arz­nei­mit­tel­ver­sor­gung für Pri­vat­ver­si­cher­te zu erzie­len 25, ist glei­cher­ma­ßen Bestand­teil der legi­ti­men Absicht, einen bezahl­ba­ren pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rungs­schutz zu gewähr­leis­ten 26.

Die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin ver­mag die­se gesetz­ge­be­ri­sche Berück­sich­ti­gung des Gemein­wohls auch mit dem Hin­weis auf das höhe­re Ver­sor­gungs­ni­veau in der pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rung nicht erfolg­reich in Zwei­fel zu zie­hen. Die nach Auf­fas­sung der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin zur Kos­ten­ein­spa­rung vor­ran­gig vor­zu­neh­men­de Redu­zie­rung des Leis­tungs­um­fangs in der pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rung bedeu­te­te weit­ge­hen­de Ein­grif­fe in bestehen­de pri­vat­recht­li­che Ver­si­che­rungs­ver­trä­ge, die als hoheit­li­che Ein­grif­fe in pri­vat­au­to­nom gestal­te­te Ver­trags­ver­hält­nis­se spe­zi­fi­schen, dem jewei­lig betrof­fe­nen Grund­recht zu ent­neh­men­den ver­fas­sungs­recht­li­chen Recht­fer­ti­gungs­vor­aus­set­zun­gen unter­lä­gen 27. Da dem Gesetz­ge­ber bei der Rege­lung der Berufs­aus­übung ins­be­son­de­re auf dem Gebiet der Arbeits­markt, Sozi­al- und Wirt­schafts­ord­nung ein wei­ter Gestal­tungs­spiel­raum zukommt, ist die Ent­schei­dung des Gesetz­ge­bers, anstel­le von ande­ren denk­ba­ren Maß­nah­men – etwa Ein­grif­fen in Pri­vat­ver­si­che­rungs­ver­hält­nis­se – Kos­ten­ein­spa­run­gen durch eine die Arz­nei­mit­tel­her­stel­ler belas­ten­de Abschlags­pflicht zu rea­li­sie­ren, ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu bean­stan­den.

Die ver­fas­sungs­recht­li­che Legi­ti­mi­tät des vom Gesetz­ge­ber ver­folg­ten Ziels, bezahl­ba­ren pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rungs­schutz zu gewähr­leis­ten, wird – ent­ge­gen der Ansicht der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin – durch die Ver­pflich­tung des Staa­tes zur amts­an­ge­mes­se­nen Besol­dung und Ver­sor­gung sei­ner Beam­ten ("Ali­men­ta­ti­ons­prin­zip") nicht berührt. Dies gilt unbe­scha­det des Umstands, dass die amts­an­ge­mes­se­ne Ali­men­ta­ti­on auch die Kos­ten einer Kran­ken­ver­si­che­rung umfasst, die zur Abwen­dung krank­heits­be­ding­ter, durch Leis­tun­gen auf­grund der Für­sor­ge­pflicht nicht aus­ge­gli­che­ner Belas­tun­gen erfor­der­lich ist 28. Zum einen zäh­len zu den Pri­vat­ver­si­cher­ten nicht nur Beam­te, son­dern auch Selb­stän­di­ge und Rent­ner ohne beam­ten­recht­li­che Ver­sor­gungs­an­sprü­che. Zum ande­ren liegt es im wei­ten sozi­al­po­li­ti­schen Gestal­tungs­spiel­raum des Gesetz­ge­bers, zum Zwe­cke der Gewähr­leis­tung der Prä­mi­en­sta­bi­li­tät in der pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rung durch eine Abschlags­pflicht auf Arz­nei­mit­tel­prei­se die Arz­nei­mit­tel­her­stel­ler her­an­zu­zie­hen.

Wei­te­res legi­ti­mes gesetz­ge­be­ri­sches Ziel des § 1 AMRabG ist die Scho­nung der öffent­li­chen Haus­hal­te. Die­se Zweck­set­zung kommt in der Anspruchs­be­rech­ti­gung der Bei­hil­fe­trä­ger in § 1 Satz 1 AMRabG zum Aus­druck. In der ver­fas­sungs­recht­li­chen Recht­spre­chung ist aner­kannt, dass die Scho­nung der öffent­li­chen Kas­sen im Rah­men des Art. 12 Abs. 1 GG eine ver­nünf­ti­ge Erwä­gung des Gemein­wohls dar­stellt, die Ein­grif­fe in die Berufs­aus­übungs­frei­heit recht­fer­ti­gen kann 29. Ledig­lich für den Fall der Ein­schrän­kung der Berufs­wahl­frei­heit kommt dem fis­ka­li­schen Argu­ment der Erhö­hung staat­li­cher Ein­nah­men oder der Ver­min­de­rung von Aus­ga­ben allein kein hin­rei­chen­des Gewicht zu 30. Um einen Fall der Beschrän­kung der Frei­heit der Berufs­wahl geht es vor­lie­gend aber nicht 31.

Die aus Grün­den des Gemein­wohls nicht zu umge­hen­den Ein­schrän­kun­gen der Berufs­aus­übungs­frei­heit ste­hen unter dem Gebot der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit 32. Der Ein­griff muss zur Errei­chung des damit ver­bun­de­nen Ziels geeig­net sein und darf nicht wei­ter­ge­hen, als dies zur Ver­wirk­li­chung der Belan­ge des Gemein­wohls erfor­der­lich ist. Der Ein­griff darf wei­ter nicht über­mä­ßig belas­tend sein, so dass bei einer Gesamt­ab­wä­gung zwi­schen der Schwe­re des Ein­griffs und der Bedeu­tung der ihn recht­fer­ti­gen­den Grün­de die Gren­ze der Zumut­bar­keit ein­ge­hal­ten ist.

Zur Errei­chung des in Rede ste­hen­den Zwecks ist die Rege­lung des § 1 AMRabG geeig­net.

Das Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg hat aus­ge­führt, § 1 AMRabG sei bei Berück­sich­ti­gung des gesetz­ge­be­ri­schen Ermes­sens­spiel­raums zur Zweck­er­rei­chung geeig­net. Es erschei­ne jeden­falls mög­lich, dass die Abschlä­ge einem Anstieg der Ver­si­cher­ten­bei­trä­ge ent­ge­gen­wirk­ten.

Die­se Beur­tei­lung hält einer revi­si­ons­recht­li­chen Nach­prü­fung stand.

Im Rah­men der Prü­fung, ob sich eine gesetz­ge­be­ri­sche Maß­nah­me für die Zweck­ver­fol­gung eig­net, ist der ten­den­zi­ell wei­ten Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve des Gesetz­ge­bers Rech­nung zu tra­gen. Die Eig­nung einer Maß­nah­me ist gege­ben, wenn sie auf der Basis einer sach­ge­rech­ten und ver­tret­ba­ren Annah­me des Gesetz­ge­bers zur Zweck­er­rei­chung geeig­net erscheint 33.

Nach die­sem Maß­stab ist § 1 AMRabG zur Errei­chung des Norm­zwecks geeig­net. Der den pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men und Bei­hil­fe­trä­gern zugu­te­kom­men­de Abschlag auf die Abga­be­prei­se wirkt bezo­gen auf die Unter­neh­men der pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rung wegen der in § 1 Satz 4 AMRabG ange­ord­ne­ten Zweck­bin­dung der Mit­tel sta­bi­li­sie­rend auf die Ver­si­che­rungs­bei­trä­ge. Dies zeigt auch das von der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin dar­ge­stell­te, mit­hil­fe der Abschlä­ge erreich­te Ein­spar­vo­lu­men von 161 Mil­lio­nen € im Jahr 2011. Die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin ver­weist selbst dar­auf, dass die Stei­ge­rung der Arz­nei­mit­tel­kos­ten durch die­se Ein­spa­run­gen um 6, 7% gerin­ger aus­ge­fal­len sei als im Vor­jahr.

Die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin zieht mit dem Hin­weis auf die in § 12b Abs. 2 VAG gere­gel­te Ver­pflich­tung, die Prä­mi­en erst bei einer Kos­ten­ver­än­de­rung von mehr als 10% anzu­pas­sen, die Wirk­sam­keit der Arz­nei­mit­tel­ra­bat­te zur Prä­mi­en­sta­bi­li­sie­rung ohne Erfolg in Zwei­fel. Die Rege­lung des § 1 AMRabG ist schon dann zur Zweck­er­rei­chung geeig­net, wenn die auf ihrer Grund­la­ge erho­be­nen Abschlä­ge dazu füh­ren, dass der Grenz­wert für eine Kos­ten­stei­ge­rung nicht oder zu einem spä­te­ren Zeit­punkt erreicht wird 34.

Ohne Erfolg greift die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin die wei­te­re Annah­me des Ober­lan­des­ge­richts Nürn­berg an, dass § 1 AMRabG zur Errei­chung der mit die­ser Vor­schrift ver­folg­ten Zie­le erfor­der­lich ist.

Das Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg hat aus­ge­führt, es feh­le nicht des­halb an der Erfor­der­lich­keit, weil es ande­re Mit­tel inner­halb des Kran­ken­ver­si­che­rungs­sys­tems gebe, die ande­re Per­so­nen weni­ger belas­te­ten als die kon­kret her­an­ge­zo­ge­ne Grup­pe. Ein mil­de­res, gleich geeig­ne­tes Mit­tel sei nicht ersicht­lich. Auch hier sei der wei­te Ermes­sens­spiel­raum des Gesetz­ge­bers nicht über­schrit­ten.

Die­se Beur­tei­lung ist revi­si­ons­recht­lich eben­falls nicht zu bean­stan­den.

Im Sin­ne der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit erfor­der­lich ist eine Maß­nah­me, wenn sie das mil­des­te unter gleich geeig­ne­ten Mit­teln dar­stellt und des­halb weni­ger belas­ten­de, aber glei­cher­ma­ßen geeig­ne­te Mit­tel nicht zur Ver­fü­gung ste­hen 35. In die­sem Zusam­men­hang ist eben­falls der Beur­tei­lungs- und Pro­gno­se­spiel­raum des Gesetz­ge­bers bei der Ver­fol­gung sozi­al- oder wirt­schafts­po­li­ti­scher Zie­le zu berück­sich­ti­gen. Eine Maß­nah­me, die der Gesetz­ge­ber für erfor­der­lich hält, ist ver­fas­sungs­recht­lich erst zu bean­stan­den, wenn nach den dem Gesetz­ge­ber bekann­ten Tat­sa­chen und im Hin­blick auf bis­her gemach­te Erfah­run­gen fest­zu­stel­len ist, dass ande­re in Betracht kom­men­de Beschrän­kun­gen die glei­che Wirk­sam­keit ver­spre­chen, die Betrof­fe­nen jedoch weni­ger belas­ten 36. Sol­che ander­wei­ti­gen Beschrän­kun­gen sind jeden­falls bei der Ver­fol­gung eines kom­ple­xen Ziels 37 stets mit Blick auf die kon­kret betrof­fe­ne Grup­pe zu unter­su­chen; das Argu­ment, ande­re Mit­tel inner­halb des Sys­tems belas­te­ten ande­re Per­so­nen weni­ger, spricht in einer sol­chen Kon­stel­la­ti­on nicht gegen die Erfor­der­lich­keit der gewähl­ten Maß­nah­me 38.

Die Absicht des Gesetz­ge­bers, die genann­ten Zie­le gera­de durch eine Begren­zung der beson­ders stark gestie­ge­nen Arz­nei­mit­tel­kos­ten zu ver­fol­gen, hält sich im Rah­men der gesetz­ge­be­ri­schen Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve. Der Hin­weis auf ander­wei­tig und zu Las­ten ande­rer Betrof­fe­ner bestehen­de Ein­spar­mög­lich­kei­ten ver­mag die Erfor­der­lich­keit der ange­grif­fe­nen Maß­nah­me im Rah­men des vor­lie­gend ver­folg­ten, kom­ple­xen Ziels der Sicher­stel­lung einer bezahl­ba­ren pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rung nicht zu wider­le­gen 39.

Ohne Erfolg macht die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin gel­tend, ein mil­de­res, aber gleich wirk­sa­mes Mit­tel stel­le die Metho­de dar, die Arz­nei­mit­tel­ra­bat­te für den Fall rück­zahl­bar aus­zu­ge­stal­ten, wenn im Nach­hin­ein fest­ge­stellt wer­de, dass der Schwel­len­wert nach § 12b Abs. 2 VAG nicht erreicht sei. Dann ste­he fest, dass die Ein­nah­men aus den Abschlä­gen aus­schließ­lich in die Gewin­ne oder Über­schüs­se der Ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men geflos­sen sei­en und der vom Gesetz­ge­ber bezweck­te Erfolg nicht erreicht wor­den sei.

Dem kann aus dem bereits aus­ge­führ­ten Grund nicht gefolgt wer­den, dass die Arz­nei­mit­tel­ra­bat­te nach § 1 AMRabG im Rah­men der nach § 12b Abs. 2 VAG anzu­stel­len­den Berech­nung dazu füh­ren kön­nen, dass der Grenz­wert für Prä­mi­en­er­hö­hun­gen von 10% nicht oder erst spä­ter über­schrit­ten wird. Allein weil der Schwel­len­wert des § 12b Abs. 2 VAG inner­halb eines Jah­res nicht erreicht ist, kann also nicht gefol­gert wer­den, der Zweck des Arz­nei­mit­tel­ra­batts – die Prä­mi­en­sta­bi­li­tät – sei ver­fehlt wor­den.

Die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin hat wei­ter kei­nen Erfolg, soweit sie sich gegen die Annah­me des Ober­lan­des­ge­richts Nürn­berg wen­det, § 1 AMRabG sei im enge­ren Sin­ne ver­hält­nis­mä­ßig.

