Arzt­be­wer­tungs­por­tal – und der erfor­der­li­che Prü­fungs­auf­wand

Für eine gewis­sen­haf­te Prü­fung der Bean­stan­dun­gen betrof­fe­ner Ärz­te durch den Port­al­be­trei­ber genügt es nicht, wenn sich die­ser mit inhalts­lee­ren Erklä­run­gen des Ver­fas­sers der Bewer­tung zufrie­den gibt 1

Arzt­be­wer­tungs­por­tal – und der erfor­der­li­che Prü­fungs­auf­wand

Die Port­al­be­trei­be­rin ist pas­siv­le­gi­ti­miert, also Schuld­ne­rin des Unter­las­sungs­an­spruchs. Sie haf­tet als unmit­tel­ba­re Stö­re­rin ("Täte­rin" in der Dik­ti­on des I. Zivil­se­nats des Bun­des­ge­richts­hofs).

Der Anbie­ter eines Inter­net­por­tals ist für auf dem Por­tal ein­ge­stell­te Inhal­te ver­ant­wort­lich, wenn es sich um eige­ne Inhal­te des Port­al­be­trei­bers han­delt. Dazu gehö­ren neben den von ihm selbst ein­ge­stell­ten Inhal­ten auch sol­che, die zwar von einem Drit­ten ein­ge­stellt wur­den, die sich der Port­al­be­trei­ber aber zu eigen gemacht hat. Davon ist aus­zu­ge­hen, wenn der Port­al­be­trei­ber nach außen erkenn­bar die inhalt­li­che Ver­ant­wor­tung für die auf sei­ner Inter­net­sei­te ver­öf­fent­lich­ten Inhal­te über­nom­men hat, was aus Sicht eines ver­stän­di­gen Durch­schnitts­nut­zers auf der Grund­la­ge einer Gesamt­be­trach­tung aller rele­van­ten Umstän­de zu beur­tei­len ist 2.

Für ein sol­ches Zuei­gen­ma­chen spricht es ins­be­son­de­re, wenn der Port­al­be­trei­ber eine inhalt­lich-redak­tio­nel­le Über­prü­fung der auf sei­nem Por­tal ein­ge­stell­ten Nut­zer­be­wer­tun­gen auf Voll­stän­dig­keit und Rich­tig­keit vor­nimmt. Über­prüft der Port­al­be­trei­ber die in das Por­tal ein­ge­stell­ten Äuße­run­gen eines Drit­ten auf die Rüge des von der Kri­tik Betrof­fe­nen inhalt­lich und nimmt er auf sie Ein­fluss, indem er selbst­stän­dig – ins­be­son­de­re ohne Rück­spra­che mit dem Drit­ten – ent­schei­det, wel­che Äuße­run­gen er abän­dert oder ent­fernt und wel­che er bei­be­hält, macht er sich die­se Äuße­run­gen zu eigen. Er ver­lässt so die Rol­le eines neu­tra­len Ver­mitt­lers und über­nimmt statt­des­sen eine akti­ve Rol­le. Nach außen erkenn­bar ist die Über­nah­me der inhalt­li­chen Ver­ant­wor­tung zumin­dest dann, wenn dem von der Kri­tik Betrof­fe­nen der Umgang mit der Bewer­tung kund­ge­tan wird 3.

Hier­an gemes­sen ist die Port­al­be­trei­be­rin in dem hier vom Ober­lan­des­ge­richt Braun­schweig ent­schie­de­nen Streit­fall unmit­tel­ba­re Stö­re­rin.

Dies folgt aller­dings noch nicht dar­aus, dass sie die streit­ge­gen­ständ­li­che Bewer­tung auf die Bean­stan­dung des Arz­tes hin zunächst off­line gestellt und nach der Stel­lung­nah­me des Ver­fas­sers und einer aus­blei­ben­den Stel­lung­nah­me des Arz­tes hier­auf wie­der ver­öf­fent­licht hat, was dem Arzt per E‑Mail mit­ge­teilt wor­den ist.

Die Port­al­be­trei­be­rin hat ledig­lich das vom Bun­des­ge­richts­hof im Urteil vom 01.03.2016 inten­dier­te Prüf­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet und ist zu dem Schluss gekom­men, dass hier­nach kei­ne Rechts­ver­let­zung vor­lie­ge, wes­halb die Bewer­tung wie­der zu ver­öf­fent­li­chen sei. Die Situa­ti­on stellt sich inso­fern nicht wesent­lich anders dar, als wenn die Port­al­be­trei­be­rin die vom Arzt ange­grif­fe­ne Bewer­tung auch wäh­rend des Prüf­ver­fah­rens nicht von ihrem Por­tal genom­men, son­dern wei­ter online gelas­sen hät­te und dann zu dem Ergeb­nis gelangt wäre, dass sie nicht zu bean­stan­den sei.

