Bananabay – AdWords-Werbung mit fremden Marken

Gibt ein Dritter ein mit einer Marke identisches Zeichen ohne Zustimmung des Markeninhabers einem Suchmaschinenbetreiber gegenüber als Schlüsselwort an, damit bei Eingabe des mit der Marke identischen Zeichens als Suchwort in die Suchmaschine ein absatzfördernder elektronischer Verweis (Link) zur Website des Dritten als Werbung für der Gattung nach identische Waren oder Dienstleistungen in einem von der Trefferliste räumlich getrennten, entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint (Adwords-Werbung), liegt darin keine Benutzung der fremden Marke im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a MarkenRL, § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, wenn die Anzeige selbst weder das Zeichen noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte enthält, der angegebene Domain-Name vielmehr auf eine andere betriebliche Herkunft hinweist.

Bananabay – AdWords-Werbung mit fremden Marken

Mit dieser Begründung verneinte der Bundesgerichtshof, dass der Markeninhaberin gegen einen Konkurrenten ein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung des Begriffs „bananabay“ als Schlüsselwort zum Zwecke der AdwordsWerbung bei Google aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG zusteht.

Der Unterlassungsantrag ist im hier entschiedenen Fall nach seinem Wortlaut auf ein Verbot der Benutzung der Bezeichnung „bananabay“ als „Adword im Aufruf von Google-Anzeigen“ gerichtet. Nach dem Sachverhalt geht es im Streitfall nicht darum, dass die Beklagte das Wort „bananabay“ in der rechts neben der Trefferliste erscheinenden Anzeige verwendet hätte. Streitgegenständlich war vielmehr nur, dass damit allein die Verwendung des Begriffs „bananabay“ durch die Beklagte als Schlüsselwort zum Aufruf ihrer – diesen Begriff selbst nicht enthaltenden – Anzeige bei Google untersagt werden soll.

Markenrecht

Die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG setzt Art. 5 Abs. 1 Buchst. a MarkenRL um und ist daher richtlinienkonform auszulegen. Der Verletzungstatbestand des Art. 5 Abs. 1 Buchst. a MarkenRL setzt voraus, dass ein mit der Marke identisches Zeichen im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung des Markeninhabers für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, und dass das Zeichen wie eine Marke benutzt wird, das heißt die Benutzung des Zeichens durch den Dritten die Funktionen der Marke und insbesondere ihre wesentliche Funktion, den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann1.

Bei diesem Sachverhalt ist von der Benutzung eines mit der Marke der Klägerin identischen Zeichens für identische Waren und/oder Dienstleistungen im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG auszugehen.

Eine Benutzung „für Waren oder Dienstleistungen“ ist gegeben. Sie kann auch in einer Verwendung in der Werbung liegen2. Hierfür ist es nicht zwingend erforderlich, dass das Zeichen in der Werbeanzeige selbst vorkommt. Die Aufzählung der Benutzungsformen in Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie ist insoweit nicht abschließend3. Mit der AdwordsWerbung möchte der Werbende erreichen, dass der Internetnutzer nach Eingabe eines der Marke entsprechenden Suchworts nicht nur die von dem Markeninhaber angebotenen Waren oder Dienstleistungen, sondern auch seine Werbung für Waren oder Dienstleistungen, die möglicherweise eine Alternative zum Angebot des Markeninhabers darstellen, wahrnimmt. Darin liegt eine Benutzung für Waren oder Dienstleistungen4. Es ist ohne Belang, ob die Produkte in der Anzeige selbst zum Erwerb angeboten werden oder ob die Anzeige wie im Streitfall nur auf eine entsprechende Internetseite verweist. Denn der Werbende zielt mit der Auswahl des der Marke entsprechenden Schlüsselworts jedenfalls darauf ab, dass der Internetnutzer nach Eingabe des Suchworts den Werbelink anklickt und damit dem Hinweis auf die Internetseite folgt, um das Verkaufsangebot kennenzulernen5.

Die Beklagte hat das Zeichen „bananabay“ wie eine Marke benutzt. Der Inhaber einer Marke kann der Benutzung eines mit der Marke identischen Zeichens nicht widersprechen, wenn diese Benutzung keine der Funktionen der Marke beeinträchtigen kann6. Die Verwendung des Begriffs „bananabay“ als Schlüsselwort für die in Rede stehende AdwordsWerbeanzeige beeinträchtigt nicht die Funktionen der Klagemarke.

Die Herkunftsfunktion wird durch die Verwendung des Schlüsselworts „bananabay“ für die AdwordsAnzeige der Beklagten nicht beeinträchtigt.

Eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion würde voraussetzen, dass die als Schlüsselwort gewählte Bezeichnung im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen der Beklagten von denen anderer Unternehmen dient7.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union hängt die Frage, ob die Herkunftsfunktion beeinträchtigt wird, wenn Internetnutzern anhand eines mit der Marke identischen Schlüsselworts eine Anzeige eines Dritten gezeigt wird, insbesondere davon ab, wie diese Anzeige gestaltet ist. Die herkunftshinweisende Funktion der Marke ist beeinträchtigt, wenn aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die dort beworbenen Waren oder Dienstleistungen vom Inhaber der Marke oder von einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder aber von einem Dritten stammen8. Für eine Beeinträchtigung in diesem Sinne spricht es daher, wenn in der Anzeige des Dritten suggeriert wird, dass zwischen ihm und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht. Dasselbe gilt, wenn die Anzeige das Bestehen einer wirtschaftlichen Verbindung zwar nicht suggeriert, hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Ware oder Dienstleistung aber so vage gehalten ist, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer auf der Grundlage des Werbelinks und der dazu gehörigen Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder doch mit diesem wirtschaftlich verbunden ist9. Ob nach diesen Grundsätzen eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion vorliegt oder vorliegen kann, ist Sache der Würdigung durch das nationale Gericht10.

Das Berufungsgericht hat angenommen, für die Feststellung einer kennzeichenmäßigen Benutzung mache es keinen Unterschied, ob das von der Suchmaschine gefundene Ergebnis in der Trefferliste oder im Anzeigenteil aufgeführt werde. Der Internetnutzer mache sich keine vertieften Gedanken über die Geschäftspraktiken des Suchmaschinenbetreibers und gehe davon aus, dass sowohl in der Trefferliste als auch im Anzeigenbereich Produkte einer Marke zu finden seien, für die er die Suchanfrage durchgeführt habe. Diese Beurteilung berücksichtigt nicht hinreichend die Kennzeichnung und Platzierung der hier zum Gegenstand der Klage gemachten Werbung als Anzeige und deren konkrete Gestaltung.

In der Anzeige, namentlich in dem dort aufgeführten Werbelink und in der Werbebotschaft, fehlt jeder Anhaltspunkt, der für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer den Schluss nahelegen könnte, die Anzeige stamme von der Klägerin oder zwischen dem Werbenden und der Klägerin bestünden wirtschaftliche Verbindungen.

Gibt ein Internetnutzer den als Schlüsselwort gebuchten Begriff „bananabay“ als Suchwort ein, erscheint nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Anzeige der Beklagten in einem mit der Überschrift „Anzeigen“ gekennzeichneten, deutlich abgesetzten besonderen Werbeblock. Weder der Anzeigentext noch der aufgeführte Link „www.eis.de/erotikshop“ enthalten einen Hinweis auf das eingegebene Markenwort. Der angegebene DomainName ist vielmehr ausdrücklich mit einem anderen, als solches auch erkennbaren Zeichen („eis“) gekennzeichnet. Eine Verbindung zwischen dem Suchwort und der Anzeige in der Weise, dass das mit dem Suchwort übereinstimmende Zeichen auf die Herkunft der in der Anzeige beworbenen Produkte oder auf wirtschaftliche Verbindungen der Unternehmen hinweisen könnte, stellt der Internetnutzer auch nicht deshalb her, weil beim Erscheinen der Werbung der Suchbegriff in der Suchzeile sichtbar bleibt11.

Die Schaltung eines Schlüsselworts für AdwordsAnzeigen der streitgegenständlichen Art ist anders zu beurteilen als der Einsatz von Metatags. Metatags und vergleichbare Zeichenverwendungsformen beeinflussen den durch Eingabe des Suchworts ausgelösten Suchvorgang in der Weise, dass das Angebot des Verwenders in der Liste der Suchergebnisse, also der Trefferliste, erscheint. Bei den Ergebnissen der Trefferliste wird für den Internetnutzer in der Regel nicht hinreichend deutlich, ob der Verwender des Metatags, der identische oder ähnliche Produkte anbietet, im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder aber mit diesem wirtschaftlich verbunden ist12. In der hinreichend deutlich gekennzeichneten Rubrik „Anzeigen“ erwartet der verständige Internetnutzer hingegen nicht ausschließlich Angebote des Markeninhabers oder seiner verbundenen Unternehmen. Der Verkehr, der eine Trennung der Werbung von der eigentlich nachgefragten Leistung aus dem Bereich von Presse und Rundfunk kennt, unterscheidet zwischen den Fundstellen in der Trefferliste und den als solche gekennzeichneten Anzeigen. Ihm ist klar, dass eine notwendige Bedingung für das Erscheinen der Anzeige vor allem deren Bezahlung durch den Werbenden ist. Es kann zudem nach der Lebenserfahrung nicht davon ausgegangen werden, dass der normal informierte und angemessen aufmerksame Internetnutzer Kenntnis von der Möglichkeit hat, die Platzierung von Anzeigen durch die Verwendung von Schlüsselwörtern zu steuern13. Aber auch diejenigen Internetnutzer, die den Mechanismus der AdwordsWerbung kennen, haben keinen Anlass zu der Annahme, die fragliche Anzeige wiese auf das Angebot des Markeninhabers hin. Soweit das Berufungsgericht als gerichtsbekannt festgestellt hat, dass der Werbende nicht selten mit dem Markeninhaber identisch sei, weil dieser mit der Schaltung einer Anzeige sicherstellen wolle, im Anzeigenteil einen vorrangigen Platz zu erhalten14, ergibt sich daraus zugleich, dass der Teil des Verkehrs, welcher ebenfalls entsprechende Erfahrungen gemacht hat, in Rechnung stellen wird, dass regelmäßig auch Dritte bezahlte Anzeigen bei Google schalten, die bei Eingabe der Marke als Suchwort ebenfalls – gegebenenfalls neben der Anzeige des Markeninhabers – in der Anzeigenspalte erscheinen.

