Bedürf­nis­prü­fung bei der Ent­schei­dung über Wie­der­be­set­zung einer frei­ge­wor­de­nen Notar­stel­le.

Mit der Bedürf­nis­prü­fung der Lan­des­jus­tiz­ver­wal­tung bei der Ent­schei­dung über die Aus­schrei­bung und Wie­der­be­set­zung einer frei­ge­wor­de­nen Notar­stel­le hat­te sich aktu­ell der Bun­des­ge­richts­hof anhand eines Fal­les aus Thü­rin­gen zu befas­sen. Anlass hier­zu war die Kla­ge eines thü­rin­gi­schen Notars, der sich gegen die Wie­der­be­set­zung einer im glei­chen Amts­ge­richts­be­zirk bele­ge­nen, frei­ge­wor­de­nen Notar­stel­le wen­det:

Bedürf­nis­prü­fung bei der Ent­schei­dung über Wie­der­be­set­zung einer frei­ge­wor­de­nen Notar­stel­le.

Nach einem "Erlass" des Thü­rin­ger Jus­tiz­mi­nis­te­ri­ums vom 18.08.1994 war vor­ge­se­hen, dass eine Mit­tel­zahl von 1.500 (berei­nig­ten) Geschäfts­vor­fäl­len als aus­rei­chend anzu­se­hen sei für eine gute Ali­men­tie­rung eines Notars einer­seits und eine ein­wand­freie Ver­sor­gung der Bevöl­ke­rung mit nota­ri­el­len Dienst­leis­tun­gen ande­rer­seits.

Begin­nend ab 1998 ent­wi­ckel­ten sich die Beur­kun­dungs­zah­len in Thü­rin­gen rück­läu­fig. Das Urkund­s­auf­kom­men im Amts­ge­richts­be­zirk E. ging von 16.680 Urkun­den im Jahr 1998 auf ca. 10.000 in der Zeit von 2002 bis 2008 zurück. Auf­grund die­ser Ent­wick­lung hielt der Beklag­te nicht mehr an dem "Erlass" vom 18.08.1994 fest, son­dern nahm eine Ein­zel­be­trach­tung vor, ob eine frei gewor­de­ne Notar­stel­le ein­ge­zo­gen oder wie­der besetzt wer­den soll­te. Nach Anhö­rung der Notar­kam­mer und der ört­li­chen Nota­re ent­schied sich der Beklag­te dafür, die in E. zum 31.08.2009 frei gewor­de­ne Stel­le des Notars M. aus­zu­schrei­ben und wie­der zu beset­zen.

Hier­ge­gen wen­det sich der Klä­ger, ein Notar aus E., und meint, die Aus­schrei­bung und Beset­zung der frei gewor­de­nen Notar­stel­le wider­spre­che § 4 BNo­tO. Er macht gel­tend, dass die Nota­ri­ats­struk­tur in E. unge­sund sei, weil die Mas­se der Urkun­den nur gerin­ge Urkunds­wer­te hät­ten, wäh­rend der wesent­li­che Umsatz mit ganz weni­gen Urkun­den erwirt­schaf­tet wer­de. Dies bedin­ge, dass die Auf­trag­ge­ber die­ser für das Ein­kom­men jeden Notars sehr wesent­li­chen Urkun­den eine sol­che wirt­schaft­lich star­ke Stel­lung besä­ßen, so dass die Unab­hän­gig­keit der Nota­re in E. beein­träch­tigt sei.

Anders als zuvor noch das Thü­rin­ger Ober­lan­des­ge­richt in Jena 1 befannd der Bun­des­ge­richts­hof, dass der Klä­ger von dem Beklag­ten nicht bean­spru­chen kann, dass er die Beset­zung der aus­ge­schrie­be­nen Notar­stel­le in E. unter­lässt. Die in Aus­sicht genom­me­ne Nach­be­set­zung ver­letzt den Klä­ger nicht in sei­nen Rech­ten.