Ein Zuei­gen­ma­chen im Sin­ne der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs liegt aber dar­in, dass die Port­al­be­trei­be­rin auf das wei­te­re Beschwer­de­vor­brin­gen des Arz­tes hin zu einem spä­te­ren Zeit­punkt eine erneu­te Prü­fung durch­ge­führt hat, als deren Ergeb­nis "strit­ti­ge Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen" ent­fernt wur­den, näm­lich die Pas­sa­gen "ohne eine kleins­te Unter­su­chung zu machen" und "mein Auf­ent­halt im Arzt­zim­mer dau­er­te kei­ne 5 Minu­ten." Dar­über hin­aus sind ein­zel­ne Noten­be­wer­tun­gen ver­än­dert wor­den. Dies hat die Port­al­be­trei­be­rin dem Arzt als dem von der Kri­tik Betrof­fe­nen anschlie­ßend auch kund­ge­tan, indem sie ihm mit E‑Mail vom 27.02.2017 mit­ge­teilt hat, dass eini­ge Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen ent­fernt wor­den sei­en, eine voll­stän­di­ge Löschung aber nicht in Betracht kom­me, weil die Bewer­tung den Nut­zungs­richt­li­ni­en ent­spre­che.

Der Ein­wand der Port­al­be­trei­be­rin, sie füh­re ledig­lich das vom Bun­des­ge­richts­hof vor­ge­se­he­ne Prü­fungs­ver­fah­ren durch und müs­se, wenn ein­zel­ne Äuße­run­gen zu bean­stan­den sei­en, die­se auch löschen kön­nen, ohne anschlie­ßend als unmit­tel­ba­re Stö­re­rin zu haf­ten, greift nicht durch. Dabei über­sieht die Port­al­be­trei­be­rin, dass nicht der bewer­ten­de Pati­ent, son­dern sie selbst­stän­dig – ohne Rück­spra­che mit dem Pati­en­ten – ent­schie­den hat, wel­che Äuße­run­gen sie abän­dert oder ent­fernt und wel­che sie bei­be­hält. Dar­in liegt ein Zuei­gen­ma­chen der rest­li­chen und sodann ver­öf­fent­lich­ten Bewer­tung, die so zu einem eige­nen Inhalt auf der Platt­form der Port­al­be­trei­be­rin wird. Denn in der letzt­end­lich noch ver­öf­fent­lich­ten Fas­sung stammt die Bewer­tung nicht von dem Pati­en­ten, son­dern der Port­al­be­trei­be­rin.

Anders wäre dies, wenn die Port­al­be­trei­be­rin nach von ihr durch­ge­führ­ter Prü­fung zu dem Ergeb­nis gekom­men wäre, dass ein­zel­ne Tei­le der Bewer­tung recht­lich zu bean­stan­den sei­en, und sie dann den Pati­en­ten damit kon­fron­tiert und ihm die Ent­schei­dung über­las­sen hät­te, ob die Pas­sa­gen gestri­chen oder gege­be­nen­falls umfor­mu­liert wer­den sol­len. Dazu ist ihm jedoch nicht ein­mal die Gele­gen­heit gege­ben wor­den. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Port­al­be­trei­be­rin ist die Löschung ein­zel­ner nach Durch­füh­rung der Prü­fung von der Port­al­be­trei­be­rin als per­sön­lich­keits­ver­let­zend erkann­ter Pas­sa­gen nach den Vor­ga­ben des Bun­des­ge­richts­hofs auch nicht zwangs­läu­fig. Ent­schei­det sich der Pati­ent gegen die Teil­lö­schung oder Umfor­mu­lie­rung ein­zel­ner pro­ble­ma­ti­scher Pas­sa­gen, bleibt der Port­al­be­trei­be­rin stets die Mög­lich­keit, die Bewer­tung ins­ge­samt von ihrer Platt­form zu neh­men.

Dar­über hin­aus ist die Port­al­be­trei­be­rin aber auch mit­tel­ba­re Stö­re­rin.