Das Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg hat unter Bezug­nah­me auf die ent­spre­chen­den Aus­füh­run­gen im Urteil des Land­ge­richts ange­nom­men, das mit § 1 AMRabG ver­folg­te Ziel, einen bezahl­ba­ren Ver­si­che­rungs­schutz für alle pri­vat Kran­ken­ver­si­cher­ten zu gewähr­leis­ten, habe erheb­li­ches Gewicht. Aller­dings wer­de der Ein­griff dadurch ver­stärkt, dass Selbst­be­hal­te gemäß § 1 Satz 3 AMRabG bei der Berech­nung der Abschlä­ge unbe­rück­sich­tigt blie­ben, mit­hin die phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer im Ein­zel­fall Abschlä­ge zu ent­rich­ten hät­ten, die den tat­säch­lich vom Kos­ten­trä­ger über­nom­me­nen Erstat­tungs­be­trag über­stie­gen. Es sei aber nicht ange­mes­sen, in die­sem Zusam­men­hang Aus­nah­me­fäl­len all­zu viel Gewicht zuzu­bil­li­gen, denn einer­seits müs­se das Gesamt­sys­tem im Auge behal­ten wer­den, ande­rer­seits sei die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin auch in die­sen Aus­nah­me­fäl­len nicht wirt­schaft­lich nach­tei­li­ger als sonst betrof­fen, weil bei ihr jeden­falls der um den Abschlag ver­min­der­te Arz­nei­mit­tel­preis ver­blei­be. Ins­ge­samt erwei­se sich der Ein­griff im Hin­blick auf die ver­folg­ten Zie­le nicht als unzu­mut­bar. Es sei zu berück­sich­ti­gen, dass die phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer aus der Zwei­glied­rig­keit des deut­schen Kran­ken­ver­si­che­rungs­sys­tems durch­aus Vor­tei­le erlang­ten. Auch die steu­er­li­che Ungleich­be­hand­lung der Abschlä­ge nach § 1 AMRabG einer­seits und nach § 130a SGB V ande­rer­seits sowie die Aus­ge­stal­tung des Nach­prü­fungs­ver­fah­rens gemäß § 2 AMRabG begrün­de­ten kei­ne Unzu­mut­bar­keit.

Die­se Beur­tei­lung hält der revi­si­ons­recht­li­chen Nach­prü­fung stand.

Eine Maß­nah­me ist ver­hält­nis­mä­ßig im enge­ren Sin­ne, wenn der Ein­griff in die Frei­heit der Berufs­aus­übung bei einer Gesamt­ab­wä­gung zwi­schen der Schwe­re des Ein­griffs und dem Gewicht der ihn recht­fer­ti­gen­den Grün­de für den Betrof­fe­nen noch zumut­bar ist, also nicht außer Ver­hält­nis zum ver­folg­ten Zweck steht 40. Je enger der Bezug einer gesetz­ge­be­ri­schen Maß­nah­me zu einem Schutz­gut ist, des­to eher las­sen sich Ein­grif­fe in die Berufs­aus­übungs­frei­heit ver­fas­sungs­recht­lich recht­fer­ti­gen; besteht hin­ge­gen nur ein ent­fern­ter Zusam­men­hang zwi­schen grund­recht­li­cher Beschrän­kung und Gemein­schafts­gut, so kann die­ses nicht gene­rell Vor­rang vor der Berufs­aus­übungs­frei­heit bean­spru­chen 41. Bei der Prü­fung, ob eine die Berufs­aus­übung betref­fen­de gesetz­li­che Rege­lung zumut­bar ist, ist nicht ohne wei­te­res die indi­vi­du­el­le Inter­es­sen­la­ge des jewei­li­gen Betrof­fe­nen Maß­stab der dem Gemein­wohl gegen­über­zu­stel­len­den Inter­es­sen. Viel­mehr ist eine gene­ra­li­sie­ren­de Betrach­tungs­wei­se gebo­ten, die auf den betrof­fe­nen Wirt­schafts­zweig oder die betrof­fe­ne Berufs­grup­pe ins­ge­samt abstellt 42.

Die Wür­di­gung des Ober­lan­des­ge­richts Nürn­berg ent­spricht die­sen Maß­stä­ben. Das Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg ist zutref­fend davon aus­ge­gan­gen, dass ange­sichts der erheb­li­chen Bedeu­tung des mit § 1 AMRabG ver­folg­ten Ziels der Bei­trags­sta­bi­li­sie­rung in der pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rung – die mit die­ser Vor­schrift ver­bun­de­ne Beein­träch­ti­gung der Berufs­aus­übungs­frei­heit der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin nicht unver­hält­nis­mä­ßig ist 43.

Die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin rügt erfolg­los, die Rege­lung des § 1 AMRabG sei unzu­mut­bar, weil die phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­men durch das Abrech­nungs­sys­tem gemäß § 2 AMRabG zusätz­lich belas­tet wür­den. Sie sei­en einer Zah­lungs­frist von nur zehn Tagen aus­ge­setzt und es bestün­den nur gerin­ge Über­prü­fungs­mög­lich­kei­ten. Zudem wer­de den Phar­ma­un­ter­neh­men das Insol­venz­ri­si­ko der pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­run­gen wäh­rend des Zeit­raums der Klä­rung umstrit­te­ner Abschlags­for­de­run­gen auf­ge­bür­det.

Der Ein­zug der Abschlä­ge obliegt nach § 2 Satz 1 AMRabG einer zen­tra­len Stel­le, die von den Unter­neh­men der pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rung und den Bei­hil­fe­trä­gern bei dem Ver­band der pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rung zu bil­den ist. Hier­bei han­delt es sich um die Zen­tra­le Stel­le zur Abrech­nung von Arz­nei­mit­tel­ra­bat­ten GmbH (ZESAR). Nach § 2 Satz 2 AMRabG über­mit­telt die zen­tra­le Stel­le oder eine von die­ser beauf­trag­te Stel­le zum Nach­weis des Abschlags die Phar­ma­zen­tral­num­mer des abge­ge­be­nen Arz­nei­mit­tels, das Abga­be­da­tum, das Apo­the­ken­kenn­zei­chen und den Anteil der Kos­ten­tra­gung maschi­nen­les­bar an die phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer. Die­se haben die Abschlä­ge inner­halb von zehn Tagen nach Gel­tend­ma­chung des Anspruchs zu erstat­ten (§ 2 Satz 3 AMRabG). Wei­te­re Ein­zel­hei­ten zur Abrech­nung und Zah­lungs­frist kön­nen die Bei­hil­fe­trä­ger und der Ver­band der pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rung mit den Spit­zen­or­ga­ni­sa­tio­nen der phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer abwei­chend vom Arz­nei­mit­tel­ra­batt­ge­setz ver­ein­ba­ren (§ 2 Satz 4 AMRabG). Gemäß § 3 Satz 1 AMRabG kön­nen die phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer in begrün­de­ten Fäl­len sowie in Stich­pro­ben die Abrech­nung der Abschlä­ge durch einen Treu­hän­der über­prü­fen las­sen.

Das in § 1 AMRabG fest­ge­leg­te Abrech­nungs­sys­tem ist, wie das Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg zu Recht aus­ge­führt hat, dar­auf aus­ge­legt, die Erhe­bung des Arz­nei­mit­tel­ra­batts als Mas­sen­ge­schäft im Wege einer ein­fa­chen Ver­fah­rens­ge­stal­tung und unter Auf­recht­erhal­tung des Schut­zes per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten der Ver­si­che­rungs­neh­mer sicher­zu­stel­len. Die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin zieht die vom Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg in Bezug genom­me­ne Fest­stel­lung des Land­ge­richts, dass den Phar­ma­un­ter­neh­men im Hin­blick auf Abrech­nungs­feh­ler durch das in § 3 AMRabG vor­ge­se­he­ne Treu­hän­der­ver­fah­ren hin­rei­chend effek­ti­ve Kon­troll­mög­lich­kei­ten ein­ge­räumt sind, nicht sub­stan­ti­iert in Zwei­fel. Unzu­mut­bar wird die­se Rege­lung auch nicht des­halb, weil die Phar­ma­un­ter­neh­mer inner­halb einer kur­zen Frist die Abschlä­ge zah­len müs­sen und im Hin­blick auf etwai­ge Rück­for­de­run­gen das Insol­venz­ri­si­ko der pri­va­ten Ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men tra­gen müs­sen. Im Hin­blick auf die über Ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men aus­ge­üb­te Ver­si­che­rungs­auf­sicht fällt das von der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin ange­führ­te Insol­venz­ri­si­ko im Rah­men der Zumut­bar­keits­be­trach­tung nicht maß­geb­lich ins Gewicht. Gemäß § 81 Abs. 1 Satz 1 und 5 VAG aF/​§ 294 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 VAG nF bezieht sich die über Ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men geführ­te Finanz­auf­sicht auf die dau­ern­de Erfüll­bar­keit der Ver­pflich­tun­gen aus den Ver­si­che­run­gen und hier­bei ins­be­son­de­re auf die Bil­dung aus­rei­chen­der ver­si­che­rungs­tech­ni­scher Rück­stel­lun­gen und die Anla­ge in ent­spre­chen­den geeig­ne­ten Ver­mö­gens­wer­ten, die Ein­hal­tung der kauf­män­ni­schen Grund­sät­ze ein­schließ­lich einer ord­nungs­ge­mä­ßen Geschäfts­or­ga­ni­sa­ti­on, auf die Solva­bi­li­tät sowie die lang­fris­ti­ge Risi­ko­trag­fä­hig­keit der Unter­neh­men und die Ein­hal­tung der übri­gen finan­zi­el­len Grund­la­gen des Geschäfts­be­triebs. Durch die­se Finanz­auf­sicht wird dem von der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin ange­führ­ten Insol­venz­ri­si­ko maß­geb­lich ent­ge­gen­ge­wirkt.

Die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin rügt wei­ter ohne Erfolg, dass das Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg im Rah­men der Zumut­bar­keits­be­trach­tung dar­auf abge­stellt hat, phar­ma­zeu­ti­sche Unter­neh­men pro­fi­tier­ten von der Zwei­glied­rig­keit des deut­schen Kran­ken­ver­si­che­rungs­sys­tems. Die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin macht gel­tend, der Ver­kauf von Arz­nei­mit­teln an Pri­vat­ver­si­cher­te sei in der markt­wirt­schaft­li­chen Ord­nung kein beson­de­rer Vor­teil, son­dern der nicht begrün­dungs­be­dürf­ti­ge Regel­fall; hin­ge­gen bedürf­ten die mit dem Sys­tem der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung ein­her­ge­hen­den Markt­be­schrän­kun­gen der Begrün­dung.

Mit die­ser Rüge ver­mag die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin nicht durch­zu­drin­gen. Das Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg hat mit der ange­grif­fe­nen Fest­stel­lung die Aus­füh­run­gen im Urteil des Land­ge­richts in Bezug genom­men, wonach sich die pri­va­te Kran­ken­ver­si­che­rung mit Blick etwa auf den gegen­über der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung wei­ter­ge­hen­den Leis­tungs­um­fang sowie den höhe­ren Anteil an der Ver­schrei­bung von Ori­gi­nal­prä­pa­ra­ten anstel­le von Gene­ri­ka für die Phar­ma­her­stel­ler als vor­teil­haf­tes Geschäfts­feld erweist. Die­se Fest­stel­lun­gen greift die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin nicht an. Die Instanz­ge­rich­te haben hier in recht­lich nicht zu bean­stan­den­der Wei­se bei der Beur­tei­lung der Fra­ge, ob die Berufs­aus­übungs­re­ge­lung des § 1 AMRabG im Rah­men des Art. 12 Abs. 1 GG zumut­bar ist, den durch § 1 AMRabG bewirk­ten nach­tei­li­gen Fol­gen für die Phar­ma­un­ter­neh­men Vor­tei­le des betrof­fe­nen Geschäfts­felds gegen­über­ge­stellt.

Der Ein­wand der Revi­si­on, es feh­le an ver­läss­li­chen tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen zu der vom Gesetz­ge­ber befürch­te­ten Aus­weich­be­we­gung der Phar­ma­her­stel­ler in Gestalt von Preis­er­hö­hun­gen zu Las­ten der pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rung, greift mit Blick auf die inso­weit bestehen­de Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve des Gesetz­ge­bers nicht durch.

Ohne Erfolg wen­det sich die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin wei­ter gegen die Annah­me des Ober­lan­des­ge­richts Nürn­berg, die Moda­li­tä­ten der Abschlags­be­rech­nung, das Bestehen einer Abschlags­pflicht bei nur teil­wei­ser Kos­ten­er­stat­tung durch die pri­va­te Kran­ken­ver­si­che­rung und Bei­hil­fe­trä­ger ver­stärk­ten den Grund­rechts­ein­griff nicht in einer Wei­se, dass die ange­grif­fe­ne Rege­lung die Zumut­bar­keits­gren­ze über­schrei­tet.

Die Pflicht der phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­men, die Abschlä­ge gemäß § 1 AMRabG auch dann zu bezah­len, wenn die pri­va­ten Ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men oder Bei­hil­fe­trä­ger die Arz­nei­mit­tel­kos­ten nur teil­wei­se erstat­ten, führt im Rah­men der Gesamt­ab­wä­gung eben­falls nicht zu der Fest­stel­lung, dass die ange­grif­fe­ne Rege­lung die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin unzu­mut­bar belas­tet 44.

Die Abschlags­pflicht ent­steht gemäß § 1 Satz 1 AMRabG, wenn Arz­nei­mit­tel­kos­ten ganz oder teil­wei­se erstat­tet wer­den. Vor­aus­set­zung der Pflicht zur Gewäh­rung von Abschlä­gen ist die tat­säch­li­che Über­nah­me von Kos­ten. In den Geset­zes­ma­te­ria­li­en heißt es dazu 45:

Vor­aus­set­zung eines Abschlags­an­spruchs ist, dass die Anspruchs­be­rech­tig­ten auch tat­säch­lich Kos­ten über­nom­men haben. Der Abschlags­an­spruch gilt nur für die Trä­ger der Kos­ten im Rah­men einer Absi­che­rung im Krank­heits­fall, nicht jedoch für Ver­si­cher­te selbst, so dass für Arz­nei­mit­tel, deren Kos­ten – etwa auf­grund eines Selbst­be­halts – nicht gel­tend gemacht wer­den, auch kein Abschlag zu gewäh­ren ist. Damit wird das Prin­zip der Kos­ten­er­stat­tung im Bereich der pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rung und der Bei­hil­fe berück­sich­tigt und dem Zweck der Ent­las­tung der Kos­ten­trä­ger Rech­nung getra­gen.