Der Beklag­te ist kraft sei­ner Orga­ni­sa­ti­ons­ge­walt befugt, die Zahl der Notar­stel­len nach sei­nem pflicht­ge­mä­ßen Ermes­sen zu bestim­men. Ihm steht inso­weit ein wei­tes Orga­ni­sa­ti­ons­er­mes­sen zu 2. Bei der Aus­übung die­ses Orga­ni­sa­ti­ons­er­mes­sens hat die Lan­des­jus­tiz­ver­wal­tung nach § 4 BNo­tO sub­jek­ti­ve Rech­te von Amts­in­ha­bern inso­weit zu wah­ren, als jedem Notar zur Erfül­lung sei­ner öffent­li­chen Auf­ga­be als unab­hän­gi­ger und unpar­tei­ischer Bera­ter ein Min­dest­maß an wirt­schaft­li­cher Unab­hän­gig­keit zu gewähr­leis­ten ist 3. Bei der Bedürf­nis­prü­fung nach § 4 BNo­tO steht dem Beklag­ten ein Beur­tei­lungs­er­mes­sen zu, dass die Gerich­te ledig­lich dar­auf über­prü­fen dür­fen, ob die gesetz­li­chen Gren­zen des Ermes­sens über­schrit­ten sind oder von dem Ermes­sen in einer dem Zweck der Ermäch­ti­gung nicht ent­spre­chen­den Wei­se Gebrauch gemacht wor­den ist 4. Jedoch wird die­ses Ermes­sen durch die von § 4 BNo­tO vor­ge­ge­be­nen Rege­lungs­zie­le (Erfor­der­nis­se einer geord­ne­ten Rechts­pfle­ge unter beson­de­rer Berück­sich­ti­gung der Bedürf­nis­se nach einer ange­mes­se­nen Ver­sor­gung der Recht­su­chen­den mit nota­ri­el­len Leis­tun­gen und der Wah­rung einer geord­ne­ten Alters­struk­tur des Notar­be­rufs) sach­lich begrenzt. Ent­spre­chend die­ser Vor­ga­be muss die Jus­tiz­ver­wal­tung dafür sor­gen, dass die den Nota­ren gestell­ten Auf­ga­ben mög­lichst gut erfüllt wer­den kön­nen. Dies setzt vor­aus, dass ihnen eine Berufs­aus­übung ermög­licht wird, die dem gesetz­li­chen Leit­bild ent­spricht. Sei­ne Auf­ga­be kann der Notar nur erfül­len, wenn ihm ein sol­ches Maß an wirt­schaft­li­cher Unab­hän­gig­keit gewähr­leis­tet ist, dass er sich nöti­gen­falls wirt­schaft­li­chem Druck wider­set­zen kann 5. Es dür­fen des­halb nicht so vie­le Notar­stel­len geschaf­fen wer­den, wie gera­de noch lebens­fä­hig sind. Für eine bestehen­de, aber frei gewor­de­ne Stel­le bedeu­tet dies, dass ihre Wie­der­be­set­zung den Erfor­der­nis­sen einer geord­ne­ten Rechts­pfle­ge nicht ent­spricht, wenn dadurch in einem Amts­ge­richts­be­zirk so vie­le Notar­stel­len besetzt wären, wie gera­de noch oder nicht mehr lebens­fä­hig wären.

Dar­über hin­aus muss die Jus­tiz­ver­wal­tung, wenn sie sich bei der Bedürf­nis­prü­fung nach § 4 BNo­tO durch eine Richt­li­nie oder stän­di­ge Übung gebun­den hat, die ent­spre­chen­den Prü­fungs­maß­stä­be grund­sätz­lich beach­ten, um eine unge­recht­fer­tig­te Ungleich­be­hand­lung der von ihren Maß­nah­men betrof­fe­nen Nota­re zu ver­mei­den 6.

Gemes­sen an die­sen Maß­stä­ben ist die Ent­schei­dung des Beklag­ten, die frei gewor­de­ne Notar­stel­le nach Aus­schrei­bung zu beset­zen, nicht zu bean­stan­den. Der Klä­ger ist hier­durch nicht in sei­nen Rech­ten ver­letzt. Ein Ermes­sens­feh­ler liegt nicht vor.