Mit­tel­ba­rer Stö­rer ist, wer, ohne unmit­tel­ba­rer Stö­rer zu sein, in irgend­ei­ner Wei­se wil­lent­lich und adäquat kau­sal zur Beein­träch­ti­gung des Rechts­guts bei­trägt. Dabei kann als Bei­trag auch die Unter­stüt­zung oder Aus­nut­zung der Hand­lung eines eigen­ver­ant­wort­lich han­deln­den Drit­ten genü­gen, sofern der in Anspruch Genom­me­ne die recht­li­che und tat­säch­li­che Mög­lich­keit zur Ver­hin­de­rung die­ser Hand­lung hat­te 4. Zwar ist ein Host­pro­vi­der wie die Port­al­be­trei­be­rin zur Ver­mei­dung einer Haf­tung als mit­tel­ba­rer Stö­rer grund­sätz­lich nicht ver­pflich­tet, die von den Nut­zern in das Netz gestell­ten Bei­trä­ge vor der Ver­öf­fent­li­chung auf even­tu­el­le Rechts­ver­let­zun­gen zu über­prü­fen. Er ist aber, wenn er von einem Betrof­fe­nen auf eine Ver­let­zung des Per­sön­lich­keits­rechts hin­ge­wie­sen wird und die­se Bean­stan­dung so kon­kret gefasst ist, dass der Rechts­ver­stoß auf der Grund­la­ge der Behaup­tung des Betrof­fe­nen unschwer bejaht wer­den kann, ver­pflich­tet, eine Ermitt­lung und Bewer­tung des gesam­ten Sach­ver­halts unter Berück­sich­ti­gung einer etwai­gen Stel­lung­nah­me des für den bean­stan­de­ten Bei­trag Ver­ant­wort­li­chen vor­zu­neh­men 5.

Die Vor­aus­set­zun­gen einer Prüf­pflicht der Port­al­be­trei­be­rin lie­gen hier vor. Zudem hat die Port­al­be­trei­be­rin ihre Prüf­pflicht auch ver­letzt.

Die Bean­stan­dung des Arz­tes war hin­rei­chend kon­kret. Der Arzt hat der Port­al­be­trei­be­rin gegen­über behaup­tet, dass die Anga­ben des Bewerters nicht der Wahr­heit ent­sprä­chen, und dies damit begrün­det, dass es bei ihm kei­ne 5‑Mi­nu­ten-Auf­ent­hal­te gebe. Des­halb bezweif­le er, dass der Ver­fas­ser der Bewer­tung von ihm behan­delt wor­den sei.

Dass es sich bei der Behaup­tung, der Bewer­tung lie­ge kein Behand­lungs­kon­takt zugrun­de, letzt­lich um eine Mut­ma­ßung des Arz­tes han­del­te, steht einer aus­rei­chen­den Kon­kre­ti­sie­rung der Bean­stan­dung nach den Grund­sät­zen der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs nicht ent­ge­gen. Letzt­lich bleibt es, solan­ge der Name des Pati­en­ten und der angeb­li­che Behand­lungs­ter­min nicht bekannt sind, immer bei einer Mut­ma­ßung des von der Bewer­tung Betrof­fe­nen. Die Bean­stan­dung des Arz­tes wäre auch nicht sub­stan­ti­el­ler gewe­sen, wenn er zusätz­lich aus­ge­führt hät­te, in sei­ner EDV kei­nen Pati­en­ten mit Pro­ble­men im Bereich der Hals­wir­bel­säu­le gefun­den zu haben, der von einem Ortho­pä­den über­wie­sen wor­den sei. Abge­se­hen davon, dass ein sol­cher Abgleich mit den gespei­cher­ten Pati­en­ten­da­ten zum Zeit­punkt der Bean­stan­dung durch den Arzt man­gels zeit­li­cher Ein­gren­zung des angeb­li­chen Behand­lungs­da­tums ohne­hin wenig sinn­voll erschien, wäre dies ledig­lich ein wei­te­rer Grund neben der ange­ge­be­nen kur­zen Behand­lungs­dau­er gewe­sen, der Anlass für die Behaup­tung des Feh­lens eines Behand­lungs­kon­takts hät­te geben kön­nen, ohne dass sich dadurch etwas am Vor­lie­gen ledig­lich einer Mut­ma­ßung geän­dert hät­te.

Auf der Grund­la­ge der Bean­stan­dung des Arz­tes war auch ein Rechts­ver­stoß unschwer zu beja­hen.