An der Zumut­bar­keit einer Abschlags­ge­wäh­rung bei nur teil­wei­ser Kos­ten­er­stat­tung ändert auch die rück­wir­ken­de Ein­füh­rung des § 1 Satz 3 AMRabG nF nichts. Im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren wur­de die rück­wir­ken­de Ein­füh­rung der Bestim­mung als not­wen­dig ange­se­hen. Dazu heißt es in den Geset­zes­ma­te­ria­li­en 46:

Mit der Rege­lung wird – der ursprüng­li­chen Geset­zes­in­ten­ti­on des Arz­nei­mit­tel­markt­neu­ord­nungs­ge­set­zes (AMNOG) fol­gend – klar­ge­stellt, dass auch bei Ver­si­cher­ten mit abso­lu­ter oder pro­zen­tua­ler Selbst­be­tei­li­gung den Kos­ten­trä­gern zusam­men die Abschlags­zah­lung in vol­ler Höhe zu gewäh­ren ist. Bei den an der Umset­zung des AMRabG Betei­lig­ten sind inso­weit Unsi­cher­hei­ten im Geset­zes­ver­ständ­nis auf­ge­kom­men.

(…)

Nach § 1 Satz 1 AMRabG haben die phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer der PKV und Bei­hil­fe die Her­stel­ler­ab­schlä­ge nach dem Anteil der Kos­ten­tra­gung zu gewäh­ren. Dabei geht es um die Auf­tei­lung der Kos­ten­tra­gung zwi­schen PKV und Bei­hil­fe, die vom Sta­tus des Bei­hil­fe­emp­fän­gers abhängt. Eine beson­de­re Berück­sich­ti­gung von Selbst­be­halt­ta­ri­fen hat der Gesetz­ge­ber nicht vor­ge­se­hen. Selbst- oder Eigen­be­hal­te bezie­hen sich in der Regel auf mehr als einen Leis­tungs­be­reich. Des­halb wäre es zufäl­lig und hin­ge von der Rei­hen­fol­ge der vom Ver­si­cher­ten ein­ge­reich­ten Rech­nun­gen ab, ob und in wel­cher Höhe die Her­stel­ler­ab­schlä­ge gewährt wür­den. Dar­über hin­aus tra­gen die Ver­si­cher­ten bis zur Höhe der Selbst­be­tei­li­gung die gesam­ten Arz­nei­mit­tel­kos­ten ohne Berück­sich­ti­gung der Her­stel­ler­ab­schlä­ge.

Die Abschlä­ge fal­len also stets in vol­ler Höhe an, wenn die Kos­ten­trä­ger Arz­nei­mit­tel­kos­ten ganz oder – dies ist der Rege­lungs­ge­halt des neu­en Sat­zes 3 von § 1 AMRabG – auf­grund von Selbst­be­hal­ten nur teil­wei­se erstat­tet haben. In die­sem Fall ist der Abschlag im Innen­ver­hält­nis zwi­schen pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men und Bei­hil­fe­trä­gern "nach dem Anteil der Kos­ten­tra­gung" auf­zu­tei­len. Hin­ge­gen bleibt es dabei, dass kein Abschlag zu zah­len ist, wenn etwa auf­grund von betrags­mä­ßig bestimm­ten Selbst­be­hal­ten – die Kos­ten­trä­ger kei­ne Kos­ten für das Arz­nei­mit­tel erstat­tet haben. Die­se Rege­lung kann also dazu füh­ren, dass pri­va­te Kran­ken­ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men oder Bei­hil­fe­trä­ger Arz­nei­mit­tel­kos­ten nur teil­wei­se erstat­tet haben, jedoch der Abschlag in vol­ler Höhe anfällt.

Der in der Beschluss­emp­feh­lung 47 bezo­gen auf den inter­nen Aus­gleich zwi­schen pri­va­ten Ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men und Bei­hil­fe­trä­gern als uner­wünscht beschrie­be­ne Befund, dass es ohne die neue Rege­lung vom Zufall oder der Rei­hen­fol­ge der Bele­g­ein­rei­chung abhängt, ob und in wel­cher Höhe der Abschlag anfällt, besteht durch die neue Rege­lung bezo­gen auf die Abschlags­pflicht der phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer dem Grun­de nach – aller­dings beschränkt auf antei­li­ge Selbst­be­hal­te – damit fort. Nur bei antei­li­gen Selbst­be­hal­ten besteht die Pflicht zur Abschlags­ge­wäh­rung. Ange­sichts des erheb­li­chen Gewichts der mit § 1 AMRabG ver­folg­ten Zie­le ist die aus der feh­len­den Berück­sich­ti­gung antei­li­ger Selbst­be­hal­te fol­gen­de Belas­tung der phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­men als zumut­bar zu beur­tei­len 48. Die von der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin als beson­ders belas­tend gerüg­te Wir­kung der Maß­nah­me erschöpft sich dar­in, dass bei teil­wei­ser Kos­ten­er­stat­tung der vol­le Abschlag anfällt, wäh­rend kei­ne Abschlä­ge zu zah­len sind, wenn die Arz­nei­mit­tel­kos­ten voll­stän­dig vom Pri­vat­ver­si­cher­ten getra­gen wer­den.

Dem Ein­wand der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin, bei feh­len­der Kos­ten­er­stat­tung ver­schaf­fe der Abschlag den pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­run­gen schlicht zusätz­li­che Ein­nah­men auf Kos­ten der phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer, ist ent­ge­gen­zu­hal­ten, dass die auf­grund des Abschlags ein­ge­nom­me­nen Mit­tel gemäß § 1 Satz 4 AMRabG aus­schließ­lich zur Ver­mei­dung oder Begren­zung von Prä­mi­en­er­hö­hun­gen oder zur Prä­mi­e­ner­mä­ßi­gung ver­wen­det wer­den dür­fen, so dass die Wah­rung des gesetz­ge­be­ri­schen Zwecks sicher­ge­stellt ist 49.

Die Auf­er­le­gung der Abschlags­pflicht zuguns­ten der Bei­hil­fe­trä­ger ist im Hin­blick auf das Gewicht des gesetz­ge­be­ri­schen Ziels, die öffent­li­chen Kas­sen zu scho­nen, eben­falls nicht unzu­mut­bar. Die phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer wer­den nicht zu belie­bi­gen fis­ka­li­schen Zwe­cken zur Zah­lung einer Abga­be her­an­ge­zo­gen, son­dern ihnen wird als auf die Arz­nei­mit­tel­prei­se maß­geb­lich ein­wir­ken­den Betei­lig­ten ein Bei­trag zur Ver­min­de­rung der Stei­ge­rung oder zur Sen­kung die­ses Kos­ten­fak­tors abver­langt, sofern die Bei­hil­fe­trä­ger Arz­nei­mit­tel­kos­ten an die Bei­hil­fe­be­rech­tig­ten erstat­ten. Auch hier besteht ein inne­rer Zusam­men­hang zwi­schen der Auf­er­le­gung der Abschlags­pflicht und dem ver­folg­ten Zweck, der die Annah­me der Unzu­mut­bar­keit aus­schließt 50. Die Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, dass allein fis­ka­li­sche Erwä­gun­gen einen Ein­griff in die Frei­heit der Berufs­wahl nicht recht­fer­ti­gen 51, steht die­sem Ergeb­nis nicht ent­ge­gen. Vor­lie­gend han­delt es sich ledig­lich um eine Berufs­aus­übungs­re­ge­lung. Zudem ist die Abschlags­pflicht nicht all­ge­mein fis­ka­lisch begrün­det, son­dern soll der Stei­ge­rung gera­de der­je­ni­gen von der öffent­li­chen Hand zu tra­gen­den Kos­ten ent­ge­gen­wir­ken, die die Bei­hil­fe­trä­ger für Arz­nei­mit­tel zu erstat­ten haben 50.

Die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin macht wei­ter ohne Erfolg gel­tend, dass die Rege­lung des § 1 AMRabG unzu­mut­bar sei, weil hier Drit­te zur Sta­bi­li­sie­rung von Ver­si­che­rungs­prä­mi­en her­an­ge­zo­gen wür­den, ohne dass die am Ver­si­che­rungs­ver­hält­nis Betei­lig­ten zuvor Anstren­gun­gen zur Kos­ten­ein­spa­rung – etwa in Form von Leis­tungs­ein­schrän­kun­gen, Zuzah­lungs­ver­pflich­tun­gen oder der Ver­min­de­rung von Bei­trags­rück­erstat­tun­gen – unter­nom­men hät­ten. Die Unzu­mut­bar­keit fol­ge eben­falls dar­aus, dass nur eine ein­zi­ge Per­so­nen­grup­pe sehr hoch belas­tet wer­de, anstatt die Belas­tung auf meh­re­re Per­so­nen­grup­pen – unter Ein­schluss der für den Kos­ten­an­fall im Gesund­heits­we­sen beson­ders wich­ti­gen Ärz­te – zu ver­tei­len.

Zur Zah­lungs­pflicht nach § 1 AMRabG wer­den nicht belie­bi­ge Wirt­schafts­teil­neh­mer her­an­ge­zo­gen, son­dern die phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer, die durch die Mög­lich­keit zur frei­en Bestim­mung des Abga­be­prei­ses für Arz­nei­mit­tel 52 Ein­fluss auf die Arz­nei­mit­tel­kos­ten haben. Es besteht mit­hin ein inne­rer Zusam­men­hang zwi­schen der wirt­schaft­li­chen Tätig­keit der phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer und der durch § 1 AMRabG ange­ord­ne­ten Abschlags­pflicht, der die Her­an­zie­hung der phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer auch im Hin­blick auf ande­re von der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin für mög­lich und wirk­sam erach­te­te Hand­lungs­mög­lich­kei­ten der am Ver­si­che­rungs­ver­hält­nis Betei­lig­ten zur Kos­ten­sen­kung nicht als über­mä­ßi­ge Belas­tung erschei­nen lässt. Ange­sichts die­ses inne­ren Zusam­men­hangs steht der Umstand, dass Kos­ten­ein­spa­run­gen durch die Ein­be­zie­hung wei­te­rer Leis­tungs­er­brin­ger des Gesund­heits­we­sens erziel­bar wären, der Annah­me der Zumut­bar­keit der Belas­tung durch § 1 AMRabG nicht ent­ge­gen.

Die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin macht ohne Erfolg gel­tend, § 1 AMRabG beinhal­te eine unzu­mut­ba­re Rege­lung, weil eine Über­tra­gung des Abschlags der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung auf die pri­va­te Kran­ken­ver­si­che­rung unan­ge­bracht sei, weil sich der Abschlag in der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung, auf die 90% aller Ver­si­cher­ten ent­fie­len, ledig­lich als mode­ra­ter Men­gen­ra­batt erwei­se.

Abge­se­hen davon, dass das Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg sei­ne Ent­schei­dung auf einen sol­chen Aspekt nicht gestützt hat, spricht nichts gegen die Ange­mes­sen­heit eines Rabatts, durch den über den Bereich der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung mit 90% der Ver­si­cher­ten hin­aus der Markt der ver­blei­ben­den 10% der Pri­vat­ver­si­cher­ten umfasst wird 53.

Soweit die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin rügt, die Unzu­mut­bar­keit des § 1 AMRabG fol­ge aus dem Umstand, dass der mit der Abschlags­pflicht ver­bun­de­ne Ein­griff von hohem Gewicht sei und die Här­te­fall­re­ge­lung des § 130a Abs. 4 SGB V, wenn über­haupt, erst bei einer Gefähr­dung der finan­zi­el­len Leis­tungs­fä­hig­keit des Unter­neh­mens ein­grei­fe, bleibt auch die­ser Ein­wand ohne Erfolg.

Es bedarf kei­ner Ent­schei­dung, ob – wie das Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg unter Bezug­nah­me auf die ent­spre­chen­den Aus­füh­run­gen im Urteil des Land­ge­richts ange­nom­men hat – die Här­te­fall­vor­schrift des § 130a Abs. 4 SGB V auf die Abschlags­pflicht nach § 1 AMRabG anwend­bar ist. Der Hin­weis der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin dar­auf, dass sich § 1 AMRabG erheb­lich auf die Unter­neh­mens­ge­win­ne der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin aus­wir­ke, bleibt schon des­halb erfolg­los, weil bei der Beur­tei­lung der Zumut­bar­keit einer wirt­schafts­ord­nen­den gesetz­li­chen Rege­lung im Bereich der Berufs­aus­übung nicht die Inter­es­sen­la­ge des Ein­zel­nen maß­ge­bend ist, son­dern es auf eine gene­ra­li­sie­ren­de Betrach­tungs­wei­se des betref­fen­den Wirt­schafts­zweigs ins­ge­samt ankommt. Die Mög­lich­keit, dass eine gesetz­li­che Maß­nah­me im Ein­zel­fall die Exis­tenz eines Unter­neh­mens gefähr­den oder sogar zu sei­nem Aus­schei­den aus dem Markt füh­ren könn­te, recht­fer­tigt es noch nicht, sie unter dem Gesichts­punkt der Unzu­mut­bar­keit von Ver­fas­sungs wegen zu bean­stan­den 54.