Den Erfor­der­nis­sen einer geord­ne­ten Rechts­pfle­ge ist die Ent­schei­dung des Beklag­ten gerecht gewor­den. Durch die Wie­der­be­set­zung der Notar­stel­le wer­den nicht so vie­le Notar­stel­len im Amts­ge­richts­be­zirk besetzt, wie gera­de noch oder nicht mehr lebens­fä­hig wären. Aus­zu­ge­hen ist dabei davon, dass die­se unte­re Gren­ze sich auf Durch­schnitts­zah­len im jewei­li­gen Amts­ge­richts­be­zirk, von der hier die Bedürf­nis­prü­fung aus­ge­hen muss, bezieht 7.

Das durch­schnitt­li­che im Amts­ge­richts­be­zirk E. erwirt­schaf­te­te Gebüh­ren­auf­kom­men der Nota­re lag im Jahr 2009 bei etwa 265.000 €. Unter Hin­zu­rech­nung von nicht mel­de­pflich­ti­gen Geschäfts­vor­gän­gen, ergibt sich unter Berück­sich­ti­gung einer rea­lis­tisch geschätz­ten Kos­ten­quo­te von 70 % ein jähr­li­ches Durch­schnitts­ein­kom­men von 91.494 € und dem­entspre­chend ein monat­li­cher Gewinn vor Steu­ern von min­des­tens 7.625 €. Im Jahr 2010 betrug die­ser Betrag sogar unter Berück­sich­ti­gung der ein­ge­zo­ge­nen Notar­stel­le min­des­tens 9.450 €. Zutref­fend geht des­halb das Ober­lan­des­ge­richt davon aus, dass von einer Gefähr­dung der wirt­schaft­li­chen Unab­hän­gig­keit der Nota­re im Amts­ge­richts­be­zirk E. nicht aus­ge­gan­gen wer­den kann. Der Klä­ger ist des­halb in die­ser Hin­sicht in sei­nen sub­jek­ti­ven Rech­ten nicht ver­letzt. Er selbst liegt mit sei­nem steu­er­li­chen Gewinn deut­lich außer­halb des Bereichs, in dem eine Beein­träch­ti­gung sei­ner Unab­hän­gig­keit als Notar zu besor­gen wäre. Dem­ge­mäß ist auch der wei­te­re Vor­trag des Klä­gers in die­sem Zusam­men­hang nicht durch­grei­fend, dass die Unab­hän­gig­keit der Nota­re in E. dadurch beein­träch­tigt wer­de, dass es weni­ge Urkun­den mit erheb­li­chen Wer­ten gebe, was die Nota­re wirt­schaft­lich von den Auf­trag­ge­bern die­ser Urkun­den abhän­gig mache. Zudem ist inzwi­schen durch den Weg­fall der Notar­stel­le "Dr. L. " wie dar­ge­legt die ohne­hin nicht bedenk­li­che Situa­ti­on ent­spannt wor­den.

Ohne Erfolg macht der Klä­ger gel­tend, es habe neben im Par­al­lel­ver­fah­ren vor dem Bun­des­ge­richts­hof 8 kla­gen­den Notar, der nur 2002 und 2010 kei­ne Ein­kom­mens­er­gän­zung erhal­ten habe, zwei wei­te­re Nota­re in 2003 und bis 2005 gege­ben, die Ein­kom­mens­er­gän­zun­gen bezo­gen hät­ten. Ein wei­te­rer Notar sei in Ver­mö­gens­ver­fall gera­ten. In den letz­te­ren Fäl­len han­delt es sich um Vor­gän­ge, die teil­wei­se deut­lich vor der Aus­schrei­bung der hier strei­ti­gen Notar­stel­le lie­gen und des­we­gen bei der Fra­ge der Wie­der­be­set­zung der frei gewor­de­nen Notar­stel­le nicht maß­geb­lich sein kön­nen. Auch die vom Klä­ger als pro­ble­ma­tisch ange­führ­ten drei wei­te­ren Nota­ria­te in E. indi­zie­ren nicht, dass die wirt­schaft­li­che Unab­hän­gig­keit der E. Nota­re in Gefahr gewe­sen ist. Ein­kom­mens­er­gän­zung erhielt 2010 kei­ner von ihnen, eben­so wenig der Klä­ger im Par­al­lel­ver­fah­ren. Aus der Gesamt­schau der Situa­ti­on – ins­be­son­de­re ange­sichts des oben dar­ge­stell­ten jähr­li­chen Durch­schnitts­ein­kom­mens – kann eine struk­tu­rell zu hohe Anzahl von Nota­ren im Amts­ge­richts­be­zirk E. nicht fest­ge­stellt wer­den.