Im Fal­le von Bewer­tun­gen, die als Mei­nungs­äu­ße­run­gen zu qua­li­fi­zie­ren sind, ist das durch Art. 1 Abs. 1 u. Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­te Inter­es­se des Arz­tes am Schutz sei­ner sozia­len Aner­ken­nung und sei­ner Berufs­eh­re gegen die von Art. 5 Abs. 1 GG geschütz­te Mei­nungs­frei­heit des Bewer­ten­den abzu­wä­gen. Da bei Äuße­run­gen, in denen sich – wie hier – wer­ten­de und tat­säch­li­che Ele­men­te in der Wei­se ver­men­gen, dass die Äuße­rung ins­ge­samt als Wert­ur­teil anzu­se­hen ist, im Rah­men der Abwä­gung zwi­schen den wider­strei­ten­den Inter­es­sen der Wahr­heits­ge­halt der tat­säch­li­chen Bestand­tei­le ins Gewicht fällt und das Grund­recht der Mei­nungs­frei­heit regel­mä­ßig hin­ter den Schutz­in­ter­es­sen des von der Äuße­rung Betrof­fe­nen zurück­tritt, wenn die Mei­nungs­äu­ße­rung einen fal­schen oder bewusst unwah­ren Tat­sa­chen­kern ent­hält 6, ist der Ein­griff in das Per­sön­lich­keits­recht des Arz­tes rechts­wid­rig, wenn der ange­grif­fe­nen Bewer­tung kein tat­säch­li­cher Behand­lungs­kon­takt zugrun­de liegt. Denn ein berech­tig­tes Inter­es­se des Bewer­ten­den, eine tat­säch­lich nicht statt­ge­fun­de­ne Behand­lung zu bewer­ten, besteht eben­so wenig wie ein Inter­es­se der Port­al­be­trei­be­rin, eine Bewer­tung über eine nicht statt­ge­fun­de­ne Behand­lung zu kom­mu­ni­zie­ren 7.

Der sich durch den kon­kre­ten Hin­weis des Arz­tes auf eine unschwer zu beja­hen­de Rechts­ver­let­zung aus­ge­lös­ten Prü­fungs­pflicht hat die Port­al­be­trei­be­rin nicht im zu for­dern­den Umfang ent­spro­chen.

Zwar erfüllt das von der Port­al­be­trei­be­rin betrie­be­ne Ärz­te­be­wer­tungs­por­tal eine von der Rechts­ord­nung gebil­lig­te und gesell­schaft­lich erwünsch­te Funk­ti­on, doch sind an die Prü­fungs­pflicht der Port­al­be­trei­be­rin den­noch stren­ge Anfor­de­run­gen zu stel­len. Ein Por­tal wie das­je­ni­ge der Port­al­be­trei­be­rin birgt auch die Gefahr für nicht uner­heb­li­che per­sön­lich­keits­rechts­ver­let­zen­de Äuße­run­gen, wobei die Miss­brauchs­ge­fah­ren noch dadurch ver­stärkt wer­den, dass die Bewer­tun­gen in recht­lich zuläs­si­ger Wei­se ver­deckt abge­ge­ben wer­den kön­nen 8. Dies erschwert es dem betrof­fe­nen Arzt regel­mä­ßig erheb­lich, unmit­tel­bar gegen den betref­fen­den Por­tal­nut­zer vor­zu­ge­hen, oder macht ihm dies sogar unmög­lich, weil er über kei­nen Aus­kunfts­an­spruch gegen den Port­al­be­trei­ber ver­fügt und er sich des­halb die für sei­ne Iden­ti­fi­zie­rung erfor­der­li­chen Infor­ma­tio­nen nicht ver­schaf­fen kann. Nach § 12 Abs. 2 TMG ist die Port­al­be­trei­be­rin nicht zur Her­aus­ga­be der zur Bereit­stel­lung des Tele­me­di­ums erho­be­nen Anmel­de­da­ten befugt 9. Hin­zu tritt im Streit­fall, dass die Bewer­tung in meh­re­ren für poten­ti­el­le Pati­en­ten wesent­li­chen Kate­go­ri­en die schlech­test­mög­li­che Note von 6, 0 ver­gibt und auf die­se Wei­se mas­siv in die recht­lich geschütz­ten Inter­es­sen des Arz­tes ein­ge­grif­fen wird.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs darf sich der Port­al­be­trei­ber in einer sol­chen Situa­ti­on nicht auf eine rein for­ma­le Prü­fung zurück­zie­hen, son­dern muss ernst­haft ver­su­chen, sich die für eine Klä­rung der Berech­ti­gung der Bean­stan­dung des betrof­fe­nen Arz­tes not­wen­di­ge Tat­sa­chen­grund­la­ge zu ver­schaf­fen. Die Port­al­be­trei­be­rin muss dem Ver­fas­ser der Bewer­tung des­halb die Bean­stan­dung des betrof­fe­nen Arz­tes über­sen­den und ihn zu einer Stel­lung­nah­me anhal­ten. Dazu ist der Ver­fas­ser auf­zu­for­dern, ihr den angeb­li­chen Behand­lungs­kon­takt mög­lichst genau zu beschrei­ben und ihr den Behand­lungs­kon­takt bele­gen­de Unter­la­gen, wie etwa vor­han­de­ne Rech­nun­gen, Ter­min­kar­ten und ‑zet­tel, Ein­tra­gun­gen in Bonus­hef­te, Rezep­te oder sons­ti­ge Indi­zi­en mög­lichst umfas­send – not­falls geschwärzt – zu über­mit­teln 4.

