Auf­he­bung einer Aus­schrei­bung wegen Über­schrei­tung des geschätz­ten Auf­trags­werts

Wann die Auf­he­bung einer Aus­schrei­bung wegen „deut­li­cher” Über­schrei­tung des ver­tret­bar geschätz­ten Auf­trags­werts recht­mä­ßig ist, ist auf­grund einer umfas­sen­den Inter­es­sen­ab­wä­gung zu ent­schei­den, bei der ins­be­son­de­re zu berück­sich­ti­gen ist, dass einer­seits den öffent­li­chen Auf­trag­ge­bern nicht das Risi­ko einer deut­lich über­höh­ten Preis­bil­dung zuge­wie­sen wer­den, die Auf­he­bung ande­rer­seits aber auch kein Instru­ment zur Kor­rek­tur der in Aus­schrei­bun­gen erziel­ten Sub­mis­si­ons­er­geb­nis­se sein darf1.

Auf­he­bung einer Aus­schrei­bung wegen Über­schrei­tung des geschätz­ten Auf­trags­werts

Wie der Bun­des­ge­richts­hof bereits ent­schie­den hat, kann es einen schwer­wie­gen­den Grund zur Auf­he­bung dar­stel­len, wenn die vor der Aus­schrei­bung vor­ge­nom­me­ne Kos­ten­schät­zung der Ver­ga­be­stel­le auf­grund der bei ihrer Auf­stel­lung vor­lie­gen­den und erkenn­ba­ren Daten als ver­tret­bar erscheint und die im Ver­ga­be­ver­fah­ren abge­ge­be­nen Gebo­te deut­lich dar­über lie­gen2.

Für die Schät­zung muss die Ver­ga­be­stel­le oder der von ihr gege­be­nen­falls beauf­trag­te Fach­mann Metho­den wäh­len, die ein wirk­lich­keits­na­hes Schät­zungs­er­geb­nis ernst­haft erwar­ten las­sen.

Die Gegen­stän­de der Schät­zung und der aus­ge­schrie­be­nen Maß­nah­me müs­sen deckungs­gleich sein. Maß­geb­lich dafür sind im Aus­gangs­punkt die Posi­tio­nen des Leis­tungs­ver­zeich­nis­ses, das der kon­kret durch­ge­führ­ten Aus­schrei­bung zugrun­de liegt. Das Ergeb­nis der Schät­zung ist ver­wert­bar, soweit sie mit die­sem Leis­tungs­ver­zeich­nis über­ein­stimmt. Es ist gege­be­nen­falls anzu­pas­sen, soweit die der Schät­zung zugrun­de geleg­ten Prei­se oder Preis­be­mes­sungs­fak­to­ren im Zeit­punkt der Bekannt­ma­chung des Ver­ga­be­ver­fah­rens nicht mehr aktu­ell waren und sich nicht uner­heb­lich ver­än­dert hat­ten.

Wann ein ver­tret­bar geschätz­ter Auf­trags­wert so „deut­lich” über­schrit­ten ist, dass eine sank­ti­ons­lo­se Auf­he­bung der Aus­schrei­bung nach § 26 Nr. 1 Buchst. c VOB/​A aF/​§ 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/​A nF gerecht­fer­tigt ist, lässt sich nicht durch all­ge­mein­ver­bind­li­che Wer­te nach Höhe oder Pro­zent­sät­zen fest­le­gen. Viel­mehr ist nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs eine alle Umstän­de des Ein­zel­falls ein­be­zie­hen­de Inter­es­sen­ab­wä­gung vor­zu­neh­men3. Dabei ist davon aus­zu­ge­hen, dass einer­seits den öffent­li­chen Auf­trag­ge­bern nicht das Risi­ko einer deut­lich über­höh­ten Preis­bil­dung weit jen­seits einer ver­tret­ba­ren Schät­zung der Auf­trags­wer­te zuge­wie­sen wer­den darf, son­dern sie in sol­chen Fäl­len zur sank­ti­ons­frei­en Auf­he­bung des Ver­ga­be­ver­fah­rens berech­tigt sein müs­sen, dass ande­rer­seits das Insti­tut der Auf­he­bung des Ver­ga­be­ver­fah­rens nicht zu einem für die Ver­ga­be­stel­len latent ver­füg­ba­ren Instru­ment zur Kor­rek­tur der in öffent­li­chen Aus­schrei­bun­gen bzw. offe­nen Ver­fah­ren erziel­ten Sub­mis­si­ons­er­geb­nis­se gera­ten darf. Außer­dem ist zu berück­sich­ti­gen, dass § 26 Nr. 1 VOB/​A aF (§ 17 Abs. 1 VOB/​A nF) nach Sinn und Zweck der Rege­lung eng aus­zu­le­gen ist4 und dass auch mit ange­mes­se­ner Sorg­falt durch­ge­führ­te Schät­zun­gen nur Pro­gno­se­ent­schei­dun­gen sind, von denen die nach­fol­gen­den Aus­schrei­bungs­er­geb­nis­se erfah­rungs­ge­mäß mit­un­ter nicht uner­heb­lich abwei­chen. Das Aus­schrei­bungs­er­geb­nis muss des­halb in der Regel ganz beträcht­lich über dem Schät­zungs­er­geb­nis lie­gen, um die Auf­he­bung zu recht­fer­ti­gen.