Abge­se­hen davon hat das Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg nicht fest­ge­stellt, dass die Abschlags­pflicht für die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin oder die Gesamt­heit der phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer exis­tenz­ge­fähr­dend wirkt. Die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin macht auch nicht gel­tend, dass das Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg ent­spre­chen­den Vor­trag der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin über­gan­gen hät­te. Daher bestehen auf der Grund­la­ge des vom Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg fest­ge­stell­ten Sach­ver­halts, der im Revi­si­ons­ver­fah­ren zugrun­de zu legen ist, kei­ne Anhalts­punk­te, der Abschlag über­for­de­re die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin oder die phar­ma­zeu­ti­sche Indus­trie ins­ge­samt wirt­schaft­lich oder gefähr­de sie in ihrem Bestand.

Das Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg 55 hat die Schwe­re des Ein­griffs in die Berufs­aus­übungs­frei­heit der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin zutref­fend bewer­tet und dabei den Aspekt der Höhe des zu zah­len­den Abschlags in die Gesamt­ab­wä­gung ein­be­zo­gen. Dazu hat es aus­ge­führt, die auf­grund der ange­grif­fe­nen Rege­lung zunächst gel­ten­de Abschlags­hö­he von zunächst 16% und aktu­ell 7% sei zwar erheb­lich, füh­re jedoch im Ergeb­nis nicht zur Unzu­mut­bar­keit des § 1 AMRabG. Das ist aus Rechts­grün­den nicht zu bean­stan­den.

Ohne Erfolg macht die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin gel­tend, § 1 AMRabG sei mit dem Grund­recht der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin aus Art. 3 Abs. 1 GG nicht ver­ein­bar. Die­ses Grund­recht der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin ist nicht ver­letzt, so dass es auch inso­weit kei­ner Vor­la­ge des Rechts­streits an das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG bedarf.

Das Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg hat unter Bezug­nah­me auf die Aus­füh­run­gen im Urteil des Land­ge­richts ange­nom­men, es lie­ge kein Ver­stoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG dar­in, dass die Abschlags­pflicht nach § 1 AMRabG nur die phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer und nicht ande­re Leis­tungs­er­brin­ger des Gesund­heits­we­sens, etwa Ärz­te, tref­fe. Es han­de­le sich bei den Leis­tungs­er­brin­gern nicht um eine homo­ge­ne Grup­pe, son­dern zwi­schen ihnen bestün­den Unter­schie­de, die eine unter­schied­li­che gesetz­li­che Behand­lung ermög­lich­ten.

Die­se Beur­tei­lung hält der recht­li­chen Nach­prü­fung stand.

Abs. 1 GG gebie­tet dem Gesetz­ge­ber, wesent­lich Glei­ches gleich und wesent­lich Unglei­ches ungleich zu behan­deln. Die Vor­schrift schützt also vor sach­lich nicht gerecht­fer­tig­ter Ungleich­be­hand­lung ver­gleich­ba­rer Sach­ver­hal­te und vor der Gleich­be­hand­lung nicht ver­gleich­ba­rer Sach­ver­hal­te 56. Grund­rechts­trä­ger sind gemäß Art.19 Abs. 3 GG auch juris­ti­sche Per­so­nen des Pri­vat­rechts 57. Um zu prü­fen, ob eine unter­schied­li­che Behand­lung ver­gleich­ba­rer Sach­ver­hal­te vor­liegt, sind Ver­gleichs­grup­pen zu bil­den 58.

Die Rege­lung des § 1 AMRabG ver­letzt das Grund­recht der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin aus Art. 3 Abs. 1 GG nicht.

Es kann offen blei­ben, ob – wie die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin rügt – das Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg unter Bezug­nah­me auf die ent­spre­chen­den Aus­füh­run­gen im Urteil des Land­ge­richts zu Recht ange­nom­men hat, dass es schon an der Ver­gleich­bar­keit der zu regeln­den Sach­ver­hal­te – Arz­nei­mit­tel­ver­sor­gung durch phar­ma­zeu­ti­sche Unter­neh­mer einer­seits, Tätig­keit ande­rer Leis­tungs­er­brin­ger im Gesund­heits­we­sen, etwa der ambu­lan­ten Ärz­te, ande­rer­seits – feh­le, weil die durch § 1 AMRabG betrof­fe­nen phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer und ande­re Leis­tungs­er­brin­ger des Gesund­heits­we­sens nicht der­sel­ben Ver­gleichs­grup­pe ange­hör­ten.

Jeden­falls ist ange­sichts der vom Gesetz­ge­ber beob­ach­te­ten beson­de­ren Kos­ten­stei­ge­run­gen im Arz­nei­mit­tel­be­reich die allei­ni­ge Belas­tung der phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer durch § 1 AMRabG als sach­lich gerecht­fer­tigt anzu­se­hen. Die­se Kos­ten­stei­ge­run­gen ste­hen im Zusam­men­hang mit der Tätig­keit der phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer. Es erscheint sach­ge­recht und liegt im Inter­es­se eines ziel­ge­rich­te­ten Kos­ten­ma­nage­ments, Maß­nah­men zur Kos­ten­ein­spa­rung im Gesund­heits­we­sen nach ein­zel­nen Leis­tungs­be­rei­chen zu dif­fe­ren­zie­ren. Die Viel­ge­stal­tig­keit der für die Kos­ten­ent­wick­lung in den jewei­li­gen Leis­tungs­be­rei­chen maß­geb­li­chen Fak­to­ren steht einer sche­ma­ti­schen Gleich­be­hand­lung ent­ge­gen. Es besteht des­halb von Ver­fas­sungs wegen kei­ne Pflicht des Gesetz­ge­bers, sche­ma­tisch jede Kos­ten­sen­kungs­maß­nah­me auf alle Leis­tungs­er­brin­ger glei­cher­ma­ßen zu ver­tei­len 59.

Ver­geb­lich rügt die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin einen Ver­stoß des § 1 Satz 3 AMRabG gegen das Grund­recht der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin aus Art. 2 Abs. 1 GG in Ver­bin­dung mit Art.20 Abs. 3 GG unter dem Aspekt der Rück­wir­kung.

Das Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg hat unter Bezug­nah­me auf die ent­spre­chen­den Aus­füh­run­gen des Land­ge­richts ange­nom­men, im Fal­le des § 1 Satz 3 AMRabG nF han­de­le es sich nicht um eine ver­fas­sungs­recht­lich unzu­läs­si­ge Rück­wir­kung. Zwar sei die­se Vor­schrift durch Art. 3a des Drit­ten Geset­zes zur Ände­rung arz­nei­mit­tel­recht­li­cher Vor­schrif­ten vom 07.08.2013 2 mit Wir­kung zum 1.01.2011 – also rück­wir­kend – ein­ge­führt wor­den. Jedoch lie­ge dar­in kei­ne ver­fas­sungs­recht­lich ver­bo­te­ne Rück­wir­kung, weil die in § 1 Satz 3 AMRabG nF gere­gel­te Unbe­acht­lich­keit von Selbst- oder Eigen­be­hal­ten für die Ermitt­lung des nach § 1 Satz 1 AMRabG anfal­len­den Abschlags bereits vor Ein­füh­rung des § 1 Satz 3 AMRabG eine ver­tret­ba­re Aus­le­gung die­ser Vor­schrift dar­ge­stellt habe. Jeden­falls sei ein Ver­trau­en der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin auf den Bestand des anders­lau­ten­den bis­he­ri­gen Rechts nicht schutz­wür­dig, weil die mit der Aus­le­gung des § 1 AMRabG ver­bun­de­nen Unsi­cher­hei­ten offen­ge­le­gen hät­ten und auch Gegen­stand schon der vor­ge­richt­li­chen Dis­kus­si­on der Par­tei­en gewe­sen sei­en.

Die­se Beur­tei­lung hält der recht­li­chen Nach­prü­fung stand.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ent­fal­tet eine Rechts­norm "ech­te" Rück­wir­kung (sog. Rück­be­wir­kung von Rechts­fol­gen), wenn ihre Rechts­fol­ge mit belas­ten­der Wir­kung schon für vor dem Zeit­punkt ihrer Ver­kün­dung bereits abge­schlos­se­ne Tat­be­stän­de gel­ten soll 60. Von "unech­ter" Rück­wir­kung wird gespro­chen, wenn belas­ten­de Rechts­fol­gen einer Norm erst nach ihrer Ver­kün­dung ein­tre­ten, tat­be­stand­lich aber von einem bereits ins Werk gesetz­ten Sach­ver­halt aus­ge­löst wer­den (sog. tat­be­stand­li­che Rück­an­knüp­fung) 61. Die "ech­te" Rück­wir­kung ist ver­fas­sungs­recht­lich unzu­läs­sig, sofern nicht zwin­gen­de Belan­ge des Gemein­wohls sie erfor­dern oder ein schutz­wür­di­ges Ver­trau­en des Ein­zel­nen auf den Fort­be­stand des Rechts für die Ver­gan­gen­heit fehlt 62. Hin­ge­gen ist die "unech­te" Rück­wir­kung zuläs­sig, sofern nicht beson­de­re Momen­te der Schutz­wür­dig­keit hin­zu­tre­ten 63. Eine Rück­wir­kung liegt grund­sätz­lich nicht vor, wenn die Neu­re­ge­lung dekla­ra­to­ri­scher Art ist, also nur bestä­tigt, was von vorn­her­ein aus der ver­kün­de­ten ursprüng­li­chen Norm folg­te 64. Weil die ver­bind­li­che Aus­le­gung von Rechts­sät­zen den Gerich­ten obliegt, ist eine vom Gesetz­ge­ber etwa bean­spruch­te Befug­nis zu "authen­ti­scher" Inter­pre­ta­ti­on der rück­wir­kend geän­der­ten Norm nicht anzu­er­ken­nen, son­dern ihr Rege­lungs­ge­halt viel­mehr nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen zu ermit­teln 65. Für die Beant­wor­tung der Fra­ge, ob eine rück­wir­ken­de Rege­lung kon­sti­tu­ti­ven Cha­rak­ter hat, genügt die Fest­stel­lung, dass die geän­der­te Norm von den Gerich­ten nach den aner­kann­ten Metho­den der Geset­zes­aus­le­gung in einem Sinn aus­ge­legt wer­den konn­te und aus­ge­legt wor­den ist, die mit der Neu­re­ge­lung aus­ge­schlos­sen wer­den soll 66.

Nach den vor­ste­hen­den Grund­sät­zen ist die Annah­me des Ober­lan­des­ge­richts Nürn­berg, § 1 Satz 3 AMRabG beinhal­te kei­ne Rück­wir­kung, son­dern ledig­lich eine Klar­stel­lung des schon anfäng­lich gel­ten­den Rege­lungs­ge­halts des § 1 AMRabG, nicht zu bean­stan­den 67.

Nach dem Wort­laut des bereits vor Ein­füh­rung des § 1 Satz 3 AMRabG nF gel­ten­den § 1 Satz 1 AMRabG haben die phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer den Unter­neh­men der pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rung und den Trä­gern der Kos­ten in Krank­heits, Pfle­ge- und Geburts­fäl­len nach beam­ten­recht­li­chen Vor­schrif­ten für ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Arz­nei­mit­tel, deren Kos­ten die­se ganz oder teil­wei­se erstat­tet haben, nach dem Anteil der Kos­ten­tra­gung Abschlä­ge ent­spre­chend § 130a Absatz 1, 1a, 2, 3, 3a und 3b SGB V zu gewäh­ren. Der Wort­laut die­ser Norm knüpft die Abschlags­pflicht mit­hin an eine voll­stän­dig oder teil­wei­se erfolg­te Kos­ten­er­stat­tung und bestimmt wei­ter, dass die Abschlä­ge nach dem Anteil der Kos­ten­tra­gung zu erstat­ten sind.

Die von der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin ver­tre­te­ne Les­art, mit dem "Anteil der Kos­ten­er­stat­tung" sei nicht nur das Ver­hält­nis zwi­schen den Kos­ten­trä­gern, son­dern auch das Ver­hält­nis zwi­schen Ver­si­che­rung und Ver­si­che­rungs­neh­mer gemeint, über­zeugt nicht. Wort­laut und Sys­te­ma­tik der Norm legen viel­mehr die Aus­le­gung nahe, dass mit der erst­ge­nann­ten Wen­dung ("deren Kos­ten die­se ganz oder teil­wei­se erstat­tet haben") die Fra­ge ange­spro­chen wird, ob die Kos­ten­trä­ger – und sei es auch nur teil­wei­se – Kos­ten erstat­tet haben, wohin­ge­gen die zweit­ge­nann­te For­mu­lie­rung ("Anteil der Kos­ten­er­stat­tung") die Fra­ge regelt, wie im Fal­le einer Mehr­heit von Kos­ten­trä­gern, von denen jeder Kos­ten erstat­tet hat, der Abschlag zu ver­tei­len ist.

Die vom Gesetz­ge­ber vor­lie­gend im Zusam­men­hang mit der Ein­füh­rung des § 1 Satz 3 AMRabG nF in Anspruch genom­me­ne Aus­le­gung, wonach es sich bei § 1 Satz 3 AMRabG nF ledig­lich um eine Klar­stel­lung des schon bis­her gel­ten­den Rechts­zu­stands han­delt 68, ist zwar für die Beur­tei­lung die­ser Rechts­norm durch die Gerich­te auf­grund ihrer allei­ni­gen Kom­pe­tenz zur Aus­le­gung des § 1 Satz 1 AMRabG nicht ver­bind­lich. Die­se Aus­le­gung des § 1 AMRabG fin­det jedoch ihre Bestä­ti­gung in der bei der Schaf­fung des § 1 AMRabG doku­men­tier­ten Absicht des Gesetz­ge­bers, eine Abschlags­ge­wäh­rung davon abhän­gig zu machen, dass die Anspruchs­be­rech­tig­ten über­haupt Kos­ten über­nom­men haben 69. Dar­aus folgt, dass schon auf der Grund­la­ge des § 1 AMRabG in der ursprüng­li­chen Fas­sung vom 22.12 2010 die Abschlags­pflicht auch bei nur teil­wei­ser Kos­ten­er­stat­tung in vol­ler Höhe bestand.