Zu den Funktionen der Marke gehören neben der Gewährleistung der Herkunft als Hauptfunktion auch ihre anderen Funktionen wie unter anderem die Gewährleistung der Qualität der mit ihr gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie die Kommunikations, Investitions- und Werbefunktion15. Diese werden durch die Benutzung eines mit der Marke identischen Zeichens als Schlüsselwort für AdwordsWerbung aber ebenfalls nicht beeinträchtigt.

Die Werbefunktion bezeichnet die Fähigkeit der Marke, sie als Element der Verkaufsförderung oder Instrument der Handelsstrategie einzusetzen16. Zwar berührt die Verwendung des Schlüsselworts die Möglichkeiten des Markeninhabers, die Marke in seiner eigenen Werbung einzusetzen. Möchte er zum Beispiel seine Marke selbst als Schlüsselwort registrieren, um in der Rubrik „Anzeigen” eine Anzeige erscheinen zu lassen, muss er mit anderen Verwendern des Schlüsselworts um die vordere Position der Werbeanzeige konkurrieren17. Diese Auswirkungen reichen jedoch für eine rechtlich relevante Beeinträchtigung der Werbefunktion nicht aus. Bei Eingabe der Marke als Suchbegriff durch den Internetnutzer erscheint der Internetauftritt des Markeninhabers meist bereits in der Trefferliste, und zwar normalerweise an einer der vorderen Stellen. Infolgedessen ist die Sichtbarkeit der Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers für den Internetnutzer unabhängig davon gewährleistet, ob es dem Markeninhaber gelingt, eine Anzeige auch in der Rubrik „Anzeigen“ unter den Ersten zu platzieren18. Es kann zwar nicht völlig ausgeschlossen werden, dass die Werbekraft der Marke durch das Anzeigen einer Werbung für Drittprodukte geschwächt wird19. Dieser mögliche Effekt reicht aber nach den vom Gerichtshof der Europäischen Union entwickelten Grundsätzen nicht aus, um von einer rechtserheblichen Beeinträchtigung der Werbefunktion auszugehen, und ist deshalb hinzunehmen.

Für eine eigenständige Verletzung anderer Funktionen als der Werbefunktion und der Herkunftsfunktion ist im Streitfall nichts ersichtlich20.

Wettbewerbsrecht

Die Benutzung des Schlüsselworts „bananabay“ zum Aufruf der streitgegenständlichen Anzeige bei Google kann auch nicht als Verstoß gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften untersagt werden.

Für einen Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 9 Buchst. b UWG unter dem Gesichtspunkt der Rufanlehnung fehlt es bereits an Anhaltspunkten dafür, dass die Beklagte Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen der Klägerin sind.

Eine unlautere Behinderung der Klägerin im Sinne von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG durch Rufausbeutung setzt eine Übertragung von Güte- oder Wertvorstellungen, also einen Imagetransfer voraus. Im Streitfall fehlt es an der insofern erforderlichen erkennbaren Bezugnahme auf denjenigen, dessen Ruf ausgebeutet werden soll, oder auf dessen Produkte21.

Eine unlautere Behinderung der Klägerin im Sinne von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG unter dem Gesichtspunkt des Kundenfangs setzt voraus, dass auf Kunden, die bereits dem Mitbewerber zuzurechnen sind, in unangemessener Weise eingewirkt wird, um sie als eigene Kunden zu gewinnen. Eine solche Einwirkung wird insbesondere dann angenommen, wenn sich der Abfangende gewissermaßen zwischen den Mitbewerber und dessen Kunden stellt, um diesem eine Änderung seines Kaufentschlusses aufzudrängen22. In dem Umstand, dass bei der Eingabe einer fremden Marke als Suchwort auch eine Anzeige eines Mitbewerbers erscheint, liegt noch keine unangemessene Beeinflussung potentieller Kunden23.