Auch auf der Grund­la­ge des Vor­trags der Port­al­be­trei­be­rin ist sie die­sen Anfor­de­run­gen nicht gerecht gewor­den.

Sie hat dem Ver­fas­ser der Bewer­tung die Bean­stan­dung des Arz­tes über­sandt und den Ver­fas­ser nach dem Inhalt des hier­für von ihr ver­wen­de­ten Bestä­ti­gungs-Tem­pla­tes, dar­ge­stellt im Schrift­satz vom 04.10.2018 , zur Erläu­te­rung sei­ner Bewer­tung auf­ge­for­dert. Dane­ben ist der Ver­fas­ser auf­ge­for­dert wor­den, einen Behand­lungs­nach­weis hoch­zu­la­den, mit dem er den Arzt­be­such bele­gen kön­ne, und gleich­zei­tig dar­auf hin­ge­wie­sen wor­den, dass auch die Kran­ken­kas­se einen Beleg für den Arzt­be­such zusen­den kön­ne. Für den Fall, dass kein Beleg vor­lie­ge, ist der Ver­fas­ser auf­ge­for­dert wor­den, eine mög­lichst aus­führ­li­che Beschrei­bung des Behand­lungs­ab­laufs zu geben.

Bereits letz­te­res genügt nicht den Vor­ga­ben des Bun­des­ge­richts­hofs. Danach ist kumu­la­tiv sowohl eine Beschrei­bung des Behand­lungs­kon­takts als auch die Vor­la­ge von die­sen bele­gen­den Unter­la­gen zu for­dern. Dem­ge­gen­über ver­langt die Port­al­be­trei­be­rin in ers­ter Linie einen Beleg für die Behand­lung und eine Beschrei­bung des Behand­lungs­kon­takts nur hilfs­wei­se, falls kein Beleg vor­ge­legt wer­den kann.

Der Ver­fas­ser der von dem Arzt kri­ti­sier­ten Bewer­tung hat der Port­al­be­trei­be­rin im Streit­fall am 26.11.2016 geant­wor­tet, dass sei­ne Bewer­tung zu 100 % rich­tig sei, er den Ter­min aber per Tele­fon erhal­ten habe und er des­halb lei­der über kei­nen Ter­min­zet­tel als Beleg ver­fü­ge.

Damit hät­te sich die Port­al­be­trei­be­rin nicht zufrie­den­ge­ben dür­fen. Es fehlt nicht nur die von ihr selbst im Fal­le des Feh­lens eines Belegs ver­lang­te mög­lichst aus­führ­li­che Beschrei­bung des Behand­lungs­ab­laufs, son­dern auch eine trag­fä­hi­ge Begrün­dung dafür, war­um kein Beleg vor­ge­legt wer­den kön­ne. In ihrem Bestä­ti­gungs-Tem­pla­te weist die Port­al­be­trei­be­rin selbst dar­auf hin, dass die Mög­lich­keit bestehe, sich bei der Kran­ken­kas­se einen Beleg zu ver­schaf­fen. Dies kor­re­spon­diert mit § 305 Abs. 1 Satz 1 SGB V, wonach die Kran­ken­kas­sen die Ver­si­cher­ten auf deren Antrag über die in einem Zeit­raum von min­des­tens 18 Mona­ten vor Antrag­stel­lung in Anspruch genom­me­nen Leis­tun­gen und deren Kos­ten unter­rich­ten. Hier­auf wäre der Pati­ent, der den bis­he­ri­gen Hin­weis im Tem­pla­te offen­bar noch nicht aus­rei­chend berück­sich­tigt hat­te, erneut auf­merk­sam zu machen gewe­sen.

Ent­spre­chen­des gilt für die spä­ter ange­for­der­te wei­te­re Stel­lung­nah­me des Pati­en­ten, in wel­cher die­ser ange­ge­ben hat, bei sei­ner Kran­ken­kas­se nach­ge­fragt zu haben, die aber kei­ne Arzt­be­su­che regis­trie­re.

Hier war auch für die Port­al­be­trei­be­rin offen­kun­dig, dass wohl ein Miss­ver­ständ­nis vor­lag. Bei einem von der Kran­ken­kas­se anzu­for­dern­den Beleg ging es offen­kun­dig nicht um die Aus­kunft aus einem (tat­säch­lich nicht exis­tie­ren­den) Regis­ter über sämt­li­che von Pati­en­ten vor­ge­nom­me­ne Arzt­be­su­che, son­dern eine Aus­kunft der Kran­ken­kas­se zu von dem Arzt als Leis­tungs­er­brin­ger abge­rech­ne­ten Leis­tun­gen, die einen tat­säch­lich statt­ge­fun­de­nen Behand­lungs­kon­takt mög­li­cher­wei­se hät­te bewei­sen kön­nen. Dem­entspre­chend hät­te die Port­al­be­trei­be­rin zur Erfül­lung ihrer Recher­che­pflicht bei dem Ver­fas­ser der Bewer­tung nach­fas­sen und ihn zur Bei­brin­gung einer sol­chen Aus­kunft anhal­ten müs­sen, nach­dem er den dies­be­züg­li­chen Hin­weis im Tem­pla­te erkenn­bar nicht ver­stan­den hat­te.