Unbe­grün­det ist des­we­gen auch die Rüge des Klä­gers, die Situa­ti­on in E. sei ver­gleich­bar mit der­je­ni­gen, die der BGH-Eent­schei­dung vom 16. Juli 2001 9 betref­fend die Stel­len­si­tua­ti­on in C. zugrun­de gele­gen hat. Ent­schei­dend war damals, dass drei Nota­re in dem in den Blick zu neh­men­den Amts­ge­richts­be­zirk Ein­kom­mens­er­gän­zun­gen erhiel­ten und die Jus­tiz­ver­wal­tung sich nicht an den von ihr selbst vor­ge­ge­be­nen Urkun­den­richt­wert gehal­ten hat­te. Bei­de Gesichts­punk­te lie­gen im vor­lie­gen­den Fall anders.

Der Klä­ger kann die Unter­las­sung der Nach­be­set­zung auch nicht des­halb ver­lan­gen, weil der Beklag­te bei sei­ner Bedürf­nis­prü­fung nach § 4 BNo­tO von einer Richt­li­nie oder stän­di­gen Übung abge­wi­chen wäre und der Klä­ger als von den Maß­nah­men des Beklag­ten betrof­fe­ner Notar eine unge­recht­fer­tig­te Ungleich­be­hand­lung erdul­den müss­te.

Zutref­fend geht inso­weit das Ober­lan­des­ge­richt davon aus, dass der Beklag­te auf­grund der ver­än­der­ten Ver­hält­nis­se im Frei­staat Thü­rin­gen ab 1999 einen hin­rei­chen­den Grund dafür hat­te, von der ursprüng­li­chen Ermes­sens­aus­übung nach dem "Erlass" von 1994 abzu­wei­chen. Das damals für erfor­der­lich gehal­te­ne berei­nig­te Auf­kom­men von 1.500 Geschäfts­vor­fäl­len pro Notar konn­te ange­sichts des nach­hal­ti­gen Zurück­ge­hens des gesam­ten Urkun­den­auf­kom­mens nicht als Maß­stab auf­recht­erhal­ten wer­den. Die­ses ist im Lan­des­durch­schnitt auf knapp über 1.000 berei­nig­te Urkun­den­vor­gän­ge zurück­ge­gan­gen und seit Jah­ren auf die­sem Niveau sta­bil. Ein Fest­hal­ten an den alten Zah­len wür­de bedeu­ten, dass neben den bis­lang seit mehr als zehn Jah­ren bereits ein­ge­zo­ge­nen Notar­stel­len auf abseh­ba­re Zeit kei­ne frei wer­den­de Notar­stel­le im Frei­staat Thü­rin­gen mehr besetzt wer­den könn­te. Es liegt des­halb ein hin­rei­chen­der sach­li­cher Grund vor, von der ursprüng­li­chen Ver­wal­tungs­pra­xis abzu­wei­chen und in eine Ein­zel­fall­be­trach­tung ein­zu­tre­ten.

Die hier erfolg­te Ein­zel­fall­ent­schei­dung der Beklag­ten war feh­ler­frei.

Ohne Erfolg rügt der Klä­ger einen Ermes­sens­feh­ler des Beklag­ten, soweit die­ser bei der Beset­zungs­ent­schei­dung davon aus­ge­he, dass die frei gewor­de­ne Notar­stel­le lebens­fä­hig sei. Der Bei­gela­de­ne zu 1 kön­ne die Sozie­tät mit dem bis­he­ri­gen Notar Z. nicht fort­füh­ren, da die­ser zu alt und des­we­gen eine Geneh­mi­gungs­fä­hig­keit die­ser Sozie­tät nicht gege­ben sei.