Die Benutzung des Schlüsselworts stellt schließlich auch keine irreführende geschäftliche Handlung im Sinne des § 5 Abs. 2 UWG dar. Die bei Eingabe des dem Schlüsselwort entsprechenden Suchworts erscheinende Anzeige ruft keine Verwechslungsgefahr mit der Klagemarke hervor. Wie dargelegt lässt sie bei einem normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht den Eindruck entstehen, dass die dort beworbenen Produkte von der Klägerin oder einem mit ihr wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 13. Januar 2011 – I ZR 125/07 – Bananabay II

  1. vgl. EuGH, Urteil vom 19.02.2009 – C62/08, Slg. 2009, I1279 = GRUR 2009, 1156 Rn. 42 – UDV/Brandtraders; Urteil vom 18.06.2009 – C487/07, Slg. 2009, I5185 = GRUR 2009, 756 Rn. 58 – L’Oréal/Bellure; BGH, Urteil vom 14.01.2010 – I ZR 88/08, GRUR 2010, 726 Rn. 16 = WRP 2010, 1039 – Opel-Blitz II[]
  2. Art. 5 Abs. 3 Buchst. d MarkenRL, § 14 Abs. 3 Nr. 5 MarkenG[]
  3. vgl. EuGH, Urteil vom 12.11.2002 – C206/01, Slg. 2002, I1073 = GRUR 2003, 55 Rn. 38 – Arsenal Football Club/Reed; Urteil vom 25.01.2007 – C48/05, Slg. 2007, I1017 = GRUR 2007, 318 Rn. 16 – Adam Opel/Autec[]
  4. EuGH, Urteil vom 23.03.2010 – C236/08 bis C238/08, GRUR 2010, 445 Rn. 71 – Google France[]
  5. EuGH, Urteil vom 08.07.2010 – C558/08, GRUR 2010, 841 Rn. 42 = WRP 2010, 1350 – Portakabin[]
  6. EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 60 – L’Oréal/Bellure; GRUR 2010, 445 Rn. 76 – Google France[]
  7. vgl. EuGH, GRUR 2003, 55 Rn. 51 ff. – Arsenal Football Club/Reed; BGH, Urteil vom 22.09. 2005, BGHZ 164, 139, 145 – Dentale Abformmasse; BGH, GRUR 2010, 726 Rn. 16 – Opel Blitz II; BGH, Urteil vom 22.04.2010 – I ZR 17/05, GRUR 2010, 1103 Rn. 25 = WRP 2010, 1508 – Pralinenform II[]
  8. EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 83 f. – Google France; GRUR 2010, 641 Rn. 24 – Eis.de []
  9. EuGH, GRUR 2010, 641 Rn. 26 f. – Eis.de ; EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 89 f. – Google France[]
  10. EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 88 – Google France; GRUR 2010, 641 Rn. 25 – Eis.de []
  11. vgl. BGH, Urteil vom 22.01.2009 – I ZR 139/07, GRUR 2009, 502 Rn. 23 = WRP 2009, 441 – pcb[]
  12. vgl. BGH, Urteil vom 18.05.2006 – I ZR 183/03, BGHZ 168, 28 Rn. 17, 19 – Impuls; Urteil vom 18.02.2007 – I ZR 77/04, GRUR 2007, 784 Rn. 18 = WRP 2007, 1095 – AIDOL; Urteil vom 07.10.2009 – I ZR 109/06, GRUR 2009, 1167 Rn. 14 = WRP 2009, 1520 – Partnerprogramm; Urteil vom 04.02.2010 – I ZR 51/08, GRUR 2010, 835 Rn. 25 = WRP 2010, 1165 – POWER BALL[]
  13. BGH, GRUR 2009, 502 Rn. 24 – pcb[]
  14. vgl. dazu auch EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 94 – Google France[]
  15. EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 58 – L’Oréal/Bellure[]
  16. EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 92 – Google France[]
  17. EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 94 – Google France[]
  18. EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 97 – Google France[]
  19. vgl. BGH, GRUR 2009, 262 Rn. 17 – Bananabay I; Ohly, GRUR 2010, 776, 782[]
  20. vgl. auch EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 81 – Google France; EuGH, GRUR 2010, 641 Rn. 21 – Eis.de []
  21. BGH, Urteil vom 22.01.2009 – I ZR 30/07, GRUR 2009, 500 Rn. 22 = WRP 2009, 435 – Beta Layout[]
  22. BGH, Urteil vom 29.03.2007 – I ZR 164/04, GRUR 2007, 987 Rn. 25 = WRP 2007, 1341 – Änderung der Voreinstellung, mwN[]
  23. BGH, GRUR 2009, 500 Rn. 23 – Beta Layout[]