Die in der­sel­ben Stel­lung­nah­me des Ver­fas­sers der Bewer­tung zu fin­den­de Pra­xis­be­schrei­bung ist völ­lig inhalts­leer und hät­te die Port­al­be­trei­be­rin im Sin­ne eines ernst­haft zu unter­neh­men­den Ver­suchs, sich die not­wen­di­ge Tat­sa­chen­grund­la­ge zu ver­schaf­fen, des­halb eben­falls nicht zufrie­den stel­len dür­fen. Dass die Pra­xis des Arz­tes im S. in der Braun­schwei­ger Innen­stadt liegt, lässt sich leicht all­ge­mein zugäng­li­chen Adress­ver­zeich­nis­sen ent­neh­men und ist offen­sicht­lich unge­eig­net, einen tat­säch­lich statt­ge­fun­den Behand­lungs­kon­takt zu bele­gen.

Glei­ches gilt für die spär­li­chen Anga­ben zum Pra­xis­in­ne­ren, die sich auf die Fest­stel­lung beschrän­ken, dass man, wenn man ein­tre­te, direkt vor dem Emp­fang ste­he. Dies ist, was das Ober­lan­des­ge­richt aus eige­ner Anschau­ung beur­tei­len kann, bei nahe­zu allen Arzt­pra­xen der Fall. Dar­über hin­aus wür­de selbst eine spe­zi­fi­zier­te und zutref­fen­de Beschrei­bung des Emp­fangs­be­reichs einen Behand­lungs­kon­takt nicht bele­gen kön­nen, weil die Gestal­tung des Emp­fangs bei jedem Pra­xis­be­such ohne Wei­te­res wahr­ge­nom­men wer­den kann, etwa auch dann, wenn die Pra­xis (mög­li­cher­wei­se ver­geb­lich) zur Ver­ein­ba­rung eines Ter­mins auf­ge­sucht wird. Sehr viel mehr Gewicht hät­te an die­ser Stel­le eine detail­lier­te Beschrei­bung etwa des Behand­lungs­raums gehabt, in wel­chem der Ver­fas­ser der Bewer­tung angeb­lich einen Behand­lungs­kon­takt zu dem Arzt gehabt haben will.

Dass die Port­al­be­trei­be­rin schließ­lich noch ver­sucht haben will, einen Abgleich des behaup­te­ten Behand­lungs­ter­mins mit den Abwe­sen­heits­zei­ten des Arz­tes vor­zu­neh­men, reicht eben­falls nicht aus. Hier­durch konn­te, je nach Ergeb­nis, ein angeb­li­cher Behand­lungs­kon­takt bes­ten­falls aus­ge­schlos­sen, aber nicht umge­kehrt bewie­sen wer­den.

Ins­ge­samt betrach­tet hat sich die Port­al­be­trei­be­rin hier­nach nicht "ernst­haft" im Sin­ne der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs bemüht, den angeb­li­chen Behand­lungs­kon­takt zu veri­fi­zie­ren, son­dern sich mit inhalts­lee­ren Erklä­run­gen des Ver­fas­sers der Bewer­tung, die nichts zu bele­gen geeig­net waren, zufrie­den­ge­ge­ben. Bedenkt man, dass nie­mand außer der Port­al­be­trei­be­rin in der Lage war, den Behand­lungs­kon­takt im Fal­le einer die­sen ver­nei­nen­den Bean­stan­dung des Arz­tes auf­zu­klä­ren, hat sie den an sie zu stel­len­den stren­gen Anfor­de­run­gen bei wei­tem nicht genügt.

Schließ­lich liegt als wei­te­re Vor­aus­set­zung des Unter­las­sungs­an­spruchs des Arz­tes auch eine Wie­der­ho­lungs­ge­fahr begrün­den­de Ver­let­zung sei­nes all­ge­mei­nen Per­sön­lich­keits­rechts vor, weil aus pro­zes­sua­len Grün­den davon aus­zu­ge­hen ist, dass der in der ange­grif­fe­nen Äuße­rung ent­hal­te­ne tat­säch­li­che Bestand­teil, also die Behaup­tung eines tat­säch­lich statt­ge­fun­de­nen Behand­lungs­kon­takts, unrich­tig ist und dem Wert­ur­teil damit jeg­li­che Tat­sa­chen­grund­la­ge fehlt, so dass der Ein­griff in das all­ge­mei­ne Per­sön­lich­keits­recht des Arz­tes durch die Ver­öf­fent­li­chung der Bewer­tung rechts­wid­rig erfolg­te.