Im Frei­staat Thü­rin­gen gibt es kei­ne Rechts­norm, die einen Zusam­men­schluss der Nota­re ver­bie­tet, wenn ein Part­ner bereits über 60 Jah­re alt ist. Viel­mehr soll nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 der Thü­rin­ger Notar­ver­ord­nung 10, die Geneh­mi­gung für eine Sozie­tät erteilt wer­den, wenn die Fort­füh­rung der gemein­sa­men Berufs­aus­übung mit dem Amts­nach­fol­ger des Sozi­us ermög­licht wird. Zwin­gen­de Grün­de, die Fort­füh­rung der Sozie­tät mit dem zur Ernen­nung vor­ge­se­he­nen Bei­gela­de­nen zu 1 zu ver­sa­gen, lie­gen des­halb nicht vor. Ande­res lässt sich auch nicht aus der von dem Klä­ger her­an­ge­zo­ge­nen BGH-Ent­schei­dung vom 11.07.2005 11 her­lei­ten. Die dama­li­ge Situa­ti­on ist mit der vor­lie­gen­den nicht ver­gleich­bar.

Ein den Klä­ger in sei­nen sub­jek­ti­ven Rech­ten ver­let­zen­der Ermes­sens­feh­ler bei der Beset­zungs­ent­schei­dung durch den Beklag­ten ist auch nicht im Hin­blick auf die frei gewor­de­ne und ein­ge­zo­ge­ne Stel­le "S. " in J. gege­ben. In J. wie in E. sind zwei Notar­stel­len frei­ge­wor­den; jeweils eine ist ein­ge­zo­gen und eine aus­ge­schrie­ben wor­den. Der Rechts­auf­fas­sung des Klä­gers, die auch das Ober­lan­des­ge­richt geteilt hat, wegen des Ein­zugs der Notar­stel­le "S. " in J. müs­se auch die hier streit­ge­gen­ständ­li­che ein­ge­zo­gen wer­den, fehlt damit die Grund­la­ge.

Ermes­sens­feh­ler­frei hat der Beklag­te auch die Alters­struk­tur der Thü­rin­ger Nota­re im Rah­men sei­ner Ermes­sens­er­wä­gung berück­sich­tigt. Die­ses Abwä­gungs­kri­te­ri­um ist in § 4 BNo­tO aus­drück­lich genannt und in der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs sowie auch des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts aner­kannt 12. Bei der Beset­zungs­ent­schei­dung hat der Beklag­te auch zu Recht die Auf­recht­erhal­tung des Nota­ras­ses­so­ren­sys­tems als abzu­wä­gen­den Belang in sei­ne Erwä­gung ein­ge­stellt. Die Nota­ras­ses­so­ren ste­hen in einem öffent­lich­recht­li­chen Dienst­ver­hält­nis zum Staat (§ 7 Abs. 4 Satz 1 BNo­tO). Das Gesetz sieht die Ernen­nung zum Notar und die Ein­wei­sung in eine Notar­stel­le nach Ablauf von drei Jah­ren (vgl. § 7 Abs. 1, Abs. 6 Nr. 1, Abs. 7 Satz 1 und 2 Nr. 3 BNo­tO) als Regel an. Zu einem funk­tio­nie­ren­den Nota­ri­at gehört auch ein geord­ne­tes Nota­ras­ses­so­ren­sys­tem. Die gemäß § 4 Satz 2 BNo­tO zu berück­sich­ti­gen­de geord­ne­te Alters­struk­tur des Notar­be­rufs wird ins­be­son­de­re durch die Bestel­lung von Nota­ras­ses­so­ren zu Nota­ren gewahrt, da dies in der Regel zu einer Absen­kung des Durch­schnitts­al­ters der Nota­re führt. Dies kann aber nur dann gewähr­leis­tet wer­den, wenn auch die Nota­ras­ses­so­ren nicht über­al­tern. Neue und jun­ge Nota­ras­ses­so­ren kön­nen regel­mä­ßig nur bestellt wer­den, wenn älte­re durch Bestel­lung zum Notar die Asses­so­ren­zeit been­det haben. Des Wei­te­ren kommt den Nota­ras­ses­so­ren bei der Über­nah­me von Ver­tre­tun­gen gemäß § 39 Abs. 3 Satz 2 BNo­tO und Nota­ri­ats­ver­wal­tun­gen gemäß § 56 Abs. 5 BNo­tO beson­de­re Bedeu­tung zu. Dies dient der Ver­sor­gung der Recht­su­chen­den mit nota­ri­el­len Leis­tun­gen im Sin­ne des § 4 Satz 2 BNo­tO 13.