Ent­ge­gen der Ansicht der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin kann der For­mu­lie­rung in den Geset­zes­ma­te­ria­li­en, "(…) dass für Arz­nei­mit­tel, deren Kos­ten – etwa auf­grund eines Selbst­be­halts – nicht gel­tend gemacht wer­den, auch kein Abschlag zu gewäh­ren ist" 69, nicht ent­nom­men wer­den, dass eine Abschlags­pflicht bei nur teil­wei­ser Erstat­tung nur teil­wei­se bestehen soll­te. Aus dem Zusam­men­hang wird deut­lich, dass ledig­lich gemeint ist, eine Abschlags­pflicht ent­fal­le (nur) dann, wenn über­haupt kei­ne Kos­ten für ein Arz­nei­mit­tel erstat­tet wor­den sind, wäh­rend bei teil­wei­ser Erstat­tung die Abschlags­pflicht unbe­rührt blei­ben soll.

Danach wird durch § 1 Satz 3 AMRabG nF nur die schon zuvor gül­ti­ge Rechts­la­ge wie­der­ge­ge­ben, wonach die Abschlags­pflicht auch bei nur teil­wei­ser Kos­ten­er­stat­tung durch die Kos­ten­trä­ger bestand.

Ohne Erfolg macht die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin gel­tend, der Arz­nei­mit­tel­ra­batt nach § 1 AMRabG stel­le eine nach Art. 2 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG ver­fas­sungs­wid­ri­ge Son­der­ab­ga­be dar.

Das Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg hat unter Bezug­nah­me auf die ent­spre­chen­den Aus­füh­run­gen des Land­ge­richts ange­nom­men, es han­de­le sich bei dem Arz­nei­mit­tel­ra­batt nach § 1 AMRabG nicht um eine den Anfor­de­run­gen der Finanz­ver­fas­sung unter­lie­gen­de Son­der­ab­ga­be, son­dern eine allein an den Grund­rech­ten zu mes­sen­de staat­li­che Preis­re­gu­lie­rung.

Die­se Beur­tei­lung hält der recht­li­chen Nach­prü­fung stand.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts sind nicht­steu­er­li­che Abga­ben im Hin­blick auf die Begren­zungs- und Schutz­funk­ti­on der bun­des­staat­li­chen Finanz­ver­fas­sung des Grund­ge­set­zes nur unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen zuläs­sig 70. Staat­li­che Preis­re­gle­men­tie­run­gen wie Min­dest­ver­gü­tun­gen oder Zwangs­ra­bat­te unter­lie­gen dem Maß­stab für nicht­steu­er­li­che Abga­ben jedoch nicht. Die für Abga­ben gel­ten­den Zuläs­sig­keits­vor­aus­set­zun­gen die­nen dazu, die Belas­tungs­gleich­heit der Abga­be­pflich­ti­gen und den Ver­fas­sungs­grund­satz der Voll­stän­dig­keit des Haus­halts­plans (Art. 110 Abs. 1 GG) zu gewähr­leis­ten. Die­ser Schutz­zweck ist im Fal­le von Preis­in­ter­ven­tio­nen des Staa­tes nicht berührt, weil sich die­se nur im Bereich pri­vat­au­to­nom ver­ein­bar­ter Leis­tungs­be­zie­hun­gen aus­wir­ken. Sie unter­lie­gen daher nicht den Anfor­de­run­gen der Finanz­ver­fas­sung, son­dern nur den übri­gen for­mel­len und mate­ri­el­len Vor­aus­set­zun­gen des Grund­ge­set­zes, ins­be­son­de­re der Prü­fung am Maß­stab der Grund­rech­te 71.

Die Abschlags­pflicht nach § 1 AMRabG stellt danach kei­ne Son­der­ab­ga­be dar.

Die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin macht gel­tend, man­gels einer direk­ten, pri­vat­au­to­no­men syn­al­lag­ma­ti­schen Leis­tungs­be­zie­hung zwi­schen phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mern und pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­run­gen han­de­le es sich bei der Abschlags­pflicht nach § 1 AMRabG nicht um eine Preis­re­gle­men­tie­rung, son­dern ein völ­lig neu­es gesetz­li­ches Schuld­ver­hält­nis zwi­schen ander­wei­tig recht­lich nicht ver­bun­de­nen Unter­neh­men. Auch eine mit­tel­ba­re Aus­tausch­be­zie­hung bestehe nicht, weil die Abschlags­pflicht nicht an die tat­säch­li­che Kos­ten­er­stat­tung, son­dern die blo­ße Her­ein­ga­be von Rezep­ten geknüpft sei, wie aus § 1 Satz 3 AMRabG fol­ge. Damit dringt die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin nicht durch.

Das Ver­hält­nis zwi­schen phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mern und pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­run­gen ist ent­ge­gen der Annah­me der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin dem vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt außer­halb des finanz­ver­fas­sungs­recht­li­chen Schutz­zwecks ange­sie­del­ten Bereich der pri­vat­au­to­no­men Leis­tungs­be­zie­hun­gen zuzu­ord­nen. Zwar trifft es zu, dass eine direk­te, gar syn­al­lag­ma­ti­sche Leis­tungs­be­zie­hung zwi­schen den phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­men und den pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­run­gen im Hin­blick auf den Arz­nei­mit­tel­preis nicht besteht. Das ist für die Annah­me, der finanz­ver­fas­sungs­recht­li­che Schutz­zweck sei durch § 1 AMRabG nicht betrof­fen, auch nicht erfor­der­lich. Die Zuord­nung zum Bereich pri­vat­au­to­no­mer Leis­tungs­be­zie­hun­gen folgt schon dar­aus, dass der von die­ser Vor­schrift ange­ord­ne­te Abschlag an den ver­trag­li­chen Erstat­tungs­vor­gang zwi­schen pri­va­ter Kran­ken­ver­si­che­rung und Ver­si­che­rungs­neh­mer anknüpft. Der Abschlag fällt auf den Preis des Arz­nei­mit­tels an, des­sen Kos­ten der Ver­si­che­rungs­neh­mer von sei­ner pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rung als Auf­wen­dung min­des­tens teil­wei­se (§ 1 Satz 3 AMRabG) erstat­tet erhält. Der phar­ma­zeu­ti­sche Unter­neh­mer ist inso­weit – wie die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin zu Unrecht in Abre­de stellt – mit­tel­bar durch sei­ne Preis­ge­stal­tung in den Leis­tungs­aus­tausch ein­be­zo­gen.

Mit Erfolg wen­det sich die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin gegen die Annah­me des Ober­lan­des­ge­richts Nürn­berg, der von der Kran­ken­ver­si­che­rung gel­tend gemach­te Anspruch auf Zah­lung von Abschlä­gen nach § 1 AMRabG sei in der zuer­kann­ten Höhe begrün­det.

Das Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg 55 hat ange­nom­men, die Kran­ken­ver­si­che­rung habe den gel­tend gemach­ten Zah­lungs­an­spruch hin­rei­chend dar­ge­legt. Der Gesetz­ge­ber habe mit dem Arz­nei­mit­tel­ra­batt­ge­setz ein beson­de­res Ver­fah­ren zur Gel­tend­ma­chung von Ein­wen­dun­gen gegen die Ansprü­che auf Rabatt­ge­wäh­rung geschaf­fen. Es kön­ne der Kran­ken­ver­si­che­rung nicht abver­langt wer­den, ihre Kla­ge­for­de­rung hin­sicht­lich aller vor­lie­gend betrof­fe­nen unge­fähr 68.000 Daten­sät­ze auf Tau­sen­den von Sei­ten dar­zu­stel­len und zu begrün­den. Glei­cher­ma­ßen sei nicht anzu­neh­men, der Gesetz­ge­ber habe die Gerich­te mit einer Über­prü­fung aller Daten­sät­ze belas­ten wol­len. Viel­mehr müs­se nach der Kon­zep­ti­on des Gesetz­ge­bers das Phar­ma­un­ter­neh­men auf ers­tes Anfor­dern an ZESAR zah­len, erhal­te aber im Rah­men des Treu­hän­der­ver­fah­rens nach § 3 AMRabG Gele­gen­heit, Ein­wän­de gegen die Inan­spruch­nah­me über­prü­fen zu las­sen und zu kon­kre­ti­sie­ren, so dass der Stoff einer nach­fol­gen­den gericht­li­chen Aus­ein­an­der­set­zung auf die wesent­li­chen Punk­te kon­zen­triert wer­de. Es sei­en auch die schutz­wür­di­gen Belan­ge der Ver­si­che­rungs­neh­mer zu berück­sich­ti­gen, die in einen nach­fol­gen­den Rechts­streit hin­ein­ge­zo­gen wür­den. Soweit Anga­ben betrof­fen sei­en, die über die in § 2 AMRabG genann­ten Nach­wei­se hin­aus­gin­gen, könn­ten Ein­wen­dun­gen daher zunächst nur im Rah­men des Treu­hän­der­ver­fah­rens vor­ge­bracht wer­den. Im For­de­rungs­pro­zess tref­fe das Phar­ma­un­ter­neh­men eine sekun­dä­re Dar­le­gungs­last hin­sicht­lich bestrit­te­ner Abschlags­po­si­tio­nen. Das Recht, Ein­wen­dun­gen gegen ein­zel­ne For­de­run­gen zu erhe­ben, wer­de den in Anspruch genom­me­nen Phar­ma­un­ter­neh­men damit nicht genom­men, son­dern im Hin­blick auf den schnel­len Aus­gleich der Abschlä­ge und einer prak­ti­ka­blen Ver­fah­rens­ge­stal­tung ein­ge­schränkt. Man­gels Ein­lei­tung eines Treu­hän­der­ver­fah­rens habe die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin vor­lie­gend ihrer sekun­dä­ren Dar­le­gungs­last bezüg­lich ihres Ein­wands, die Kran­ken­ver­si­che­rung mache Abschlä­ge ohne zugrun­de­lie­gen­de Kos­ten­er­stat­tung gel­tend, nicht nach­kom­men kön­nen, so dass sie der Kran­ken­ver­si­che­rung zur Zah­lung der Abschlä­ge in gel­tend gemach­ter Höhe ver­pflich­tet sei.

Die­se Beur­tei­lung hält der recht­li­chen Nach­prü­fung nicht in vol­lem Umfang stand. Die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin bean­stan­det zu Recht, dass das Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg die Kla­ge­for­de­rung allein auf der Grund­la­ge des von der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin mit Nicht­wis­sen bestrit­te­nen Vor­trags der Kran­ken­ver­si­che­rung zuge­spro­chen hat.

Nach § 1 Satz 1 AMRabG haben die phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer den Unter­neh­men der pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rung und den Bei­hil­fe­trä­gern für ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Arz­nei­mit­tel, deren Kos­ten die­se ganz oder teil­wei­se erstat­tet haben, nach dem Anteil der Kos­ten­tra­gung Abschlä­ge ent­spre­chend § 130a Abs. 1, 1a, 2, 3, 3a und 3b SGB V zu gewäh­ren. Die Rege­lung des § 1 Satz 3 AMRabG sieht vor, dass zur Ermitt­lung der Abschlä­ge nach Satz 1 Selbst- oder Eigen­be­hal­te, die Unter­neh­men der pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rung mit den Ver­si­che­rungs­neh­mern ver­ein­bart haben oder die auf beam­ten­recht­li­chen Vor­schrif­ten oder ande­ren Vor­schrif­ten beru­hen, nicht zu berück­sich­ti­gen sind. Nach § 2 Satz 1 AMRabG wird mit dem Ein­zug der Abschlä­ge eine von den Unter­neh­men der pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rung und den Beil­hil­fe­trä­gern gebil­de­te zen­tra­le Stel­le – die ZESAR GmbH – beauf­tragt. Nach § 2 Satz 2 AMRabG über­mit­telt die zen­tra­le Stel­le an die phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer zum Nach­weis des Abschlags die Phar­ma­zen­tral­num­mer des abge­ge­be­nen Arz­nei­mit­tels, das Abga­be­da­tum, das Apo­the­ken­kenn­zei­chen und den Anteil der Kos­ten­tra­gung in maschi­nen­les­ba­rer Form. § 2 Satz 3 AMRabG bestimmt, dass die phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer die Abschlä­ge inner­halb von zehn Tagen nach Gel­tend­ma­chung des Anspruchs zu erstat­ten haben.

Die Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen des § 1 Satz 1 AMRabG lie­gen im Streit­fall dem Grun­de nach vor. Die Kran­ken­ver­si­che­rung ist ein pri­va­tes Kran­ken­ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men. Die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin unter­fällt als phar­ma­zeu­ti­scher Unter­neh­mer der in die­ser Vor­schrift ange­ord­ne­ten Abschlags­pflicht. Die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin stellt nicht in Abre­de, dass § 1 Satz 1 AMRabG einen Anspruch des jewei­li­gen Kos­ten­trä­gers begrün­det, den die zen­tra­le Stel­le nach § 2 Satz 1 AMRabG ledig­lich in des­sen Auf­trag ein­zieht.

Die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin bean­stan­det zu Recht, dass den Fest­stel­lun­gen des Ober­lan­des­ge­richts Nürn­berg nicht zu ent­neh­men ist, ob die von der Kran­ken­ver­si­che­rung gel­tend gemach­ten For­de­run­gen Gegen­stand einer Sam­mel­rech­nung der ZESAR GmbH waren und der Kran­ken­ver­si­che­rung zuzu­ord­nen sind. Mit Erfolg wen­det sich die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin wei­ter gegen die Annah­me des Ober­lan­des­ge­richts Nürn­berg, dass der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin eine – von die­ser nicht erfüll­te – sekun­dä­re Dar­le­gungs­last oble­gen habe. Eben­falls mit Erfolg macht die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin gel­tend, dass die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin den Klä­ger­vor­trag in zuläs­si­ger Wei­se mit Nicht­wis­sen bestrit­ten hat.