Dass der Auf­trag nach der beschränk­ten Aus­schrei­bung zu einer Auf­trags­sum­me von 242.000 € ver­ge­ben wer­den konn­te, ist für die Fra­ge, ob das wer­tungs­fä­hi­ge Sub­mis­si­ons­er­geb­nis der ers­ten Aus­schrei­bung deut­lich über­teu­ert war, nur von ein­ge­schränk­tem Erkennt­nis­wert. Denn dabei ist zu beden­ken, dass das Sub­mis­si­ons­er­geb­nis der vor­an­ge­gan­ge­nen öffent­li­chen Aus­schrei­bung nach Maß­ga­be von § 22 VOB/​A aF, § 14 VOB/​A nF publik gewor­den ist und dass dies die Preis­bil­dung im zwei­ten Ver­ga­be­ver­fah­ren beein­flus­sen konn­te. Nach den Mecha­nis­men des Mark­tes wird für einen Bie­ter, der das Ergeb­nis der ers­ten Aus­schrei­bung kennt, die Annah­me nahe­lie­gen, die­sen Preis unter­bie­ten zu müs­sen, um eine rea­lis­ti­sche Chan­ce auf den Zuschlag zu haben, auch wenn das Ange­bot mit dem gerings­ten Preis (rd. 244.000 €) letzt­lich nicht gewer­tet wer­den durf­te. Dass die Bau­maß­nah­me zum Preis von 242.000 € durch­ge­führt wur­de, recht­fer­tigt unter die­sen Vor­aus­set­zun­gen nicht die Annah­me, dass die­ser Preis der Markt­preis5 war.

Erweist sich der geschätz­te Auf­trags­wert schon im Aus­gangs­punkt als nicht ver­tret­bar, kommt es für die Recht­mä­ßig­keit der Auf­he­bung auf die Dif­fe­renz zwi­schen dem ange­mes­se­nen Wert und dem wer­tungs­fä­hi­gen Sub­mis­si­ons­er­geb­nis an.

Soweit die Auf­trag­ge­be­rin die Auf­he­bungs­ent­schei­dung mit der nicht gewähr­leis­te­ten Siche­rung der Finan­zie­rung begrün­det hat, bemerkt der Bun­des­ge­richts­hof, dass eine Auf­he­bung der Aus­schrei­bung regel­mä­ßig dann nicht ver­ga­be­rechts­kon­form ist, wenn die feh­len­de Finan­zie­rung auf Feh­ler des Auf­trag­ge­bers bei der Ermitt­lung des Finan­zie­rungs­be­darfs und der dar­an anschlie­ßen­den Ein­wer­bung der benö­tig­ten Mit­tel zurück­zu­füh­ren ist6. Zur Ver­mei­dung irre­gu­lä­rer Ver­ga­be­ent­schei­dun­gen kann dem Auf­trag­ge­ber dar­über hin­aus auch nicht gestat­tet sein, nach Gut­dün­ken eine bestimm­te Auf­trags­sum­me nach­träg­lich für allein noch finan­zier­bar zu erklä­ren. Im Streit­fall hat die Auf­trag­ge­be­rin den güns­tigs­ten Ange­bots­preis aus der beschränk­ten Aus­schrei­bung als letzt­lich finan­zier­bar bezeich­net. Dies reicht nicht aus, um den Anspruch auf ent­gan­ge­nen Gewinn eines Bie­ters mit einem höhe­ren, aber den ver­tret­bar geschätz­ten Auf­trags­wert nicht deut­lich über­stei­gen­den Preis erfolg­reich infra­ge zu stel­len.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 20. Novem­ber 2012 – X ZR 108/​10

  1. Wei­ter­füh­rung von BGH, Urtei­le vom 08.09.1998 – X ZR 48/​97, BGHZ 139, 259; und vom 12.06.2001 – X ZR 150/​99, Ver­ga­beR 2001, 293
  2. BGH, Urteil vom 08.09.1998 – X ZR 99/​96, BGHZ 139, 280
  3. vgl. BGH, Urteil vom 12.06.2001 – X ZR 150/​99, Ver­ga­beR 2001, 293, 298
  4. BGH, Urteil vom 08.09.1998 – X ZR 48/​97, BGHZ 139, 259, 263
  5. vgl. OLG Karls­ru­he, Ver­ga­beR 2010, 96, 100
  6. BGHZ 139, 280, 286