Auf­he­bung eines Ver­ga­be­ver­fah­rens

Ob ein ande­rer schwer­wie­gen­der Grund vor­liegt, der zur Auf­he­bung des Ver­ga­be­ver­fah­rens berech­tigt, ist auf­grund einer umfas­sen­den, alle für die Auf­he­bungs­ent­schei­dung maß­geb­li­chen Umstän­de berück­sich­ti­gen­den Inter­es­sen­ab­wä­gung zu ent­schei­den 1.

Auf­he­bung eines Ver­ga­be­ver­fah­rens

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs müs­sen Bie­ter die Auf­he­bung des Ver­ga­be­ver­fah­rens, von engen, hier nicht vor­lie­gen­den Aus­nah­men abge­se­hen, nicht nur dann hin­neh­men, wenn sie von einem der in den ein­schlä­gi­gen Bestim­mun­gen der Ver­ga­be- und Ver­trags­ord­nun­gen (§ 17 Abs. 1, § 17 EG Abs. 1 VOB/​A; § 17 Abs. 1, § 20 EG Abs. 1 VOL/​A) auf­ge­führ­ten Grün­de gedeckt und des­halb von vorn­her­ein recht­mä­ßig ist. Aus den genann­ten Bestim­mun­gen der Ver­ga­be- und Ver­trags­ord­nun­gen folgt nicht im Gegen­schluss, dass ein öffent­li­cher Auf­trag­ge­ber gezwun­gen wäre, ein Ver­ga­be­ver­fah­ren mit der Zuschlags­er­tei­lung abzu­schlie­ßen, wenn kei­ner der zur Auf­he­bung berech­ti­gen­den Tat­be­stän­de erfüllt ist 2. Viel­mehr bleibt es der Ver­ga­be­stel­le grund­sätz­lich unbe­nom­men, von einem Beschaf­fungs­vor­ha­ben auch dann Abstand zu neh­men, wenn dafür kein in den Ver­ga­be- und Ver­trags­ord­nun­gen aner­kann­ter Auf­he­bungs­grund vor­liegt. Dies folgt dar­aus, dass die Bie­ter zwar einen Anspruch dar­auf haben, dass der Auf­trag­ge­ber die Bestim­mun­gen über das Ver­ga­be­ver­fah­ren ein­hält (§ 97 Abs. 7 GWB), aber nicht dar­auf, dass er den Auf­trag auch erteilt und dem­ge­mäß die Ver­ga­be­stel­le das Ver­ga­be­ver­fah­ren mit der Ertei­lung des Zuschlags abschließt 3.

Wäh­rend eine von den Ver­ga­be- und Ver­trags­ord­nun­gen gedeck­te und somit recht­mä­ßi­ge Auf­he­bung zur Fol­ge hat, dass die Auf­he­bung kei­ne Scha­dens­er­satz­an­sprü­che wegen eines feh­ler­haf­ten Ver­ga­be­ver­fah­rens begrün­det, kann der Bie­ter im Fal­le einer nicht unter die ein­schlä­gi­gen Tat­be­stän­de fal­len­den Auf­he­bung auf die Fest­stel­lung antra­gen, dass er durch das Ver­fah­ren in sei­nen Rech­ten ver­letzt ist (§ 114 Abs. 2 Satz 2 GWB ent­spre­chend; § 123 Satz 3, 4 GWB). Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch beschränkt sich in sol­chen Fäl­len aller­dings regel­mä­ßig auf die Erstat­tung des nega­ti­ven Inter­es­ses 4. Wei­ter­ge­hen­de Ansprü­che, wie ein Scha­dens­er­satz­an­spruch auf Erstat­tung des posi­ti­ven Inter­es­ses oder zur Ver­mei­dung eines ent­spre­chen­den Scha­dens­ein­tritts ein Anspruch auf Wei­ter­füh­rung des Ver­ga­be­ver­fah­rens, kön­nen unter beson­de­ren Vor­aus­set­zun­gen zwar in Betracht kom­men, etwa dann, wenn der öffent­li­che Auf­trag­ge­ber die Mög­lich­keit, ein Ver­ga­be­ver­fah­ren auf­zu­he­ben, in recht­lich zu miss­bil­li­gen­der Wei­se dazu ein­setzt, durch die Auf­he­bung die for­ma­len Vor­aus­set­zun­gen dafür zu schaf­fen, den Auf­trag außer­halb des ein­ge­lei­te­ten Ver­ga­be­ver­fah­rens an einen bestimm­ten Bie­ter oder unter ande­ren Vor­aus­set­zun­gen bzw. in einem ande­ren Bie­ter­kreis ver­ge­ben zu kön­nen. Nach den vom Ver­ga­be­se­nat rechts­feh­ler­frei getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen liegt ein sol­cher Aus­nah­me­tat­be­stand hier aber nicht vor. Die Ver­ga­be­stel­le will den Auf­trag zwar umge­hend erneut ver­ge­ben, aber nicht unter mani­pu­la­ti­ven Umstän­den, son­dern in einem offe­nen, auch der Antrag­stel­le­rin erneut eröff­ne­ten Wett­be­werb.