Das Ober­lan­des­ge­richt hat die Nach­be­set­zungs­ent­schei­dung für rechts­feh­ler­haft gehal­ten, weil sie jeden­falls teil­wei­se auf einer unzu­tref­fen­den Tat­sa­chen­grund­la­ge beru­he. Der Beklag­te habe in sei­ne Abwä­gung das mut­maß­li­che Aus­schei­den der Nota­rin Mes. mit ein­be­zo­gen, was sich dar­aus erge­be, dass die­se unge­wis­se und künf­ti­ge Tat­sa­che mehr­fach als Argu­men­ta­ti­ons­bau­stein benutzt wor­den sei. Käme die­sem Umstand kei­ner­lei Rele­vanz zu, hät­te sich jede Argu­men­ta­ti­on erüb­rigt. Dem ist nicht zu fol­gen. Nach § 111d Satz 2 BNo­tO i.V.m. § 125 Abs. 1 Satz 1, § 114 Satz 2 VwGO kön­nen Ermes­sens­er­wä­gun­gen auch noch im gericht­li­chen Ver­fah­ren ergänzt wer­den. Der Beklag­te hat, wie das Ober­lan­des­ge­richt unter Bezug­nah­me auf des­sen "Ent­schei­dung über die Wie­der­be­set­zung" selbst ange­führt hat, dar­auf hin­ge­wie­sen, dass er dem mut­maß­li­chen Aus­schei­den der Nota­rin Mes. kein ent­schei­den­des Gewicht für sei­ne Aus­schrei­bung und Wie­der­be­set­zungs­ent­schei­dung bei­gemes­sen habe. Von die­ser Grund­la­ge aus ist des­halb die Ent­schei­dung des Beklag­ten zur Wie­der­be­set­zung der Notar­stel­le zu bewer­ten. Die Bean­stan­dung des Ober­lan­des­ge­richts, die Ermes­sens­er­wä­gun­gen des Beklag­ten beruh­ten teil­wei­se auf tat­säch­lich unge­si­cher­ter Grund­la­ge, geht daher fehl.

Die Ermes­sens­ent­schei­dung des Beklag­ten ver­letzt des­halb nicht den Klä­ger in sei­nen Rech­ten.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 5. März 2012 – NotZ(Brfg) 5/​11

  1. Thü­rO­LG, Urteil vom 11.02.2011 – Not 1/​10[]
  2. vgl. BVerfG DNotZ 2002, 889, 890[]
  3. vgl. BGH, Beschluss vom 23.07.2007 – NotZ 42/​07, BGHZ 173, 297 Rz 24[]
  4. § 111d Satz 2 BNo­tO i.V.m. § 125 Abs. 1, § 114 VwGO[]
  5. BGH, Beschluss vom 11.07.2005 – NotZ 1/​05, DNotZ 2005, 947, 948[]
  6. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 11.07.2005 aaO; und vom 22.03.2004 – NotZ 25/​03, NJW-RR 2004, 861[]
  7. BGH, Beschluss vom 22.03.2004 aaO[]
  8. BGH, NotZ(Brfg) 4/​11[]
  9. BGH, NotZ 7/​01, NJW 2001, 3548[]
  10. GVBl.2011, 79[]
  11. BGH, NotZ 5/​05, NJW-RR 2005, 1722 ff.[]
  12. vgl. BGH, Beschluss vom 14.06.2003 – NotZ 47/​02, NJW-RR 2004, 1067, 1068; BVerfG DNotZ 2002, 891, 893[]
  13. vgl. BGH, Beschluss vom 14.06.2003 – NotZ 47/​02, NJW-RR 2004, 1067, 1068[]