Der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin obliegt hin­sicht­lich der Fra­ge, ob die von der Kran­ken­ver­si­che­rungs­ge­sell­schaft im Ein­zel­nen genann­ten Ein­zel­po­si­tio­nen von den Sam­mel­rech­nun­gen der ZESAR GmbH erfasst waren und der Kran­ken­ver­si­che­rung zuzu­ord­nen sind, kei­ne sekun­dä­re Dar­le­gungs­last.

Im Aus­gangs­punkt ist es die pro­zes­sua­le Auf­ga­be des Klä­gers, den gel­tend gemach­ten Anspruch so ein­ge­hend zu begrün­den, dass das von ihm ange­ru­fe­ne Gericht den Anspruch voll­stän­dig über­prü­fen kann. Grund­sätz­lich ist mit­hin ein Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rinr nicht ver­pflich­tet, das Vor­brin­gen des Klä­gers zu ergän­zen oder zu erläu­tern 72. Die­ser Grund­satz der vol­len Dar­le­gungs­last des Klä­gers erfährt eine Ein­schrän­kung, wenn der Klä­ger außer­halb des maß­geb­li­chen Gesche­hens­ab­laufs steht und den Sach­ver­halt von sich aus nicht ermit­teln kann, wäh­rend dem Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin die erfor­der­li­che tat­säch­li­che Auf­klä­rung ohne wei­te­res mög­lich und auch zuzu­mu­ten ist. Pro­zes­sua­le Fol­ge ist eine sekun­dä­re Dar­le­gungs­last des Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin, deren Nicht­er­fül­lung die Unwirk­sam­keit des ein­fa­chen Bestrei­tens und die Geständ­nis­wir­kung des § 138 Abs. 3 ZPO nach sich zieht 73.

Im vor­lie­gen­den Fall hat die Kran­ken­ver­si­che­rung behaup­tet, ihre Kla­ge­for­de­rung bestehe aus der Sum­me der Abschlä­ge, die sich aus den im Ein­zel­nen genann­ten Ein­zel­er­stat­tungs­vor­gän­gen erge­be. Die ZESAR GmbH habe mit den Sam­mel­rech­nun­gen vom 18.12 2011, 18.01.2012, 18.02.2012 und 18.03.2012 unter Nen­nung der von § 2 AMRabG gefor­der­ten Anga­ben die auf die­se Ein­zel­er­stat­tungs­vor­gän­ge ent­fal­len­den, der Kran­ken­ver­si­che­rung zuste­hen­den Abschlags­be­trä­ge in Höhe von 649.588, 14 €, 72.567, 29 €, 89.796, 01 € sowie 81.777, 81 € von der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin ein­ge­for­dert. Die Kran­ken­ver­si­che­rung hat wei­ter behaup­tet, die Iden­ti­tät der von ihr ein­zeln genann­ten Erstat­tungs­vor­gän­ge mit den von den Sam­mel­rech­nun­gen der ZESAR GmbH erfass­ten Erstat­tungs­vor­gän­gen erge­be sich dar­aus, dass die als "Record ID" bezeich­ne­te jewei­li­ge Iden­ti­fi­zie­rungs­num­mer mit dem jewei­li­gen als ProduktID_​ZS" bezeich­ne­ten Daten­ele­ment über­ein­stim­me, das den von der ZESAR GmbH mit der Sam­mel­rech­nung über­mit­tel­ten "HER"-Datensätzen für jeden in der Sam­mel­rech­nung ent­hal­te­nen Erstat­tungs­vor­gang zu ent­neh­men sei. Jeder ein­zel­ne über "ProduktID_​ZS" bzw. "Record ID" iden­ti­fi­zier­ba­re Abrech­nungs­vor­gang las­se sich über das von der ZESAR GmbH ver­wen­de­te aller­dings in den "HER"-Datensätzen unstrei­tig nicht ent­hal­te­ne – Insti­tutskenn­zei­chen "ID VU/​Beilhilfe" dem jewei­li­gen Abschlags­be­rech­tig­ten zuord­nen. Auf die Kran­ken­ver­si­che­rung ent­fal­le die Insti­tutskenn­zif­fer 1 .

Die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin hat dem­ge­gen­über mit Nicht­wis­sen bestrit­ten, dass die von der Kran­ken­ver­si­che­rung genann­ten Ein­zel­po­si­tio­nen von den Sam­mel­rech­nun­gen der ZESAR GmbH erfasst wor­den sind und auf die Kran­ken­ver­si­che­rung ent­fal­len.

Bei die­ser Sach­la­ge obliegt der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin auch in Anse­hung des in § 2 AMRabG gere­gel­ten Abrech­nungs­mo­dus kei­ne sekun­dä­re Dar­le­gungs­last zu der Fra­ge, ob die genann­ten Ein­zel­po­si­tio­nen von den Sam­mel­rech­nun­gen der ZESAR GmbH erfasst wor­den sind und auf die Kran­ken­ver­si­che­rung ent­fal­len.

Die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin ist an dem Vor­gang der Daten­über­sen­dung zwi­schen den Abschlags­be­rech­tig­ten – hier: der Kran­ken­ver­si­che­rung – und der ZESAR GmbH, der dem Abschlags­ein­zug durch die ZESAR GmbH nach § 2 AMRabG vor­an­geht, nicht betei­ligt. Die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin ist ledig­lich Adres­sa­tin der Sam­mel­rech­nung nebst "HER"-Datensätzen der ZESAR GmbH. Die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin hat man­gels Betei­li­gung an der Daten­über­sen­dung zwi­schen Abschlags­be­rech­tig­ten und ZESAR GmbH kei­ne Kennt­nis dar­über, wel­ches Unter­neh­men der pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rung oder wel­cher Bei­hil­fe­trä­ger hin­sicht­lich ein­zel­ner Erstat­tungs­vor­gän­ge anspruchs­be­rech­tigt ist, weil – wie unstrei­tig ist – sich aus den Sam­mel­rech­nun­gen und "HER"-Datensätzen der ZESAR GmbH die Iden­ti­tät des jewei­li­gen Gläu­bi­gers nicht ergibt. Man­gels Betei­li­gung am Daten­aus­tausch zwi­schen Kran­ken­ver­si­che­rung und ZESAR GmbH hat die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin auch kei­ne Kennt­nis dar­über, ob ein Erstat­tungs­vor­gang Gegen­stand einer Sam­mel­rech­nung der ZESAR GmbH gewor­den ist.

Es kann also kei­ne Rede davon sein, dass – wie für die Annah­me einer sekun­dä­ren Dar­le­gungs­last erfor­der­lich – die Kran­ken­ver­si­che­rung außer­halb des maß­geb­li­chen Gesche­hens steht und den Sach­ver­halt von sich aus nicht ermit­teln kann, wäh­rend der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin die erfor­der­li­che tat­säch­li­che Auf­klä­rung ohne wei­te­res mög­lich ist. Der Umstand, dass die Kran­ken­ver­si­che­rung im Lau­fe des Pro­zes­ses vor­ge­tra­gen hat, die Iden­ti­tät von Erstat­tungs­vor­gän­gen kön­ne anhand der Über­ein­stim­mung der als "ProduktID_​ZS" und "Record ID" bezeich­ne­ten Daten­ele­men­te und den "HER"-Datensätzen ermit­telt wer­den, ver­schafft der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin, zumal sie die­se Behaup­tung bestrit­ten hat, eben­falls kei­ne Posi­ti­on über­le­ge­nen Wis­sens nach den Grund­sät­zen der sekun­dä­ren Dar­le­gungs­last. Ohne­hin ergibt sich aus der von der Kran­ken­ver­si­che­rung behaup­te­ten Über­ein­stim­mung der Posi­tio­nen "ProduktID_​ZS" in Anla­ge der Kran­ken­ver­si­che­rung und "Record ID" in den "HER"-Dateien noch kei­ne Zuord­nung des Erstat­tungs­vor­gangs zur Kran­ken­ver­si­che­rung.

Die Ver­tei­di­gungs­mög­lich­kei­ten der phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer sind aller­dings im Hin­blick auf die mate­ri­ell­recht­li­che Kon­zep­ti­on der Abschlags­pflicht nach dem Arz­nei­mit­tel­ra­batt­ge­setz ein­ge­schränkt. Die­se Ein­schrän­kun­gen bezie­hen sich aber nicht auf die Fra­ge, ob Erstat­tungs­vor­gän­ge, die einer von einem Ein­zel­gläu­bi­ger gel­tend gemach­ten Abschlags­for­de­rung zugrun­de lie­gen, in einer Sam­mel­rech­nung der zen­tra­len Stel­le ent­hal­ten waren und dem Ein­zel­gläu­bi­ger zuzu­ord­nen sind.

Im Aus­gangs­punkt trifft die vom Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg aus­ge­führ­te Erwä­gung zu, dass das Sys­tem des Abschlags­ein­zu­ges nach die­sem Gesetz im Hin­blick auf das mas­sen­haf­te Vor­kom­men von Erstat­tungs­vor­gän­gen vom Bemü­hen um Ein­fach­heit und Effi­zi­enz gekenn­zeich­net ist 24. Die phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer haben bin­nen einer Frist von zehn Tagen nach Über­sen­dung der Sam­mel­rech­nung durch die mit dem Ein­zug beauf­trag­te zen­tra­le Stel­le – die ZESAR GmbH – zu zah­len, sofern die in § 2 AMRabG vor­ge­se­he­nen Anga­ben über­mit­telt wor­den sind. Die Prü­fung der Kor­rekt­heit der Abschlags­for­de­run­gen steht den phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­men in begrün­de­ten Fäl­len sowie in Stich­pro­ben nur im nach­ge­la­ger­ten Treu­hän­der­ver­fah­ren nach § 3 AMRabG offen.

Der Gesetz­ge­ber hat den Ein­zug der Abschlags­for­de­run­gen dabei mit Blick auf die zen­tra­le Stel­le kon­zi­piert, die die Gesamt­heit aller Abschlags­for­de­run­gen – im Pro­zess in Pro­zess­stand­schaft für die Ein­zel­gläu­bi­ger 74 – gel­tend macht. Bean­sprucht die ZESAR GmbH von einem phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer sämt­li­che Abschlä­ge aller Gläu­bi­ger, so kann nach der Kon­zep­ti­on des Gesetz­ge­bers der phar­ma­zeu­ti­sche Unter­neh­mer einem § 2 AMRabG ent­spre­chen­den Zah­lungs­ver­lan­gen nicht ent­ge­gen­hal­ten, dass eine Teil­for­de­rung einem bestimm­ten Gläu­bi­ger – aus wel­chem Grund auch immer, etwa weil kei­ne Kos­ten­er­stat­tung erfolgt sei – nicht zuste­he, son­dern er ist dar­auf ver­wie­sen, ent­spre­chen­de Ein­wän­de im Treu­hän­der­ver­fah­ren nach § 3 AMRabG zu ver­fol­gen. Bei einer pro­zes­sua­len Gel­tend­ma­chung durch die zen­tra­le Stel­le muss die­ser gesetz­ge­be­ri­schen Kon­zep­ti­on dadurch ent­spro­chen wer­den, dass die Abschlags­pflicht nach § 1 AMRabG mate­ri­ell­recht­lich als eine Art Zah­lungs­pflicht "auf ers­tes Anfor­dern" ange­se­hen wird, der allein ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den kann, die Sam­mel­rech­nun­gen und die mit ihnen über­mit­tel­ten Daten­sät­ze genüg­ten nicht den Anfor­de­run­gen des § 2 Satz 2 AMRabG 75. Der Sam­mel­rech­nung kommt in Ver­bin­dung mit den Anfor­de­run­gen nach § 2 Satz 2 AMRabG somit eine Gewähr­funk­ti­on zu, die es nach der Vor­stel­lung des Gesetz­ge­bers recht­fer­tigt, die phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer hin­sicht­lich der Kor­rekt­heit der Inan­spruch­nah­me im Übri­gen auf das nach­ge­la­ger­te Treu­hän­der­ver­fah­ren nach § 3 AMRabG zu ver­wei­sen.

Die Fra­ge, ob von einem ein­zel­nen Gläu­bi­ger gel­tend gemach­te Erstat­tungs­vor­gän­ge in einer zuvor ergan­ge­nen Sam­mel­rech­nung der ZESAR GmbH ent­hal­ten waren und dem Ein­zel­gläu­bi­ger zuzu­ord­nen sind, stellt sich bei dem Ein­zug der Sum­me aller For­de­run­gen der Abschlags­gläu­bi­ger durch die zen­tra­le Stel­le nicht, weil die­sem Ein­zug die Sam­mel­rech­nung zugrun­de liegt. Bei der Gel­tend­ma­chung durch einen Ein­zel­gläu­bi­ger kom­men die­se Fra­gen hin­ge­gen als wei­te­re Prü­fungs­schrit­te hin­zu, die wegen der Not­wen­dig­keit der Bezif­fe­rung der For­de­rung und der Prü­fung, ob die nach § 2 Satz 2 AMRabG not­wen­di­gen Anga­ben gemacht wor­den sind, eine ent­spre­chen­de Dar­le­gung erfor­dern. Die­ser wei­te­ren Dar­le­gung des Ein­zel­gläu­bi­gers kommt die Rich­tig­keits­ge­währ, die der Gesetz­ge­ber der Sam­mel­rech­nung zubil­ligt, nicht zu. Das Arz­nei­mit­tel­ra­batt­ge­setz ent­hält inso­weit zuguns­ten des Ein­zel­gläu­bi­gers kei­ne Erleich­te­run­gen der Dar­le­gungs- und Beweis­last. Nach den all­ge­mei­nen Regeln des Zivil­pro­zes­ses han­delt es sich viel­mehr um dem kla­gen­den Ein­zel­gläu­bi­ger im Pro­zess oblie­gen­den Sach­vor­trag.