Grund­sätz­lich ist der Arzt für das Feh­len eines Behand­lungs­kon­takts dar­le­gungs- und beweis­be­las­tet. Sei­ner Dar­le­gungs­last hat er hier ent­spro­chen, indem er vor­ge­tra­gen hat, dass es zu dem Ver­fas­ser der im Por­tal der Port­al­be­trei­be­rin ein­ge­stell­ten Bewer­tung ent­ge­gen der dort auf­ge­stell­ten Behaup­tung kei­nen Behand­lungs­kon­takt gege­ben hat.

Die­se Dar­stel­lung des Arz­tes ist auch nicht unsub­stan­ti­iert oder "ins Blaue hin­ein" erfolgt. Der Arzt hat im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung ers­ter Instanz am 26.09.2018 aus­ge­führt, nach der Bewer­tung sei­ne EDV durch­ge­se­hen zu haben, ob er einen sol­chen Pati­en­ten mit HWS-Beschwer­den gehabt haben kön­ne, aber nie­man­den gefun­den zu haben. Im Ter­min vor dem Ober­lan­des­ge­richt ist inso­weit ergänzt wor­den, dass zu die­sem Zweck der ein­schlä­gi­ge ICD-Code ein­ge­ge­ben wor­den ist, was nicht zum Auf­fin­den eines Pati­en­ten mit einer sol­chen Dia­gno­se­stel­lung geführt habe.

Dar­auf, dass die Port­al­be­trei­be­rin die­sen Vor­trag bestrit­ten hat, kommt es für die Beur­tei­lung der Fra­ge, ob der Arzt sei­ner Dar­le­gungs­last genügt hat, nicht an.

Dem­ge­gen­über ist die Port­al­be­trei­be­rin ihrer Dar­le­gungs­last nicht aus­rei­chend nach­ge­kom­men.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs trifft sie eine sekun­dä­re Dar­le­gungs­last für die für einen sol­chen Behand­lungs­kon­takt spre­chen­den Anga­ben, soweit sie die­se ohne Ver­stoß gegen § 12 Abs. 1 TMG machen kann. Dar­über hin­aus hat die Port­al­be­trei­be­rin eine Recher­che­pflicht. Auf­grund ihrer mate­ri­el­len Prüf­pflicht ist sie gehal­ten; vom Bewer­ten­den zusätz­li­che Anga­ben und Bele­ge zum angeb­li­chen Behand­lungs­kon­takt zu for­dern, womit in pro­zes­sua­ler Hin­sicht im Rah­men ihrer sekun­dä­ren Dar­le­gungs­last eine ent­spre­chen­de Oblie­gen­heit kor­re­spon­diert 10.

Erfüllt die Port­al­be­trei­be­rin ihre Recher­che­pflicht nicht, wovon im Streit­fall aus den dar­ge­stell­ten Grün­den aus­zu­ge­hen ist, kommt sie auch ihrer pro­zes­sua­len Oblie­gen­heit nicht nach, wes­halb die Behaup­tung des Arz­tes, der von ihm ange­grif­fe­nen Bewer­tung lie­ge kein Behand­lungs­kon­takt zu Grun­de, nach § 138 Abs. 3 ZPO als zuge­stan­den gilt.

Neben dem Anspruch auf Unter­las­sung steht dem Arzt ein Anspruch auf Scha­dens­er­satz gemäß § 823 Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 1 Abs. 1 u. Art. 2 Abs. 1 GG zur Sei­te.

Die Port­al­be­trei­be­rin hat schuld­haft, näm­lich zumin­dest fahr­läs­sig im Sin­ne von § 276 Abs. 2 BGB gehan­delt, weil sie die sich zu eigen gemach­te Bewer­tung ver­öf­fent­licht hat, ohne ange­sichts der Bean­stan­dung des Arz­tes zuvor den ernst­haf­ten Ver­such einer Klä­rung zu unter­neh­men, ob es einen Behand­lungs­kon­takt gege­ben hat oder nicht.

Auf das Haf­tungs­pri­vi­leg des § 10 S. 1 TMG ver­mag sich die Port­al­be­trei­be­rin nicht zu beru­fen, weil sie auf­grund des sich Zuei­gen­ma­chens der Bewer­tung für eige­ne Inhal­te haf­tet. Für sol­che eige­nen Infor­ma­tio­nen ist der Dienst­an­bie­ter gemäß § 7 Abs. 1 TMG nach den all­ge­mei­nen Geset­zen ver­ant­wort­lich.