Für die Fra­ge, ob die Ver­ga­be­stel­le nach die­ser Bestim­mung berech­tigt war, das Ver­ga­be­ver­fah­ren auf­zu­he­ben oder ob die Auf­he­bung einen Bie­ter in sei­nen Rech­ten aus § 97 Abs. 7 GWB ver­letzt, sind nach dem dar­ge­stell­ten Zweck der Bestim­mung die gesam­ten Umstän­de, die für die Auf­he­bungs­ent­schei­dung erheb­lich waren, zu berück­sich­ti­gen.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs sind bei der Prü­fung eines zur Auf­he­bung berech­ti­gen­den schwer­wie­gen­den Grun­des stren­ge Maß­stä­be anzu­le­gen. Ein zur Auf­he­bung der Aus­schrei­bung Anlass geben­des Fehl­ver­hal­ten der Ver­ga­be­stel­le kann danach schon des­halb nicht ohne wei­te­res genü­gen, weil die­se es andern­falls in der Hand hät­te, nach frei­er Ent­schei­dung durch Ver­stö­ße gegen das Ver­ga­be­recht den bei der Ver­ga­be öffent­li­cher Auf­trä­ge bestehen­den Bin­dun­gen zu ent­ge­hen. Das wäre mit Sinn und Zweck des Ver­ga­be­ver­fah­rens nicht zu ver­ein­ba­ren. Berück­sich­ti­gungs­fä­hig sind grund­sätz­lich nur Män­gel, die die Durch­füh­rung des Ver­fah­rens und die Ver­ga­be des Auf­trags selbst aus­schlie­ßen, wie etwa das Feh­len der Bereit­stel­lung öffent­li­cher Mit­tel durch den Haus­halts­ge­setz­ge­ber. Im Ein­zel­nen bedarf es für die Fest­stel­lung eines schwer­wie­gen­den Grun­des einer Inter­es­sen­ab­wä­gung, für die die Ver­hält­nis­se des jewei­li­gen Ein­zel­falls maß­geb­lich sind 5.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 20. März 2014 – X ZB 18/​13

  1. Wei­ter­füh­rung von BGH, Urteil vom 12.06.2001 – X ZR 150/​99, NZBau 2001, 637[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 05.11.2002 – X ZR 232/​00, Ver­ga­beR 2003, 163[]
  3. vgl. BGH, Ver­ga­beR 2003, 163[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 09.06.2011 – X ZR 143/​10, BGHZ 190, 89 Rn. 16 Ret­tungs­dienst­leis­tun­gen II; Scha­ren in Kom­pakt­kom­men­tar Ver­ga­be­recht, 3. Aufl., 13. Los Rn. 54[]
  5. BGH, Urteil vom 12.06.2001 – X ZR 150/​99, NZBau 2001, 637[]