Ergibt die Prü­fung, dass die der Abschlags­for­de­rung zugrun­de­lie­gen­den Erstat­tungs­vor­gän­ge in einer den Erfor­der­nis­sen des § 2 Satz 2 AMRabG ent­spre­chen­den Sam­mel­rech­nung ent­hal­ten waren und dem kla­gen­den Ein­zel­gläu­bi­ger zuzu­ord­nen sind, so ist sein Zah­lungs­an­spruch – vor­be­halt­lich des Ergeb­nis­ses eines etwai­gen Treu­hän­der­ver­fah­rens – begrün­det. In die­sem Fal­le wirkt die Gewähr­funk­ti­on der Sam­mel­rech­nung auch zuguns­ten des kla­gen­den Ein­zel­gläu­bi­gers, so dass es auf die Fra­ge, ob der Ein­zel­gläu­bi­ger die Abschlags­zah­lung im Übri­gen zu Recht bean­sprucht, bei der Gel­tend­ma­chung durch ihn eben­so wenig ankommt wie bei der Gel­tend­ma­chung der Gesamt­for­de­rung durch die zen­tra­le Stel­le. Die Gel­tend­ma­chung durch einen Ein­zel­gläu­bi­ger selbst bedeu­tet kei­ne Ver­schlech­te­rung der Rechts­po­si­ti­on der phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer, son­dern ist mit der gesetz­li­chen Kon­zep­ti­on der Abschlags­for­de­rung als indi­vi­du­el­lem Anspruch der Kos­ten­trä­ger ver­ein­bar. Ist sicher­ge­stellt, dass die der Inan­spruch­nah­me durch einen Ein­zel­gläu­bi­ger zugrun­de­lie­gen­den Erstat­tungs­vor­gän­ge Gegen­stand einer Sam­mel­rech­nung der zen­tra­len Stel­le waren und dem Ein­zel­gläu­bi­ger zuzu­ord­nen sind, so ist der phar­ma­zeu­ti­sche Unter­neh­mer auch gegen eine über den in der Sam­mel­rech­nung genann­ten Gesamt­be­trag hin­aus­ge­hen­de Inan­spruch­nah­me geschützt.

Für den vor­lie­gen­den Fall bedeu­tet dies, dass der Umstand, dass die von der Kran­ken­ver­si­che­rung der Zah­lungs­for­de­rung zugrun­de geleg­ten Erstat­tungs­vor­gän­ge von einer vor­an­ge­gan­ge­nen Sam­mel­rech­nung der ZESAR GmbH erfasst waren und der Kran­ken­ver­si­che­rung zuzu­ord­nen sind, von der Kran­ken­ver­si­che­rung neben den in § 2 Satz 2 AMRabG ange­führ­ten Anga­ben dar­zu­le­gen und – falls die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin dies bestrei­tet – nach­zu­wei­sen ist.

Die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin konn­te die Behaup­tung der Kran­ken­ver­si­che­rung, die ver­zeich­ne­ten Ein­zel­for­de­run­gen sei­en Gegen­stand einer Sam­mel­rech­nung der ZESAR GmbH gewe­sen und ihr zuzu­ord­nen, wirk­sam mit Nicht­wis­sen bestrei­ten.

Ein Bestrei­ten mit Nicht­wis­sen – also die Ein­las­sung, die Rich­tig­keit oder Unrich­tig­keit der Behaup­tun­gen des Klä­gers nicht zu ken­nen 76 – ist nach § 138 Abs. 4 ZPO nur zuläs­sig, wenn die betrof­fe­nen Tat­sa­chen weder eige­ne Hand­lun­gen der Par­tei noch Gegen­stand ihrer eige­nen Wahr­neh­mung gewe­sen sind; andern­falls tritt wie­der­um die Geständ­nis­wir­kung des § 138 Abs. 3 ZPO ein 77. Vor­gän­ge im eige­nen Geschäfts- oder Ver­ant­wor­tungs­be­reich wer­den den eige­nen Hand­lun­gen oder Wahr­neh­mun­gen im Sin­ne des § 138 Abs. 4 ZPO gleich­ge­stellt, weil andern­falls eine Par­tei sich durch arbeits­tei­li­ge Orga­ni­sa­ti­on ihren pro­zes­sua­len Erklä­rungs­pflich­ten ent­zie­hen könn­te 78. Die Par­tei hat eine Erkun­di­gungs­pflicht, sofern die maß­ge­ben­den Tat­sa­chen Per­so­nen bekannt sind, die unter ihrer Anlei­tung, Auf­sicht oder Ver­ant­wor­tung tätig gewor­den sind 79. Die Anfor­de­run­gen an die Erkun­di­gungs­pflicht dür­fen aller­dings nicht über­spannt wer­den 80. Einer Par­tei darf nur eine zumut­ba­re Infor­ma­ti­ons­pflicht auf­er­legt wer­den 81.

Vor­lie­gend ist der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin der Inhalt der von der Kran­ken­ver­si­che­rung an die ZESAR GmbH über­mit­tel­ten Daten unbe­kannt. Sie hat von der ZESAR GmbH ledig­lich die Sam­mel­rech­nun­gen nebst zugrun­de­lie­gen­den "HER"-Datensätzen erhal­ten, denen die Zuord­nung zum jewei­li­gen Ein­zel­gläu­bi­ger nicht ent­nom­men wer­den kann. Im Pro­zess hat die Kran­ken­ver­si­che­rung behaup­tet, die ein­zeln bezeich­ne­ten befind­li­chen Erstat­tungs­vor­gän­ge ent­fie­len auf sie und könn­ten den "HER"-Datensätzen auf­grund der Über­ein­stim­mung der Daten­ele­ment­be­zeich­nun­gen "ProduktID_​ZS" und "Record ID" zuge­ord­net wer­den. Das Bestehen die­ser Zuord­nungs­mög­lich­keit liegt außer­halb der Wahr­neh­mungs­mög­lich­keit der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin, so dass sie die­sen Umstand wirk­sam mit Nicht­wis­sen bestrei­ten konn­te. Dar­über hin­aus stell­te es eine Über­span­nung der im Rah­men des § 138 Abs. 4 ZPO in Betracht kom­men­den Infor­ma­ti­ons­pflicht dar, der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin eine Unter­su­chung der ins­ge­samt über 500.000 in den "HER"-Dateien ent­hal­te­nen Ein­zel­vor­gän­ge abzu­ver­lan­gen, damit sie kon­kret benen­nen kann, wel­che der von der Kran­ken­ver­si­che­rung vor­lie­gend der Kla­ge­for­de­rung zugrun­de geleg­ten ca. 68.000 Erstat­tungs­vor­gän­ge nicht in den Sam­mel­rech­nun­gen ent­hal­ten gewe­sen sind. Dass die im ein­zel­nen bezeich­ne­ten Vor­gän­ge von den Sam­mel­rech­nun­gen erfasst wor­den sind, gehört viel­mehr zur schlüs­si­gen Dar­le­gung der Kla­ge­for­de­rung, die der Kran­ken­ver­si­che­rung obliegt. Glei­ches gilt für die Zuord­nung der in der Sam­mel­rech­nung ent­hal­te­nen Erstat­tungs­vor­gän­ge zur Kran­ken­ver­si­che­rung.

Mit Erfolg bean­stan­det die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin auch die Annah­me des Ober­lan­des­ge­richts Nürn­berg, zu den der Kla­ge­for­de­rung zugrun­de­lie­gen­den Erstat­tungs­vor­gän­gen habe die ZESAR GmbH – der Vor­schrift des § 2 Satz 2 AMRabG ent­spre­chend – mit den Sam­mel­rech­nun­gen jeweils die Phar­ma­zen­tral­num­mer des abge­ge­be­nen Arz­nei­mit­tels, das Abga­be­da­tum, das Apo­the­ken­kenn­zei­chen und den Anteil der Kos­ten­tra­gung maschi­nen­les­bar an die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin über­mit­telt. Das Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg hat die­se Annah­me rechts­feh­ler­haft allein auf der Grund­la­ge des Vor­trags der Kran­ken­ver­si­che­rung getrof­fen. Erst wenn die Kran­ken­ver­si­che­rung dar­ge­legt und gege­be­nen­falls bewie­sen hat, dass die von ihr ein­zeln genann­ten Erstat­tungs­vor­gän­ge Gegen­stand der Sam­mel­rech­nun­gen der ZESAR GmbH waren und ihr zuzu­ord­nen sind, kann fest­ge­stellt wer­den, ob die ZESAR GmbH die in § 2 Satz 2 AMRabG vor­ge­se­he­nen Anga­ben gemacht hat.

Ob der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin nach erfolg­ter Zuord­nung der Erstat­tungs­vor­gän­ge zu den "HER"-Dateien ein sub­stan­ti­ier­tes Bestrei­ten abver­langt wer­den kann, hängt davon ab, ob ihr die Durch­su­chung auf feh­len­de Anga­ben im Sin­ne von § 2 Satz 2 AMRabG zuge­mu­tet wer­den kann. Die­se Fra­ge kann der­zeit nicht beant­wor­tet wer­den, weil unklar ist, auf wel­che Wei­se die Kran­ken­ver­si­che­rung ihrer Dar­le­gungs- und Beweis­last nach­kom­men wird. Sofern sich die Kran­ken­ver­si­che­rung etwa für den Beweis der Tat­sa­che, dass die in bezeich­ne­ten Erstat­tungs­vor­gän­ge in den Sam­mel­rech­nun­gen ent­hal­ten waren, auf den Beweis durch Zeu­gen beruft, ver­blie­be es dabei, dass die Durch­su­chung der "HER"-Dateien der Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin unzu­mut­bar und es wei­ter­hin allein Sache der Kran­ken­ver­si­che­rung wäre, die not­wen­di­gen Anga­ben dar­zu­le­gen.

Ohne Erfolg wen­det sich die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin gegen die Annah­me des Ober­lan­des­ge­richts Nürn­berg, die phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer könn­ten der Kla­ge­for­de­rung nicht ent­ge­gen­hal­ten, es sei­en von den Abschlags­gläu­bi­gern tat­säch­lich kei­ne Kos­ten erstat­tet wor­den.

Die Ver­tei­di­gungs­mög­lich­kei­ten der phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer gegen die Inan­spruch­nah­me auf­grund einer Sam­mel­rech­nung der zen­tra­len Stel­le sind dar­auf beschränkt zu bestrei­ten, dass die in § 2 Satz 2 AMRabG genann­ten Anga­ben erfolgt und – im Fal­le der Gel­tend­ma­chung durch einen Ein­zel­gläu­bi­ger – die der Kla­ge­for­de­rung zugrun­de­lie­gen­den Erstat­tungs­vor­gän­ge dem Ein­zel­gläu­bi­ger zuzu­ord­nen sind und Gegen­stand einer Sam­mel­rech­nung waren. Alle wei­te­ren Ein­wän­de gegen die Rich­tig­keit der Abschlags­for­de­rung hat der Gesetz­ge­ber dem Treu­hän­der­ver­fah­ren nach § 3 AMRabG zuge­wie­sen.

Erfolg­los bean­stan­det die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin fer­ner die Annah­me des Ober­lan­des­ge­richts Nürn­berg, dass bei der Berech­nung der Abschlä­ge gemäß § 1 Satz 3 AMRabG Selbst- oder Eigen­be­hal­te außer Betracht blei­ben.

Im Fal­le der ord­nungs­ge­mä­ßen Gel­tend­ma­chung einer Sam­mel­rech­nung durch die zen­tra­le Stel­le nach § 2 Satz 2 AMRabG gerät der in Anspruch genom­me­ne phar­ma­zeu­ti­sche Unter­neh­mer gegen­über den Ein­zel­gläu­bi­gern nach Ablauf der Zah­lungs­frist des § 2 Satz 3 AMRabG in Ver­zug. Da die zen­tra­le Stel­le die Gesamt­heit aller Abschlags­an­sprü­che sämt­li­cher Gläu­bi­ger gegen­über den phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mern gel­tend macht, kommt es für den Ein­tritt des Ver­zugs nicht dar­auf an, dass die Arz­ne­init­tel­her­stel­le­rin im Zeit­punkt der Über­sen­dung der Sam­mel­rech­nung die Iden­ti­tät der Ein­zel­gläu­bi­ger nicht kennt. Die zen­tra­le Stel­le ist nach § 2 Satz 2 und 3 AMRabG zur Ein­zie­hung der For­de­run­gen sämt­li­cher Gläu­bi­ger ein­schließ­lich etwai­ger Ver­zugs­schä­den beauf­tragt. Die dar­in lie­gen­de Ermäch­ti­gung lässt – anders als eine Zes­si­on 82 – die For­de­rungs­zu­stän­dig­keit der Ein­zel­gläu­bi­ger unbe­rührt. Dar­auf, ob der phar­ma­zeu­ti­sche Unter­neh­mer die Iden­ti­tät des Ein­zel­schuld­ners kennt, kommt es für den Ver­zugs­ein­tritt nicht an.

Soweit die Haupt­for­de­rung der Kran­ken­ver­si­che­rung besteht, weil den von ihr gel­tend gemach­ten Abschlags­for­de­run­gen Erstat­tungs­vor­gän­ge zugrun­de lie­gen, die ent­spre­chend § 2 Satz 2 AMRabG Gegen­stand der von der ZESAR GmbH über­mit­tel­ten Sam­mel­rech­nun­gen gewe­sen sind, ist Ver­zug nach § 286 BGB zehn Tage nach Über­sen­dung der jewei­li­gen Sam­mel­rech­nung ein­ge­tre­ten.

Bei dem in § 2 Satz 3 AMRabG genann­ten Leis­tungs­zeit­punkt von zehn Tagen nach Gel­tend­ma­chung des Anspruchs han­delt ess sich aller­dings nicht um eine kalen­der­mä­ßi­ge Leis­tungs­be­stim­mung im Sin­ne des § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

Der Leis­tungs­zeit­punkt ist im Sin­ne des § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB kalen­der­mä­ßig bestimmt, wenn er nach dem Kalen­der berech­net wer­den kann. Dies ist nicht der Fall, wenn auf einen zukünf­ti­gen, noch nicht fest­ste­hen­den Zeit­punkt abge­stellt wird ("Bezah­lung zehn Tage nach Lie­fe­rung") 83. Der vor­lie­gend maß­geb­li­che Beginn der zehn­tä­gi­gen Zah­lungs­frist hängt von der Gel­tend­ma­chung der For­de­rung durch Über­sen­dung der Sam­mel­rech­nung, mit­hin von einem unge­wis­sen Zeit­punkt ab.