Von daher ist das auf die Scha­dens­er­satz­ver­pflich­tung der Port­al­be­trei­be­rin abzie­len­de Fest­stel­lungs­be­geh­ren des Arz­tes ab dem Zeit­punkt gerecht­fer­tigt, zu dem sich die Port­al­be­trei­be­rin die Bewer­tung zu eigen gemacht hat. Dies ist auf den Tag zu datie­ren, so dass der Arzt Anspruch auf Erstat­tung sol­cher Schä­den hat, die ihm auf­grund einer nach die­sem Daten fort­dau­ern­den Ver­öf­fent­li­chung der streit­ge­gen­ständ­li­chen Bewer­tung auf dem Por­tal der Port­al­be­trei­be­rin ent­stan­den sind oder noch ent­ste­hen wer­den.

Aus­kunfts­an­spruch

Da der Arzt Anspruch auf Scha­dens­er­satz hat, steht ihm als Hilfs­an­spruch nach § 242 BGB ein Anspruch auf Aus­kunft über die zur Berech­nung des Scha­dens­er­sat­zes not­wen­di­gen tat­säch­li­chen Umstän­de zu.

Aller­dings ist auch der Aus­kunfts­an­spruch ent­spre­chend den vor­ste­hen­den Aus­füh­run­gen zeit­lich zu begren­zen.

Außer­ge­richt­li­che Kos­ten

Der vom Arzt gel­tend gemach­te Anspruch auf Erstat­tung sei­ner außer­ge­richt­li­chen Kos­ten ist dage­gen unbe­grün­det.

Wie oben dar­ge­legt, besteht ein Scha­dens­er­satz­an­spruch nur inso­weit, als er auf einer nach der erfolg­ten Wie­der-Ver­öf­fent­li­chung der Bewer­tung beruht. Dies trifft auf die außer­ge­richt­li­chen Kos­ten des Arz­tes nicht zu. Die­se sind nicht adäquat kau­sal auf eine zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­ten­de Hand­lung der Port­al­be­trei­be­rin zurück­zu­füh­ren, weil der Arzt sei­ne Bevoll­mäch­tig­ten schon vor dem hier maß­geb­li­chen Zeit­punkt des sich Zuei­gen­ma­chens beauf­tragt hat und die­se auch schon vor die­sem Zeit­punkt tätig gewor­den sind. Die Port­al­be­trei­be­rin ist erst­ma­lig bereits zuvor mit außer­pro­zes­sua­lem Schrei­ben ange­schrie­ben wor­den, wodurch die hier gel­tend gemach­te 1,3‑fache Geschäfts­ge­bühr nach Nr. 2300 VV RVG nebst Neben­kos­ten und Umsatz­steu­er bereits ent­stan­den ist.

Eben­so wenig ist der Anspruch unter dem Gesichts­punkt einer Geschäfts­füh­rung ohne Auf­trag gege­ben (§§ 677 ff. BGB). Nach­dem der Arzt die Port­al­be­trei­be­rin bereits per­sön­lich auf­ge­for­dert hat­te, die streit­ge­gen­ständ­li­che Bewer­tung zu ent­fer­nen, lag eine neu­er­li­che, dies­mal anwalt­li­che Auf­for­de­rung der Port­al­be­trei­be­rin jeden­falls nicht in ihrem Inter­es­se (§ 683 S. 1 BGB).

Ober­lan­des­ge­richt Braun­schweig, Urteil vom 18. Juni 2019 – 2 U 97/​18

  1. Anschluss an BGH, Urteil vom 01.03.2016 – VI ZR 34/​15 – jameda.de II[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 01.03.2016 – VI ZR 34/​15, WM 2016, 1950 – Ärz­te­be­wer­tungs­por­tal II; der­sel­be, Urteil vom 27.03.2012 – VI ZR 144/​11, MDR 2012, 767[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 04.04.2017 – VI ZR 123/​16, NJW 2017, 2029; OLG Dres­den, Urteil vom 06.03.2018 – 4 U 1403/​17, WRP 2018, 589[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 01.03.2016, a. a. O.[][]
  5. vgl. a. dazu BGH, Urteil vom 01.03.2016, a. a. O.[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 16.12.2014 – VI ZR 39/​14, MDR 2015, 150[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 01.03.2016 – VI ZR 34/​15, WM 2016, 1950[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 13.09.2014 – VI ZR 358/​13, WRP 2014, 1473[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 01.07.2014 – VI ZR 345/​13, MDR 2014, 959[]
  10. vgl. a. dazu BGH, Urteil vom 01.03.2016 – VI Z ZR 34/​15, WM 2016, 1950[]