Auf­trags­ver­ga­be und Neben­an­ge­bo­te

Die ord­nungs­ge­mä­ße Unter­zeich­nung eines Haupt­an­ge­bots deckt regel­mä­ßig auch mit ein­ge­reich­te Neben­an­ge­bo­te, wenn die vom Auf­trag­ge­ber fest­ge­leg­ten und von der ein­schlä­gi­gen Ver­ga­be- und Ver­trags­ord­nung hier­für vor­ge­se­he­nen Anfor­de­run­gen ein­ge­hal­ten sind.

Auf­trags­ver­ga­be und Neben­an­ge­bo­te

Die Beur­tei­lung des Nach­wei­ses der Gleich­wer­tig­keit einer ange­bo­te­nen Vari­an­te durch die Ver­ga­be­stel­le ist im Scha­dens­er­satz­pro­zess nur ein­ge­schränkt dar­auf­hin über­prüf­bar, ob sie sich in Anbe­tracht der auf eine trans­pa­ren­te Ver­ga­be im Wett­be­werb gerich­te­ten Ziel­set­zung des Geset­zes und der Ver­ga­be- und Ver­trags­ord­nun­gen als ver­tret­bar erweist.

Unn­ter­schrifter­for­der­nis für Neben­an­ge­bo­te

Ob Neben­an­ge­bo­te geson­dert zu unter­schrei­ben sind, wird zwar, wie das Beru­fungs­ge­richt aus­führt, in der
Kom­men­tar­li­te­ra­tur unter­schied­lich beur­teilt. Die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de zeigt hier­zu aber eben­so wenig diver­gie­ren­de ober­ge­richt­li­che Recht­spre­chung auf, wie sie gegen die dem Beru­fungs­ur­teil zugrun­de lie­gen­de Auf­fas­sung, nicht geson­dert unter­schrie­be­ne Neben­an­ge­bo­te sei­en von der Unter­schrift auf dem Anschrei­ben oder unter den Ver­ga­be­un­ter­la­gen gedeckt, wenn sie an der vom Auf­trag­ge­ber bezeich­ne­ten Stel­le auf­ge­führt sei­en und zwei­fels­frei erkenn­bar sei, dass die Unter­schrift auch für die Neben­an­ge­bo­te gel­ten sol­le, durch­grei­fen­de recht­li­che Beden­ken auf­zu­zei­gen ver­mag. Grund­sätz­li­che Beden­ken dage­gen sind auch nicht ersicht­lich. Es besteht kein Anlass, am Bin­dungs­wil­len eines Bie­ters auch hin­sicht­lich der Neben­an­ge­bo­te zu zwei­feln (§ 145 BGB), die er mit­samt dem unter­zeich­ne­ten Haupt­an­ge­bot unter­brei­tet und in Bezug auf die er auch die übri­gen, vom Auf­trag­ge­ber fest­ge­leg­ten (§ 13 Abs. 1 Satz 1 VOB/​A 2009) bzw. von den Ver­ga­be- und Ver­trags­ord­nun­gen vor­ge­se­he­nen Form­vor­schrif­ten ein­ge­hal­ten hat (nament­lich § 13 Abs. 3 VOB/​A 2009). Ob es sich im Ein­zel­fall auf­grund beson­de­rer Umstän­de aus­nahms­wei­se anders ver­hal­ten kann, kann dahin­ste­hen, weil das zu einer grund­sätz­lich abwei­chen­den recht­li­chen Beur­tei­lung kei­nen Anlass gäbe.

Beur­tei­lung der Gleich­wer­tig­keit

Im Streit­fall war § 21 Nr. 2 VOB/​A 2002 (§ 13 Abs. 2 VOB/​A 2009) nicht direkt anwend­bar, weil die­se Bestim­mung die Varia­ti­ons­mög­lich­kei­ten der Bie­ter hin­sicht­lich der tech­ni­schen Anfor­de­run­gen inner­halb eines Haupt­an­ge­bots regelt, wäh­rend es im Streit­fall um die Gleich­wer­tig­keit eines Neben­an­ge­bots mit dem für das Haupt­an­ge­bot maß­geb­li­chen Leis­tungs­ver­zeich­nis geht. Es bestehen aber kei­ne recht­li­chen Beden­ken dage­gen, für den Ver­gleich des Neben­an­ge­bots mit dem Leis­tungs­ver­zeich­nis die­sel­ben Kri­te­ri­en her­an­zu­zie­hen, die gemäß den genann­ten Bestim­mun­gen für Abwei­chun­gen von den tech­ni­schen Spe­zi­fi­ka­tio­nen inner­halb eines Haupt­an­ge­bots gel­ten.

Die Beur­tei­lung der Gleich­wer­tig­keit einer ange­bo­te­nen Vari­an­te durch die Ver­ga­be­stel­le hängt regel­mä­ßig von den Umstän­den des Ein­zel­falls ab und ist im Scha­dens­er­satz­pro­zess nur ein­ge­schränkt dar­auf­hin über­prüf­bar, ob sie sich in Anbe­tracht der auf eine trans­pa­ren­te Ver­ga­be im Wett­be­werb gerich­te­ten Ziel­set­zung des Geset­zes (§ 97 Abs. 1 GWB) und der Ver­ga­be- und Ver­trags­ord­nun­gen (§ 2 Abs. 1 VOB/​A 2009, § 2 Abs. 1 VOL/​A 2009) als ver­tret­bar erweist. Dass das Beru­fungs­ge­richt bei Anle­gung die­ses Maß­stabs anders hät­te ent­schei­den müs­sen, zeigt die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de nicht auf.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 23. März 2011 – X ZR 92/​09 – Ort­be­ton­schacht