Die gesetz­li­che Zah­lungs­frist des § 2 Satz 3 AMRabG erfüllt aber die Vor­aus­set­zun­gen des § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB.

Nach § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB tritt Ver­zug ohne Mah­nung ein, wenn der Leis­tung ein Ereig­nis vor­aus­zu­ge­hen hat und eine ange­mes­se­ne Zeit für die Leis­tung in der Wei­se bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereig­nis an nach dem Kalen­der berech­nen lässt. Die­se Bestim­mung ist in ers­ter Linie auf ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen anwend­bar 84. Im Fal­le des Wider­rufs nach § 355 BGB ist aber der Ablauf der gesetz­li­chen Fris­ten der §§ 357 Abs. 1, 357a Abs. 1 BGB ver­zugs­be­grün­dend 85. Es unter­liegt kei­nen Beden­ken, § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB auch auf ande­re gesetz­lich bestimm­te Leis­tungs­fris­ten anzu­wen­den. Im Fal­le des § 2 Satz 3 AMRabG ist die Leis­tungs­zeit an die Über­sen­dung der Sam­mel­rech­nung geknüpft, so dass deren Ablauf gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB ver­zugs­be­grün­dend wirkt.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 12. Novem­ber 2015 – I ZR 167/​14

  1. Arz­nei­mit­tel­ra­batt­ge­setz, AMRabG, BGBl. I 2010, S. 2262[]
  2. BGBl. I, S. 3108[][][]
  3. OLG Nürn­berg, Urteil vom 15.07.2014 – 4 U 286/​14[]
  4. BVerfGE 50, 290, 363; 114, 196, 244[]
  5. BVerfGE 68, 193, 216; 106, 275, 298; 114, 196, 244; 126, 115, 183; Jarass/​Pieroth, GG, 13. Aufl., Art. 12 Rn. 10; Hof­mann in Schmidt-Bleib­treu/Hof­man­n/Hen­ne­ke, GG, 13. Aufl., Art. 12 Rn. 23[]
  6. BVerfGE 114, 196, 244[]
  7. vgl. hier­zu Axer in Becker/​Kingreen, SGB V, 4. Aufl., § 130a Rn. 1 ff.[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 30.04.2015 – I ZR 127/​14, GRUR 2016, 93 Rn. 25 = WRP 2016, 48 – Abschlags­pflicht I[]
  9. vgl. BVerfGE 68, 155, 170; 123, 186, 239; Jarass/​Pieroth aaO Art. 12 Rn. 37; Scholz in Maunz/​Dürig, GG, Art. 12 Rn. 342 [Stand 75. Ergän­zungs­lie­fe­rung Sep­tem­ber 2015][]
  10. vgl. BVerfGE 69, 209, 218; Scholz in Maunz/​Dürig aaO Art. 12 Rn. 355[]
  11. BVerfGE 102, 192, 214; Jarass/​Pieroth aaO Art. 12 Rn. 48; Scholz in Maunz/​Dürig aaO Art. 12 Rn. 363[]
  12. vgl. BGH, GRUR 2016, 93 Rn. 27 – Abschlags­pflicht I; Beck­OK UStG/​Weymüller, Vor § 1 UStG Rn. 2 [Stand August 2015][]
  13. vgl. BGH, GRUR 2016, 93 Rn. 27 – Abschlags­pflicht I; Bunjes/​Robisch, Umsatz­steu­er­ge­setz, 14. Aufl., Vor § 1 Rn.19 f.[]
  14. vgl. BGH, GRUR 2016, 93 Rn. 31 f. – Abschlags­pflicht I[]
  15. vgl. BVerfGE 7, 377, 397; 85, 248, 259; BVerfG, GRUR 2011, 838 Rn. 39; GRUR 2012, 72 Rn.20[]
  16. vgl. BGH, GRUR 2016, 93 Rn. 35, 40 Abschlags­pflicht I[]
  17. vgl. BVerfGE 13, 97, 107; 77, 84, 106; 117, 163, 189; 121, 317, 354; BVerfG, GesR 2013, 603, 605 = NZS 2013, 858; vgl. auch Scholz in Maunz/​Dürig aaO Art. 12 Rn. 336; Beck­OK GG/​Ruffert, Art. 12 Rn. 98 [Stand 1.03.2015][]
  18. BVerfGE 123, 186, 242; BVerfG, GesR 2013, 603, 605[]
  19. vgl. Beschluss­emp­feh­lung und Bericht des Aus­schus­ses für Gesund­heit vom 10.11.2010, BT-Drs. 17/​3698, S. 60[]
  20. BT-Drs. 17/​3698, S. 61[]
  21. BT-Drs. 17/​3698, S. 61; vgl. BGH, GRUR 2016, 93 Rn. 37 – Abschlags­pflicht I[]
  22. BVerfGE 123, 186, 242[]
  23. vgl. BGH, GRUR 2016, 93 Rn. 38 – Abschlags­pflicht I[]
  24. vgl. BT-Drs. 17/​3698, S. 61[][]
  25. vgl. BT-Drs. 17/​3698, S. 60[]
  26. vgl. BGH, GRUR 2016, 93 Rn. 39 – Abschlags­pflicht I[]
  27. vgl. BVerfGE 89, 48, 61; 88, 384, 403; Di Fabio in Maunz/​Dürig aaO Art. 2 Rn. 101 mwN [Stand 75. Ergän­zungs­lie­fe­rung Sep­tem­ber 2015][]
  28. vgl. BVerfGE 83, 89, 98; 106, 225, 233; BVerfG, Beschluss vom 17.11.2015 – 2 BvL 19/​09, 2 BvL 20/​09, 2 BvL 5/​13, 2 BvL 20/​14, Rn. 105[]
  29. vgl. BVerfGE 33, 240, 246; 101, 331, 349[]
  30. BVerfGE 102, 197, 216; 115, 276, 307[]
  31. vgl. BGH, GRUR 2016, 93 Rn. 40 – Abschlags­pflicht I[]
  32. vgl. BVerfGE 121, 317, 346[]
  33. vgl. BVerfGE 25, 1, 17 ff.; 57, 139, 160; 77, 308, 332; 103, 293, 307; 115, 276, 308; Scholz in Maunz/​Dürig aaO Art. 12 Rn. 336, 340[]
  34. vgl. BGH, GRUR 2016, 93 Rn. 53 Abschlags­pflicht I[]
  35. BVerfGE 136, 382 Rn. 16[]
  36. vgl. BverfGE 115, 276, 309 mwN[]
  37. vgl. BverfG, VersR 2004, 898[]
  38. vgl. BverfG, VersR 2004, 898, 900[]
  39. vgl. BGH, GRUR 2016, 93 Rn. 52 – Abschlags­pflicht I[]
  40. BVerfGE 30, 292, 316 f.; 46, 120, 148; 85, 248, 261; 102, 197, 220[]
  41. BVerfGE 85, 248, 261; 107, 186, 197; Mann in Sachs, GG, 7. Aufl., Art. 12 Rn. 144[]
  42. BVerfGE 30, 292, 315; 68, 193, 219; 70, 1, 30[]
  43. vgl. BGH, GRUR 2016, 93 Rn. 59 – Abschlags­pflicht I[]
  44. vgl. BGH, GRUR 2016, 93 Rn. 66 ff. – Abschlags­pflicht I[]
  45. Beschluss­emp­feh­lung und Bericht des Aus­schus­ses für Gesund­heit vom 10.11.2010 aaO S. 61[]
  46. Beschluss­emp­feh­lung und Bericht des Aus­schus­ses für Gesund­heit vom 06.06.2013, BT-Drs. 17/​13770, S. 25 f.[]
  47. BT-Drs. 17/​13770, S. 25 f.[]
  48. vgl. BGH, GRUR 2016, 93 Rn. 70 – Abschlags­pflicht I[]
  49. vgl. BGH, GRUR 2016, 93 Rn. 71 – Abschlags­pflicht I[]
  50. vgl. BGH, GRUR 2016, 93 Rn. 73 – Abschlags­pflicht I[][]
  51. vgl. BVerfGE 102, 197, 216; 115, 276, 307[]
  52. vgl. Reh­mann, AMG, 4. Aufl., § 78 Rn. 1; Sandrock/​Nawroth in Dieners/​Reese, Hand­buch des Phar­ma­rechts, § 9 Rn. 153[]
  53. vgl. BGH, GRUR 2016, 93 Rn. 76 – Abschlags­pflicht I[]
  54. vgl. BVerfGE 30, 292, 316; 68, 193, 220; 70, 1, 30[]
  55. OLG Nürn­berg, Urteil vom 15.07.2014 – 4 U 286/​14[][]
  56. BVerfGE 83, 1, 23; 89, 132, 141; 126, 400, 416; Sachs/​Osterloh/​Nußberger aaO Art. 3 Rn. 8 ff.; Jarass/​Pieroth aaO Art. 3 Rn. 7 f.[]
  57. BVerfGE 35, 348, 357; Sachs/​Osterloh/​Nußberger aaO Art. 3 Rn. 72[]
  58. vgl. BVerfGE 130, 151, 175; Jarass/​Pieroth aaO Art. 3 Rn. 7[]
  59. vgl. BGH, GRUR 2016, 93 Rn. 86 – Abschlags­pflicht I[]
  60. vgl. BVerfGE 109, 133, 181; 114, 258, 300; 127, 1, 16 f.; 131, 20, 39[]
  61. vgl. BVerfGE 72, 200, 242; 97, 67, 79; 127, 1, 17; 131, 20, 39; BGH, Beschluss vom 07.05.2015 – I ZR 171/​10, GRUR 2015, 820 Rn. 15 ff. = WRP 2015, 976 – Digi­bet II[]
  62. vgl. BVerfGE 72, 200, 258; 97, 67, 79 f.; 101, 239, 263 f.; 131, 20, 39[]
  63. vgl. BVerfGE 38, 61, 83; 68, 193, 222; 105, 17, 40; 109, 133, 180 f.; 125, 104, 135; 131, 20, 39 f.[]
  64. vgl. BVerfGE 18, 429, 436; 50, 177, 193; 126, 369, 393; 131, 20, 37[]
  65. vgl. BVerfGE 65, 196, 215; 111, 54, 107; 126, 369, 392; 131, 20, 37[]
  66. BVerfGE 131, 20, 37 f.[]
  67. so auch schon BGH, GRUR 2016, 93 Rn. 32 Abschlags­pflicht I[]
  68. vgl. BT-Drs. 17/​13770, S. 34[]
  69. BT-Drs. 17/​3698, S. 61; zitiert bei B – II 1 b ff (7) Rn. 66[][]
  70. vgl. hier­zu im Ein­zel­nen BVerfGE 55, 274, 298 ff.; 67, 256, 275 ff.; 82, 159, 179 ff.; 91, 186, 201; 101, 141, 148; 108, 186, 218; 110, 370, 389[]
  71. vgl. zur Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit des Preis­ab­schlags nach § 130a Abs. 1 und 2 SGB V BVerfGE 114, 196, 249 f.[]
  72. vgl. BGH, Urteil vom 05.05.1983 – III ZR 187/​81, NJW 1983, 2879, 2880; Zöller/​Greger, ZPO, 31. Aufl., § 138 Rn. 8[]
  73. st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 04.12 2008 – I ZR 3/​06, GRUR 2009, 871 Rn. 27 = WRP 2009, 967 – Ohr­clips; Urteil vom 19.02.2014 – I ZR 230/​12, GRUR 2014, 578 Rn. 14 = WRP 2014, 697 – Umwelt­engel für Tra­ge­ta­sche[]
  74. vgl. [zu § 130a Abs. 2 Satz 2 SGB V] BSG, Urteil vom 02.07.2013 – B 1 KR 18/​12 R, BSGE 114, 36 Rn. 10[]
  75. Anga­be der Phar­ma­zen­tral­num­mer des abge­ge­be­nen Arz­nei­mit­tels, des Abga­be­da­tums, des Apo­the­ken­kenn­zei­chens und des Anteils der Kos­ten­tra­gung in maschi­nen­les­ba­rer Form[]
  76. vgl. Hk-ZPO/Woe­st­mann, 6. Aufl. § 138 Rn. 7[]
  77. vgl. Lei­pold in Stein/​Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 138 Rn. 49[]
  78. Zöller/​Greger aaO § 138 Rn. 16[]
  79. st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 19.04.2001 – I ZR 238/​98, GRUR 2002, 190, 191 = WRP 2001, 1328 – DIE PROFIS; Urteil vom 02.07.2009 – III ZR 333/​08, NJW-RR 2009, 1666 Rn. 16[]
  80. vgl. BGH, Urteil vom 21.03.1996 – IX ZR 240/​95, NJW 1996, 1954, 1957 [inso­weit nicht in BGHZ 132, 229 abge­druckt]; Urteil vom 15.11.1989 – VIII ZR 46/​89, BGHZ 109, 205, 209 f.[]
  81. vgl. [zu den Anfor­de­run­gen an sub­stan­ti­ier­tes Bestrei­ten im Sin­ne des § 138 Abs. 2 ZPO] BGH, Urteil vom 07.12 1998 – II ZR 266/​97, NJW 1999, 579, 580; Baumbach/​Lauterbach/​Albers/​Hartmann, ZPO, 74. Aufl., § 138 Rn. 53; Zim­mer­mann, ZPO, 9. Auf., § 138 Rn. 10[]
  82. vgl. dazu BGH, Urteil vom 09.02.2006 – I ZR 70/​03, MDR 2006, 980[]
  83. vgl. Münch­Komm-BGB/Ernst, 7. Aufl., § 286 Rn. 57[]
  84. vgl. nur Münch­Komm-BGB/Ernst aaO § 286 Rn. 58[]
  85. Palandt/​Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 286 Rn. 23[]